הספריה המשפטית
כשרות משפטית ואפוטרופסות - דין ומהות

הפרקים שבספר:

כשרות לזכויות ולחובות (סעיף 1 לחוק)

1. מבוא

סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

1. כשרות לזכויות ולחובות
כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו."

אדם אשר אינו בין החיים, אינו כשיר לא לחובות וגם לא לזכויות. עם מותו של אדם באה לקיצה ופוקעת אישיותו המשפטית והוא אינו כשיר עוד, בין היתר, לא לתבוע ולא להיתבע. יובהר כי, אדם מת הוא אדם שכשרותו המשפטית נשללה כליל. שלילה זו משמעותה המעשית, שכל פעולה שלו הינה בטלה ומבוטלת מעיקרה, ואף אינה ניתנת לאישור בדיעבד.

לעומת-זאת, כשרות מוגבלת, משמעותה שהבלתי-כשיר מסוגל ויכול לבצע פעולה, אלא שפעולותיו ומעשיו טעונים אישור או הסכמת אחר {ראה לדוגמה ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק ואח', תק-על 94(3), 636 (1994); ע"א 661/83 עזבון המנוח ראובן סולימאן ז"ל נ' צבי אלדור ואח', פ"ד מ(2), 292 (1986)}.

מן המורם עולה כי אדם מת, נשללת כליל כשרותו המשפטית וכל פעולותיו של הבלתי-כשיר הינן בטלות ומבוטלות. פעולות אלו לא ניתן להכשירן בדיעבד אף לא על-ידי נציגו. המקרה המובהק של היעדר כשרות בהתאם לסעיף 1 לחוק, הינו מקרה, בו הפעולות בוצעו מחוץ למתחם אותו מתווה סעיף 1 לחוק, מרגע הלידה ועד למוות, ובתור שכזה, הן פעולות בטלות שלא ניתן לאשר אותן גם לא למפרע.

כך לדוגמה ב- ת"א (שלום נצ') 1212/07 {חמד מחמוד אלניירב נ' משרד הביטחון, תק-של 2008(4), 10733 (2008)} קבע כב' השופט אברהים בולוס כי במקרה הנדון התובע הלך לעולמו לפני הגשת התביעה ולכן יפוי-הכוח שניתן לשם ביצוע פעולה משפטית זו (הגשת התובענה), פקע והפך להיות משולל כל נפקות ותוקף.

רוצה לומר, כי ברגע הגשת התביעה בשם התובע, פעולה משפטית הדורשת ומחייבת ביצועה על-ידי גוף או אדם בעל כשרות משפטית, התובע היה מחוסר כשרות (מחמת מותו), והאקט של הגשת התביעה לוקה בפגם היורד לשורש העניין, פגם שלא ניתן לרפותו.

פרשת חמד מחמוד אלניירב, מעלה שאלה, מדוע לא להחיל את תקנה 36 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א), לפיה:

"36. אין תפוגה כשיש עילה או נגמר הדיון
לא תפוג תובענה על שום שאחד מבעלי הדין מת או פשט את הרגל, ובלבד שעילת התובענה בעינה עומדת; ואם מת אחד מבעלי הדין בין גמר הדיון לבין פסק-הדין, לא תפוג התובענה אף אם אין עילתה קיימת עוד אלא מותר ליתן פסק-דין."

התכלית הבסיסית שביסוד תקנה 36 לתקסד"א, מתיישבת עם ההנחה כי התביעה הוגשה על-ידי בעל דין כשיר, אך במהלך בירור המשפט נפטר. בהתקיים עובדה זו, ניתן לעתור לחילופי בעל הדין, ולא שעה שאותו בעל דין נפטר זמן לפני הגשת התביעה. בסיטואציה האחרונה אין לתקנה תחולה, והסמכות שהוקנתה לבית-המשפט אין בה כדי להכשיר אותה תביעה שדבק בה פגם מהותי עוד מיום לידתה.

שונה המצב, לו התביעה הוגשה כשבעל הדין היה עדיין בחיים, ונפטר תוך כדי בירור תביעתו, אז, בהחלט ניתן לשקול בחיוב, לנוכח הגישה הליברלית הנהוגה בפסיקה בעניין זה, להיעתר להוראות תקנה 36 לתקסד"א.

2. כבוד הנפטר לאחר המוות
2.1 כללי
כפי שראינו לעיל, למותו של אדם נודעת השלכה ישירה על אגד הזכויות והחובות המאפיין את אישיותו המשפטית בחייו. מרגע הפטירה, באה לקיצה האישיות המשפטית של האדם. מעת הפטירה, אין האדם כשר עוד לרכוש זכויות או לחוב חובות ועזבונו עובר ליורשיו, וזכויות וחובות הקשורות קשר הדוק לאישיותו פוקעות עם מותו {ראו גם י' אנגלרד חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (מהדורה שניה, התשנ"ה)}.

עם-זאת, להבדיל מהאישיות המשפטית של האדם, אשר פוקעת עם מותו, ועימה פוקעת כשירותו להיות נושא לזכויות וחובות חדשים, החברה מגינה באמצעות המשפט על היבטים שונים של כבוד הנפטר לאחר המוות {ראו גם בג"צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ (העותרת ב- בג"צ 52/06) נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp (המשיבים ב- בג"צ 52/06), תק-על 2008(4), 1107 (2008)}. ובמה דברים אמורים.

לא אחת, קבע בית-המשפט, ברמה החוקתית, כי הזכות לכבוד האדם החי ממשיכה לעמוד לו גם לאחר פטירתו מן העולם {ראו, לדוגמה, בג"צ 4225/01 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד נח(4), 155 (2004)}. יפים לעניין זה אף דברי כב' השופט מ' אלון ב- ע"א 506/88 {שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 87 (1993)} לפיהם "כבוד האדם אינו עניין לימי חייו של האדם בלבד, אלא גם לאחר שהלך לעולמו".

ולכן, מקובלת המחשבה כי ההגנה על כבוד האדם כוללת בחובה את ההגנה על כבודו של החי ועל כבודו של המת גם יחד {ראו גם בג"צ 3114/02 חבר הכנסת מוחמד ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3), 11 (2002); א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, כרך שלישי (התשנ"ה), 437; א' הכהן "משפט ורפואה ב'מדינה יהודית ודמוקרטית': בין אנטומיה של חוק לפתולוגיה של יחסי דת ומדינה" שערי משפט ב(2) (תש"ס), 189, 213}.

הפגיעה ב"כבוד המת" היא גם פגיעה ישירה באותם בני משפחה, מה שמקים להם עילת תביעה עצמאית משלהם. אכן, עם מותו של אדם באה לקצה כשרותו המשפטית. ואולם, מכיוון שנפסק, שזכות היסוד לכבוד עומדת גם לנפטר, וכי כבוד האדם אינו עניין לימי חייו בלבד וכולל גם את כבוד המת, ומכיוון שלנפטר אין יותר כושר להיות נושא זכויות, מוענקות הזכויות הנ"ל, הנוגעות לכבוד המת, לבני משפחתו או ליורשיו, לפי הנסיבות.

שאלה היא, מי מבין אלו "הסובבים" את הנפטר, הוא בעל הזכות לאכוף את החובה לכבד את כבוד המת ולתבוע פיצוי בגין נזקים שנגרמו עקב הפרת חובה זו.

ב- ת"א (מחוזי יר') 5340/03 {ליה עטרה בן צבי נ' פרופ' יהודה היס, תק-מח 2008(1), 11658 (2008)} קבע כב' השופט צבי זילברטל כי במקרה דנן, התובעות 3-1 נמנות על מעגל בני המשפחה שלהם ניתנה זכות הבעת-הדעה באשר לנתיחה, ומכאן, שאין קושי לכללן במעגל הניזוקים הישירים כתוצאה מהפרת החובות הכרוכות בנתיחת הגופה ולכן יש, לראות בבני המשפחה האמורים משום "נפגעים עיקריים" ולא "נפגעים משניים", כתוצאה מהפגיעה בכבוד המת.

בסוגיית הפגיעה בכבוד המת, לפחות ככל שהדבר נוגע לדרך הטיפול בגופה, ניתן לראות בהסדרים הכלולים בחוק האנטומיה ובחוק חקירת סיבות מוות, ביטוי לתפיסת המחוקק באשר למעגל הניזוקים הפוטנציאליים ומקור לזכותם. אותם בני משפחה מדרגת קירבה ראשונה המנויים בדברי החקיקה הנ"ל, הם בוודאי מי שיכולים להינזק מפגיעה בכבוד המת, לאחר שנקבע בחוק כי יש להם "מעמד" בכל הנוגע לביצועה של נתיחה.

עוד נקבע, כי על-פי הפסיקה לפיה כבוד המת כולל גם את כבוד בני משפחתו, לפחות אלו המצויים במעגל הקרבה הראשון, גורר אחריו את המסקנה, כי הם עצמם נפגעו כתוצאה מהפגיעה בכבוד המת.
יודגש, כי ככל שמדובר בעילת תביעה שעל יסוד העוולה של הפרת חובה חקוקה, ממילא החובה שעל-פי חוק האנטומיה מכוונת כלפי בני המשפחה שנדרשת הסכמתם, ונמצא כי הם נפגעים עיקריים וראשוניים. גם בתביעה שיסודה בעוולת הרשלנות, שבמקרה דנן מתייחסת גם למעשים הרשלניים שביצעו הנתבעים לאחר סיום הנתיחה (בכל הקשור לאופן הבאת חלקי הגופה לקבורה מאוחרת והטיפול בנושא זה), בני המשפחה (לפחות בדרגת הקרבה הראשונה - בני זוג, הורים וילדים) הם הנפגעים העיקריים מפגיעה בגופת הנפטר.

נדגיש, כי האבחנה בין סוגי הנפגעים, מהם עיקריים ומהם משניים, נדרשת לנוכח קיומם של שיקולי מדיניות לפיהם, קיים חשש מפני הצפה של בתי-המשפט בתביעות בגין זוטי נזקים ובתביעות סרק; קיים חשש מהטלת נטל כבד מדי על ההתנהגות האנושית ובכללו החשש מפני הרתעת יתר ופגיעה בחירות.

2.2 מעגלי כבוד המת - האינטרסים המעורבים
אם כן, ניתן להתוות שלושה מעגלי אינטרסים שונים בהגנה על כבוד המת {דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- בג"צ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ (העותרת ב- בג"צ 52/06) נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp (המשיבים ב- בג"צ 52/06), תק-על 2008(4), 1107 (2008); ת"א (מחוזי יר') 4417/02 ת' כ' נ' פרופ' יהודה היס, תק-מח 2009(4), 1686 (2009)}

המעגל הראשון, ולמעשה החשוב מכל, ליבתה של הזכות לכבוד המת טמונה באינטרס הנפטר בעודו בחיים, בהגנה על כבודו לכשיילך לעולמו. שורשיו של אינטרס זה בציפייתו הלגיטימית של אדם, בעודו בחייו, כי כבודו, ציפיותיו, רצונותיו ומורשתו, יישמרו ויכובדו גם לאחר פטירתו.

המעגל השני, נעוץ בהגנה על בני משפחתו של הנפטר, אשר פגיעה בזכרו ובכבודו אחוזה ושלובה בפגיעה בכבודם שלהם. יפים לעניין זה דברי כב' השופט מ' אלון ב- ע"א 1482/92 {הגר נ' הגר, פ"ד מז(2), 793 (1993)} לפיהם:

"הלכה פסוקה היא, כי "כבוד האדם" בענייננו משמעו, בראש ובראשונה כבוד המת, היינו רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכר הנפטר."

המעגל השלישי, עוסק בהיבט הציבורי, והוא משתלב באחריותה של החברה לכבד את בניה שהלכו לעולמם, ולהגן על זכרם ועל כבודם. הנפטרים היו בחייהם חלק בלתי-נפרד מן החברה, מן הציבור ומן המדינה. כשם שהחברה חבה בהגנה על כבודם בחייהם, כך היא חבה בכבודם במותם.

החברה חבה גם בכבוד בני המשפחה וקרוביו החיים של הנפטר, שהם חלק ממנה. היא חבה בכיבוד רגשות הדת והקדושה המתלווים למושג כבוד הנפטר בדתות ובמסורות השונות. כיבוד המת בידי החברה הוא ערך המקשר בין הדורות שחלפו לדורות שיבואו, ומהווה חוליית החיבור ברצף הקיום האנושי לדורותיו. ההגנה על כבוד המת אינה מצטמצמת, איפוא, לעולמו של הפרט הנפטר וקרוביו, אלא היא משקפת אתוס חברתי-כללי.

חברה שאינה מכבדת את זכרם של בניה שהלכו לעולמם פוגעת באחד מעקרונות התווך העומדים בבסיסה {י' אריאל "כבוד החיים או כבוד המתים?" תחומין כ', התש"ס, 171}.

משלושה מעגלים אלה, הסובבים סביב ציר כבוד המת, נגזרת שרשרת של הגנות שונות שנועדו לקדם פני פגיעה אפשרית בכבוד המת:

- חלק מן ההגנות מתמקד בהגנה על הליבה של הערך המוגן - כיבוד רצונו המפורש או המשוער של הנפטר;

- חלקן מתפרש למעגלים רחבים יותר של הגנה על כבודו של המת בהקרנתו על קרוביו של הנפטר, ועל ההוויה המשפחתית בה היה מצוי ערב פטירתו;

- חלק מן ההגנות נובעות מתפיסה ערכית כוללת, המחייבת את החברה לכבד את המת כחלק מהתרבות החברתית ומההכרה במקומו של הפרט בקהילה.

נבהיר כי, ישנן נקודות השקה וחפיפה בין האינטרסים השונים הקשורים בכבוד המת.

3. מעמדו של עובר והזכות לפיצוי בגין אובדן השתכרות ב"שנים אבודות"
סעיף 1 לחוק הכשרות מגדיר כל אדם ככשר לזכויות מגמר לידתו. המועד הקובע לכשירותו של אדם לזכויות וחובות, על-פי סעיף זה, הוא רגע צאתו, בשלמות, מבטן אימו {דברי כב' השופט משה דרורי ב- ת"א (מחוזי יר') 3198/01 פלוני (קטין) נ' עיריית ירושלים, תק-מח 2008(2), 9003 (2008)}.

יחד-עם-זאת, מסקירה של החקיקה והפסיקה, עולה, כי המועד אשר נקבע בחוק הכשרות, אינו מיושם תמיד ויש ומיוחסות לעובר זכויות, גם טרם לידתו.

כך, לדוגמה, סעיף 33(א)(6) לחוק הכשרות, מסמיך את בית-המשפט לענייני משפחה {ראה סעיף 78 לחוק הנ"ל} למנות אפוטרופוס לעובר ולכן, יש המסיקים מסעיף זה כי 'לעובר יש זכויות גם ברחם אמו, אם כי לא זכויות מלאות' {דברי חיים שיין הפילוסופיה של המשפט: עיון ישראלי (תל-אביב, התשס"ח), 26, הערה 41}.

חוקים נוספים מייחסים אף הם לעובר זכויות שונות, העומדות, לעיתים, מול זכויותיהם של אחרים. סעיף 3(ב) לחוק הירושה, לדוגמה, מעניק לעובר זכויות יורש, אם נולד בתוך 300 יום לאחר מות המוריש.

כך גם סעיף 6ג לחוק האנטומיה והפתולוגיה (תיקון), התשמ"א-1980, מתיר הוצאת יילוד מגופה של נפטרת, כדי לאפשר לו חיים, ללא הסייג של דרישת הסכמתם של שארי בשר, כנדרש בכל ניתוח אחר של גופת נפטר.

בתחום הנזיקין, וכפי שנפרט בהרחבה להלן, קבע כב' השופט א' ריבלין {ע"א 754/05 לבנה לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, תק-על 2007(2), 4570 (2007)} כי תנאי ראשוני לאחיזה בעילת תביעה הוא כשרות משפטית לשאת בזכויות ובחובות ועל-כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים, לא זוכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות.
כלומר, כאשר הפגיעה גורמת למותו של העובר לפני לידתו, אין להכיר באחריות כלפיו בנזיקין שכן סעיף 1 לחוק הכשרות קובע מפורשות כי אין לעובר אישיות משפטית לפני גמר לידתו. במקרים בהם תוכר לעובר זכויות, חייב להתקיים התנאי לפיו העובר נולד חי.

בפרשת לבנה לוי הנ"ל בית-המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים לפיצויים בגין שנות ההשתכרות האבודות של העובר שנפטר על-סף לידתו, בין היתר מהסיבה כי לאור הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות העובר לא הפך "נושא לחובות או לזכויות וממילא שאין התובעים זכאים לתבוע כעזבונו או בשמו".

כב' השופט א' ריבלין קבע, בעניין זה, כי הזכות לפיצוי בגין שנות ההשתכרות האבודות עומדת למי ששנות חייו קוצרו כתוצאה מעוולה, אל מתחת לגיל הפרישה מעבודה, ואם נפטר הוא קודם שהוגשה תביעה מטעמו, לעזבונו שבא במקומו {ראו גם ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ"ד נח(4), 486 (2004)}.

לתלויים בניזוק עומדת עילת תביעה עצמאית בגין אובדן התמיכה, וליורשיו, הזכות לתבוע את חלקם בעזבון. הורים לילד שנפגע, בין אם נותר הוא בחיים ובין אם נפטר הוא, אינם אוחזים הם עצמם בזכות תביעה בגין הנזקים שנגרמו במישרין לילדם, כך בכלל, וכך גם בראש הנזק של אובדן כושר השתכרות.

זכות התביעה, כעילת התביעה, שייכת לילד עצמו. כך, גם אם אפוטרופסיו מנהלים את התביעה בשמו. גם לזכותם של המערערים, הוריו של העובר שנפטר טרם יצא לאוויר העולם, לא נזקפות עילות התביעה בגין הנזק שנגרם, על-פי הנטען, לעובר עצמו.
לאור דברים אלה, לא נותר אלא לבדוק, האם קמה לו לעובר, שנפטר טרם נולד, הזכות לתבוע בגין נזק שנגרם לו, אם אכן יוכח קיומו של הנזק?

במקרה הנדון, שאלת הזכאות לתבוע מייתרת את ההכרעה בשאלה הקשה יותר. גם אם תמצי לומר שעוּבָּר על-סף לידה הוא אדם, וכמוהו כתינוק שזה עתה נולד, עד שניתן לומר שנגרם לו עצמו נזק, לו, להבדיל מהוריו, נותרה עוד הטענה שאין עומדת לו הזכות לתבוע בגין נזק זה ועם טענה זו המערערים לא התמודדו.

זאת ועוד. תנאי ראשוני לאחיזה בעילת תביעה הוא כשרות משפטית לשאת בזכויות ובחובות. על-כן, תינוק שנולד ללא רוח חיים לא זכה לכשרות לשאת בזכויות ובחובות ואין מקימים עזבון על-מנת שיבוא במקומו.

לפיכך, עוּבָּר שנפגע עקב התרשלות ונולד ללא רוח חיים, שוב אינו יכול לתבוע בגין הנזק שנגרם לו. בכך אין כדי לומר כי לא הוסבה לו פגיעה, אך בפועל לא הניחו המערערים תשתית להנחה כי המשפט מכיר באחריות בנזיקין כלפיו {בשים-לב כי תינוק שנולד לאחר שנפגע בעודו עובר בבטן אימו, יוכל, כך נראה, לתבוע בגין הנזק שנגרם לו, מן הרגע שזכה לכשרות לחובות ולזכויות, משנסתיימה לידתו}.

לסיכום, כב' השופט א' ריבלין קבע כי המסקנה המתבקשת היא כי אין עוד מי שיכול לאחוז בעילת התביעה בגין שנות ההשתכרות האבודות של העובר, ככל שראוי בכלל לדבר באובדן כזה לגבי עובר שנפטר בעודו בבטן אימו שכן, סעיף 1 לחוק הכשרות מציב גבול להלכת השנים האבודות.

ב- ת"א (שלום ר"ל) 7046/01 {עזבון המנוח כחלון ז"ל נ' מדינת ישראל, תק-של 2007(2), 1625 (2007)} קבעה כב' השופטת איריס סורוקר כי מצבו של היילוד היה בעת לידתו קשה ביותר ואף סופני, הרי שהעובר לא הלך לעולמו בטרם הלידה, אלא רק כמה שעות לאחריה ולכן, עזבונו זכאי לתבוע פיצויים בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים וכן בגין אובדן השתכרות ב"שנים האבודות".

ב- ת"א (שלום ת"א) 102464/01 {דמרי נורית נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-של 2007(2), 10149 (2007)} קבעה כב' השופטת בלהה טולקובסקי כי אין מקום בנסיבות העניין, לפסיקת פיצוי בגין אובדן תוחלת חיים של עובר בשבוע ה- 18 להריון.

ב- ת"א (שלום ת"א) 41696/99 {עוליאל אורית נ' בית-חולים מאיר, תק-של 2003(4), 17705 (2003)} נדונה תביעה בגין רשלנותם של הנתבעים, אשר גרמה לטענת התובעים למות עוברם בסוף החודש התשיעי להריונה הראשון של התובעת. כב' השופטת קוברסקי דורית קיבלה, במקרה זה, את טענת הנתבעים לפיה, אין לפסוק בגין קיצור תוחלת חיים של עובר.

4. תביעה על-פי ערבות
מיום פטירת המנוח, ומאותו מועד, המנוח לא כשר, לא לזכויות ולא לחובות, וכל עזבונו, עובר ליורשיו. מאותו יום ואילך לא ניתן לתבוע יותר על-פי הערבות שפקעה עם פטירתו של המנוח, ואולם אם ביום הפטירה, התגבש חוב לחובתו, הרי הוא מהווה חלק בלתי-נפרד מן העזבון, זאת על-פי הוראות סעיף 1 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 הקובע כי "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו" {דברי כב' השופט יעקב שפסר ב- בש"א (שלום ב"ש) 4779/06 חנה גנון נ' בנק הפועלים בע"מ - סניף באר-שבע, תק-של 2007(1), 16211 (2007)}.

5. כיצד משפיעה פטירת הלקוח על תחולת החסיון?
על-פי הוראת סעיף 1 לחוק הכשרות, לא קיימות זכויות לאחר המוות משכך, לכאורה, עם פטירת הלקוח מתפוגגת זכותו לחסיון, ועורך-דינו אינו מוגבל עוד, מכוח זכות זו, מלהעיד ביחס להתקשרות המקצועית ביניהם.

ברם, ועל-אף האמור, הגישה המקובלת היא שהחסיון אינו בטל ועובר מן העולם עם מותו של הלקוח {י' קדמי על ראיות, חלק שני, 922; ת"א (ת"א-יפו) 1088/87 תום נ' תם, תק-מח 1990(3), 760 (1990)}.

השארת זכות החסיון מושתתת על שיקולים על משפטיים, על הרצון להמשיך להגן על פרטיותו וכבודו של המת גם לאחר מותו. עדיין נותר לאחר המוות מעין שובל של אינטרסים שהיו לנפטר בחייו ואשר נוכח מהותם ובמטרה לשמור על כבודו יישמר במידת מה החסיון.

שיקול נוסף המביא לשמירת זכות החסיון לנפטר הוא החשש שמא יירתע לקוח ממסירת מידע לעורך-דינו, בשל האפשרות שבמותו יגיע המידע לאוזני אחרים, ובכך תסוכל מטרתו של חסיון התקשורת עם עורך-דין.

הגישה המקובלת היא כי יורשי המנוח הם ההופכים להיות בעלי זכות החסיון שכן המנוח-המוריש הוא הלקוח אשר זכות החסיון נתונה היתה בידיו.

אכן, המדובר בשיקולים מוצדקים, אך הגישה לפיה חסיון עורך-דין-לקוח אינו פג עם מותו של הלקוח טומנת בחובה קושי רב. לדוגמה, אם בשעת בירור מחלוקת בדבר זכאות לירושה מתעורר הצורך להסיר חסיון כדי לברר מיהו היורש, לא ברור מי מהצדדים רשאי לטעון לחסיון. כך גם, כאשר עסקינן במחלוקת בין יורשים שונים אשר חלקם טוענים לקיומו של חסיון וחלקם חפצים לוותר עליו.

יחד-עם-זאת, נראה כי זכות החסיון העוברת ליורשי המנוח פחותה בעוצמתה מכפי שהיתה בחיי המנוח-הלקוח בחייו. בחיי הלקוח היתה נתונה זכות זו אך ורק להחלטתו. לאחר פטירת הלקוח מקבלים אינטרסים קיימים עוצמה ומשנה-תוקף העומדים מנגד לאינטרס ההגנה על החסיון, כמו אינטרס גילוי האמת, הזכות למשפט צדק ולקיום הליך משפטי הוגן.

כאשר החסיון בא להגן על פרטיותו של המנוח, כאשר מנסיבות העניין עולה כי המנוח מבקש לשמור על חסיונו של מידע שהוחלף בינו לבין עורך-דינו, כאשר החסיון בא להגן על טעמיו ושיקוליו של המנוח בערכו צוואתו ובקובעו נהנים על-פי הצוואה, כאשר עולה מהנסיבות שלמנוח היה חשוב שמידע שהוחלף בינו לבין עורך-דינו ישמר חסוי אף לאחר מותו - יש לכבד רצון זה מתוך רצון לשמור על כבוד המת ופרטיותו.

מנגד, אם ממכלול הנסיבות נראה כי אין טעם מיוחד ולא היה גילוי רצון מצד המנוח שמידע כאמור ימשיך להיות חסוי, הרי שהאינטרס של גילוי האמת וניהול משפט הוגן יש שיגברו על זכות החסיון.

בית-המשפט הוא שיכריע בסוגיה כאמור על דרך של איזון בין זכויותיהם הבסיסיות של הצדדים - הזכות לפרטיות, אשר חסיון עורך-דין-לקוח הוא אחד מביטוייה, למול הזכות למשפט צדק ולקיום הליך משפטי הוגן והערך של גילוי האמת {רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5), 764 (1993)} ובשים-לב, כי "הכלל הוא האמת והצורך בגילויה, החסיון הוא החריג" {רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל נ' אזואלי, פ"ד מט(4), 61 (1995)} וכי "הגישה כלפי החסיון היא חשדנית, רק במקרים מיוחדים וחריגים יוכר החסיון" {רע"א 1412/94 הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2), 516 (1995)}.

מן המורם לעיל, נראה כי חסיון עורך-דין-לקוח לאחר פטירת הלקוח הינו חסיון יחסי ולא מוחלט כבחיי המנוח. המנוח איננו נושא חובות וזכויות, השארת החסיון מושתתת על שיקולים לבר-משפטיים משכך עוצמת החסיון נחלשת ובנסיבות אלה ניתן לבחון את האינטרסים העומדים מאחורי החסיון והנסיבות האופפות אותם, זאת מול האינטרסים הנוגדים.

ב- ע"ז (משפחה יר') 43032/00 {עזבון המנוח א' פ' ז"ל נ' מ' פ', תק-מש 2008(1), 187 (2008)} טענו התובעים כי אין לאפשר את חקירתו של עורך- דין פליגלמן בנוגע לטיפולו עבור המנוח בנכסיו שכן, ביחס לעניינים אלה חל בין המנוח לעורך-הדין חסיון עורך-דין-לקוח. כב' השופטת נילי מימון קבעה כי לא הוכח בפניה כי עסקינן בעניין אישי שהמנוח לא היה רוצה שפרטיו יתגלו. בכל הנוגע למידע המבוקש כאן לא נראה כי מתקיים החשש לפגיעה בפרטיותו של המנוח מעצם מהות המידע שהוחלף עם עורך-הדין.

עוד נקבע, כי אין המדובר כאן בחסיון "מלא". התובעים טוענים לחסיון לא מכוח זכותם הם לפרטיות, כי אם מכוח זכותו של המנוח. זכות זו היא זכות עקיפה ומוחלשת, ובמיוחד כשהיא ניצבת אל מול זכותם של הנתבעים לגילוי האמת וזכותם למיצוי ההליך המשפטי המתנהל נגדם ולמעשה המדובר באינטרסים של התובעים עצמם מול אינטרס של הנתבעים עצמם, ולא של מנוח.

משכך, קבעה כב' השופטת נילי מימון כי האיזון הנכון בין הזכויות והאינטרסים יהא בהסרת החסיון והתרת עדותו של עורך-דין פליגלמן, אף ביחס לעסקאות הנדל"ן בהן טיפל עבור המנוח במסגרת תפקידו. יתרה-מזאת, לא נראה, ובוודאי לא הוכח, כי יהא בגילוי המידע האמור משום פגיעה בפרטיותו או בכבודו של המנוח, ומאידך, ייתכן שיהיה בו כדי לתרום ליעילות ההליך ולחשיפת האמת, וכן ספק אם מדובר בחסיון כאשר השאלה היא אם לגלות המידע בסכסוך בין יורשים ולא בין יורש לצד ג'.

6. האם ניתן להכיר במי שהיתה עובר ברחם אימה בעת שהאם קיבלה טיפול בהקרנות, כמי שקיבלה טיפול בהקרנה כמשמעו בחוק הגזזת?

סעיף 1 לחוק לפיצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד-1994 קובע כי:

"הקרנות שניתנו לאדם, בתקופה שמיום כ"ח בטבת התש"ו (1 בינואר 1946) עד יום י"ב בטבת התשכ"א (31 בדצמבר 1960) לצורך טיפול במחלת הגזזת או לשם מניעתה..."

התכלית החקיקתית של חוק לפיצוי נפגעי גזזת, היתה להגדיר בצורה ברורה את היקף הזכאים לזכויות על-פי חוק זה ולכן גם נקבעו המועדים הרלוונטיים לקבלת הטיפולים הרפואיים לחולי הגזזת.

ב- ע"ב (אזורי חי') 3465/06 {קדוש שולמית באמצעות קדוש עמי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-עב 2007(3), 8503 (2007)} נדונה השאלה האם ניתן להכיר, באופן עקרוני, במי שהיתה עובר ברחם אמה בעת שהאם קיבלה טיפול בהקרנות, כמי שקיבלה טיפול בהקרנה כמשמעו בחוק הגזזת, או לאו? האם בנסיבות העניין, בהם הוכרה האם כמי שקיבלה טיפול בהקרנות, האם יש להכיר גם במערערת, אשר היתה עובר ברחם באותה העת, כמי שקיבלה טיפול בהקרנות כמשמעו בחוק הגזזת, או לאו?

כב' השופטת א' קציר קבעה כי חוק לפיצוי נפגעי גזזת לא חל על המערערת, בנסיבות המקרה, וכי המערערת אינה עונה על ההגדרה שבסעיף 1 לחוק לפיצוי גזזת שכן, סעיף 1 לחוק הכשרות קובע מפורשות כי אין לעובר אישיות משפטית לפני גמר לידתו ולכן, עובר ברחם אינו בגדר "אדם", על-פי חוק לפיצוי נפגעי גזזת.

יתר-על-כן, גם מנוסחו של סעיף 1 לחוק לפיצוי נפגעי גזזת עצמו, מדובר בהקרנות שניתנו ל"אדם", כלומר הכוונה היא לטיפולי הקרנות שניתנו ישירות לאדם שנפגע וחלה במחלת הגזזת, כשמדובר בהקרנות לצורך טיפול במחלתו ו/או לשם מניעתה ובמקרה דנן, המערערת, בהיותה עובר ברחם, לא היתה חולה באותו מועד בגזזת שכן, היא לא קיבלה הקרנות ישירות לטיפול במחלת הגזזת באותו המועד, והטיפול שניתן לאמה של המערערת, לא היה בגדר אמצעי מנע ביחס למערערת עצמה.

7. "משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אימו" סעיף 308 לחוק העונשין
סעיף 308 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כדלקמן:

"308. אדם - מאימתי (א/220)
משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אימו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה, בין שנשם ובין שלא נשם, בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו, בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא נכרת."

ב- ת"פ (שלום צפ') 1188/05 {מדינת ישראל - פרקליטות מחוז הצפון - פלילי נ' דני חורי, תק-של 2009(4), 9813 (2009)} קבע כב' השופט פיילס בן כי לעניות-דעתו במצב דברים בו אירעה פגיעה בעובר בעודו בבטן אימו ולאחר-מכן נולד הוא חי אך בהמשך נפטר הוא כתוצאה מאותה הפגיעה, ניתן להשית אחריות בפלילים על הפוגע בגין גרימת מותו של האדם.

זאת ועוד. במצב דברים בו הפגיעה אשר הביאה למותו של העובר אירעה כאשר עוד היה בבטן אימו, כבמקרה שבפנינו, תנאי הכרחי הוא כי בא בגדרו של סעיף 308 לחוק העונשין, כלומר, כי "יצא כולו חי מבטן אימו". עיקר המחלוקת בין הצדדים, במקרה דנן, נסבה סביב פרשנותו של המונח כאמור על רבדיו השונים.

נשאלה השאלה האם בכדי שהעובר יבוא בגדרה של הגדרה זו עליו להיות "חי" מיד עם יציאתו מבטן אימו או שמא, בא הוא בגדרה של ההגדרה אף אם בעת יציאתו מבטן אימו לא התגלו בו סימני חיים ואולם, הופיעו הם לאחר זמן מה.

בא-כוח הנאשם טען כי הפרשנות אותה יש ליתן למונח "יצא הוולד כולו חי מבטן אימו" הינה דווקנית, דהיינו, כי מיד עם יציאתו מבטן אימו צריכים להיות ניכרים בעובר סימני חיים.

מנגד, המאשימה טענה אין מקום לפרש מונח זה כלשונו, אלא, יש מקום לקבוע כי אף במצב דברים בו עם יציאתו של העובר מבטן אימו לא גילה הוא סימני חיים ואולם, לאחר פרק זמן כלשהו ניכרו בו סימני חיים, יש כדי לקבוע כי עונה הוא על ההגדרה המנויה בסעיף 308 לחוק העונשין.

כב' השופט פיילס בן אימץ את טענת המאשימה.

8. חוק הגנת הדייר
עיון בחיבור זה, מראה כי המחוקק ראה לנכון להקנות "זכויות" גם לעובּר שטרם נולד, המתגבשות מרגע שהגיח לאוויר העולם. כך למשל, הוראת סעיף 3(ב) לחוק הירושה לפיה:

"מי שנולד תוך 300 יום לאחר מות המוריש, דינו כדין מי שהיה בחיים במות המוריש, זולת אם הוכח שהורתו היתה אחרי-כן."

יחד-עם-זאת, חוק הגנת הדייר, שנתקבל בנוסחו המשולב בשנת 1972, אינו מסדיר זכותו של עובּר כדין מי שהיה בחיים עובר לפטירת המנוח שהם: בן זוגו, ילדיו וקרוביו האחרים. כפועל יוצא, החוק אינו מסדיר זכותו של עובר כדייר מוגן נגזר, קל וחומר כדייר מוגן נדחה.

יתרה-מזאת, לאור המגמה הנוהגת בפסיקה להעדיף מתן פרשנות מצמצמת להוראות חוק הגנת הדייר בשל פגיעתו הקשה בזכות הקניין של בעל הבית ועל רקע השינויים המהותיים שחלו במציאות הישראלית בתחום זה, אין לקרוא לתוך הוראות סעיפים 20 ו- 27(1) לחוק הגנת הדייר את שאין בהן.

יפים לעניין זה, דברי כב' השופט ח' אריאל ב- ע"א 4100/97 רינדר נ' ויזלטיר, פ"ד נב(4), 580 (1998) לפיהם:

"משנשתנו העיתים והמחסור בדירות אינו כה כבד כפי שהיה בעת חקיקת חוק הגנת הדייר ואותה מצוקת דיור אינה קיימת עוד, יש לצמצם, על-ידי פרשנות נאותה, את הזכויות שהוקנו לדיירים למען בעל הבית אשר הנאתו מנכסיו המושכרים צומצמו עקב חוק זה. גם מקובל עליי שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחזק פרשנות כזו." {ראו גם רע"א 9360/06 מרים וינבך (אקרמן) נ' האוניברסיטה העברית ירושלים, תק-על 2007(1), 886 (2007); ע"א (מחוזי יר') 11303/07 יעקב ויסברג נ' קובי קן דרור, תק-מח 2008(4), 4315 (2008); רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי, פ"ד נג(3), 151 (1999)}

וב- ד"נ 6/80 {גרפינקל נ' פולק, פ"ד לה(1), 203 (1980)}, קבע כב' השופט מ' לנדוי כי:

"החוק אינו קובע שרשרת אינסופית של דיירות בדרך "הורשה" מדייר קודם שנפטר, אלא הוא קובע "הורשה" אחת בלבד מן הדייר המקורי, אמנם תוך הרחבה גם על "יורש אחר יורש" או "יורש נדחה"."

פרשנות מרחיבה של דיירות מוגנת נדחית, כקבוע בהוראת סעיף 27(1) לחוק הגנת הדייר, הכוללת גם מי שהיה עובּר במועד פטירת הדייר המוגן המקורי, משמעה הרחבה חריגה ובלתי-רצויה של היקף ההגנה הסטטוטורית, גם על מי שלא בא לעולם במועד פטירת המנוח ושאינו עומד בתנאיה הדווקניים של הוראת סעיף 20 לחוק הגנת הדייר. יפים לעניין זה, דברי כב' השופט א' רובינשטיין בהקשר זה, רע"א 5727/04 {שמעון בן עמי נ' שולמית ברסלב, תק-על 2004(4), 92 (2004)} לפיהם:

"אכן, הדיור המוגן הוא תופעה בת-זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם. כל עוד בחיים ובמשפט חייתה, מדקדק בית-המשפט בפרטי כל מקרה ודירה."

נעיר כי בשונה מהוראות חוק הירושה, המסדירות העברת זכויות קניין בנכסי המנוח ליורשיו, הרי שהזכות לדיירות מוגנת לא מהווה חלק מנכסי העזבון והיא עוברת אך ורק לפי התנאים הקבועים בחוק הגנת הדייר בו נקבעו בעניין זה כללים ברורים {ד' בר-אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר (מהדורה שניה, 2008), 247}.

לפיכך, כאשר על כף המאזניים זכות הקניין של בעל הדירה בדירה, זכות יסוד הזוכה להגנה חוקתית, ועל רקע התמורות שחלו במציאות החברתית והכלכלית, בעטיה מבכרים בתי-המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין, פרשנות מצמצמת לזכות הדיירות הנגזרת והנדחית, אין להרחיב את הגדרת המונח "ילדו" של הדייר המקורי, כמצויין בהוראת סעיף 20 לחוק הגנת הדייר, כך שיחול גם על מי שטרם בא לעולם ואינו כשר לזכויות על-פי דין.

ב- ע"א (מחוזי יר') 2494/08 {לטיפה חסן אחמד ואח' נ' עארף עארף עלווי, תק-מח 2009(2), 14412 (2009)} נסוב ערעור על קביעת בית-משפט קמא, לפיה יש לראות המשיב, עובּר ברחם אימו במועד פטירת אביו המנוח, כמי שהתגורר עם המנוח בדירה לפחות שישה חודשים סמוך לפטירתו.

בית-משפט שלערעור {מפי כב' השופט משה רביד, כב' השופטת אורית אפעל-גבאי, כב' השופטת רות שטרנברג-אליעז} קיבל הערעור וקבע כי בעניין זה נפלה שגגה מהותית תחת ידו של בית-משפט קמא.

בית-משפט של ערעור קבע כי במועד פטירת המנוח, דייר מוגן (מקורי) בדירה, המשיב, עובּר ברחם אימו, טרם הגיח לאוויר העולם. בהתאם להוראת סעיף 1 לחוק הכשרות, המשיב אינו כשר לזכויות קודם ללידתו. לפיכך, לא ניתן לראותו כמי שהתגורר עם המנוח בדירה סמוך לפטירת המנוח, מגורים מכוחם קמה למשיב הזכות להמשיך ולהתגורר בדירה כדייר מוגן (נדחה).

עוד נקבע, כי גם הוראת סעיף 28 לחוק הגנת הדייר אינה יכולה להועיל למשיב, מחמת הסיבה כי בית-המשפט רשאי מכוח הוראת סעיף 28 לחוק הגנת הדייר לקצר את התקופות הקבועות בסעיפים 27-20 לחוק הגנת הדייר ביחס למי שמלכתחילה יש לו כשרות לזכויות ולחובות, דהיינו למי שכבר נולד.

9. תביעה כספית של בנק כנגד שלושת ילדי המנוח
ב- ת"א (שלום חי') 17913/06 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מרדכי אשכנזי, תק-של 2008(4), 51423 (2008)} נדונה תביעה כנגד עזבון המנוח באמצעות שלושת ילדיו, הם הנתבעים 3-1. נתבע מס' 2, בנו של המנוח, הלך לעולמו בטרם הגשת התביעה.
כב' השופט טובי אמיר קבע בעניין זה כי משום מה במקום לצרף את עזבון המנוח כנתבע, החליט הבנק להגיש תביעה כספית כנגד שלושת ילדיו של המנוח ביודעו כי נתבע מס' 2, נפטר בטרם הגשת התביעה. נתבע מס' 2, אינו כשיר עוד לשאת בחובות, ולכן הגשת התביעה כנגדו אישית תמוהה ומשוללת כל יסוד בדין ודי בכך על-מנת להביא למחיקת התביעה כנגד נתבע מס' 2.