גניבת עין (סעיף 1 לחוק)



עמוד 1 בספר:


סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

המוקד של עוולת גניבת העין, על-פי לשונה, הוא בחשש מפני הטעיה {דברי בית-המשפט ב- ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, תק-על 2007(3), 1881, 1883 (2007) כפי שיובאו להלן בהרחבה}.

העוולה קמה, מקום בו אדם גורם לכך שנכס או שירות מבית מדרשו, ייחשבו בטעות כנכס או שירות של אחר.

ואולם, לא תוטל אחריות מכוח עוולה זו, אלא מקום בו רכש האחר מוניטין בנכס או בשירות, לאמור "כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע" {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום,


עמוד 2 בספר:


שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 942 (2001) (להלן: "פרשת משפחה טובה")}.

ואומנם, המונח מוניטין אינו מופיע בהגדרת העוולה, אולם פסיקת בתי-המשפט הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה, המצטרף ליסוד החשש מפני הטעיה, ואף נתקשה לדבר על "הטעיה", בהיעדר "מוניטין" שכן, אם לא רכשו הטובין או השירותים שמציע התובע מוניטין בציבור, כך שאין הם מתייחדים בעיני הציבור לעסקו של התובע דווקא, ממילא לא יוטעה איש לחשוב, כי הטובין או השירותים שמציע הנתבע לציבור - של התובע הם.

באשר לסוגיית המוניטין, נערכה בפסיקת בתי-המשפט הבחנה בין סוגים שונים של שמות: גנריים, תיאוריים, מרמזים ודמיוניים - כאשר כל אחד מהם - זוכה להגנה שונה {להבחנה בין ארבעת הסוגים כאמור ראה פרשת משפחה טובה}.

המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה – סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944). סעיף זה הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין") {הנ"ח התשכ"ח 266} {בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"}.

בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות") {ס"ח 146}.


עמוד 3 בספר:


באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה. ואולם, הלכה היא, אף בישראל - הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני כן - כי הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין.

אף בישראל, בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניין {בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361 (1973)}.

עוולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה. לפני ביטולו על-ידי חוק עוולות מסחריות, קבע סעיף 59 לפקודת הנזיקין כדלקמן:

"59. מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

נקבע בזמנו לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין: האחד, מוניטין. השני, חשש סביר להטעיה. כלומר, על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שניים: תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע. בשלב שני, על התובע לשכנע את בית-המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע.


עמוד 4 בספר:


כלומר, על בית-המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע.

בזמן תוקפו של סעיף 59 לפקודת הנזיקין, נפסק כי כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין {ראה למשל ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521 (1998)}.

כאמור, סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות. "אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר איפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה... ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר" {דברי בית-המשפט ב- ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 942 (2001)}.

לא נקבע מסמרות לגבי כל נקודות השוני והדמיון בין שני הסעיפים {סעיף 59 לפקודת הנזיקין וסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות} ואולם, כבר נפסק כי שני היסודות של סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, כמו אלה של הסעיף שקדם לו, הם מוניטין וחשש סביר להטעיה {ראה גם ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004)}.

העוולה של גניבת עין קבועה בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות. גרעינה המהותי של עוולה זו מצוי בהגנת החוק המוענקת לאדם מפני פגיעה בזכות


עמוד 5 בספר:


הקניין במוניטין של עסקו. המושג "מוניטין" הוגדר כתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר {רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309, 315 (1990)}.

עוולת "גניבת העין" במהותה מבקשת, על-כן, להגן על זכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתו החיובית של המוצר או השירות שהוא מספק בעיני הציבור הרחב ככלל, וציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או השירות בפרט.

הצורך להבטיח הגנה על זכויותיו של בעל מוניטין מצדיק בנסיבות מתאימות גם הטלת מגבלות על אחרים בכל הקשור בשימוש בשמות, תיאורים, סימנים או תוויות על טובין ושירותים.

יחד-עם-זאת, בצד ההגנה על זכות הקניין של בעל המוניטין פועלים בתחום זה של פעילות עסקית זו אינטרסים נוספים הראויים להתייחסות: האחד, אינטרס התחרות החופשית. האחר, עניינו של הפרט בחופש העיסוק.

נקודת המוצא היא כי אדם רשאי לעסוק בכל עבודה או משלח יד בלא הגבלות ואיסורים כל עוד לא נקבעו כאלה בהוראה מפורשת של החוק או מכוחו. באיזונים שאיזן המחוקק בין ערך התחרות החופשית וחופש העיסוק לבין ערך ההגנה על זכות המוניטין כזכות קניין של העוסק גבר הערך האחרון במסגרת עוולת "גניבת העין" וזאת ניתן ללמוד ממהות היסודות הנדרשים להוכחתה.

לצורך הגשמת ההגנה האמורה, על התובע המבקש להוכיח קיומה של עוולת "גניבת עין" להוכיח שני יסודות מצטברים: האחד, כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו. השני, כי מעשי


עמוד 6 בספר:


הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב שהטובין או השירות הניתנים על ידו הינם של התובע {ע"א 7980/98 שרון (צ'ופי) פרוינדליך נ' אורן חליבה, תק-על 2000(2), 2180, 2183 (2000); ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ נ' אס.בי.סי, פ"ד נה(3), 933, 942 (2001)}.

בעוולת גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות - הנזק אינו ממרכיבי העוולה. רוצה לומר כי אין צורך להוכיח כוונת תרמית כאשר מדובר בעוולה של גניבת עין, וגם יסוד הנזק אינו מרכיב במרכיבי העוולה.

זאת ועוד. לצורך קיום יסודות העוולה כאמור די בקיומו של חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות שמספק התובע, בעוד שמדובר באלה של הנתבע. לעניין זה, למושג "חשש סביר" יוחס מימד אובייקטיבי ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה או הטעיה בפועל אלא די בהוכחת קיום סכנת הטעיה בלבד {ע"א 7980/98 שרון (צ'ופי) פרוינדליך נ' אורן חליבה, תק-על 2000(2), 2180, 2183 (2000)}.

מוניטין שנמכרו אינם אלא ההסתברות שלקוחות ישנים יחזרו למקום הישן. המוניטין עשויים לנבוע, משורה של גורמים, ובהם: הסימן המסחרי של המוצר או השירות המוצע על-ידי העסק; איכות המוצר או השירות שהוא מספק; שם המוצר; מחירי המוצרים או השירותים; יעילות העסק ומיקומו.

כך למשל, ראיה לקיומו של מוניטין ניתן למצוא לעיתים בהסכם מכר שנערך בין התובע לנתבע בו רכש התובע גם את המוניטין של הנתבע ושילם עבורו.

ראיה טובה, נוספת ומשמעותית להוכחת קיומו של המוניטין נעוצה לעיתים


עמוד 7 בספר:


בפעולותיו של הנתבע עצמו וזאת כאשר הנתבע מיקם את מקום עסקו החדש באותו המקום בו פעל התובע; פרסם פרסומים שונים מהם ניתן ללמוד כי הנתבע מעוניין בקהל היעד של התובע וזאת כדי להיתלות במוניטין שצבר התובע.

נדגיש כי על-פי פסיקת בתי-המשפט קיימים שלושה מבחנים אובייקטיביים לצורך בדיקת קיומה של הטעיה: האחד, מבחן המראה והצליל. השני, מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות. השלישי, מבחן יתר נסיבות העניין {ע"א 261/64 פרו פרו ביסקוויט נ' חברת פרומין, פ"ד יח(3), 275, 278 (להלן: "פרשת פרומין"); רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב, פ"ד נז(2), 438 (2003)}. ונפרט להלן:

אשר למבחן המראה והצליל - מבחן זה הינו המבחן המרכזי מבין השלושה, אשר מהותו הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים, לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם.

אשר למבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות - מבחן זה מורכב משני עניינים משלימים - האם פונים המוצרים לאותו חוג לקוחות וכיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר אבחנה מפותח יותר, כך פוחתת סכנת ההטעיה.

אשר למבחן יתר נסיבות העניין - מבחן זה הינו מבחן לוואי, המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים.


עמוד 8 בספר:


גניבת עין פירושה הצגת מוצר או שירות של הנתבע, על ידו או על-ידי מי מטעמו, כמוצר או שירות של התובע או כמוצר או שירות שלתובע יש קשר אליו {ת"א (מחוזי מר') 4130-10-07 אורלי טל נ' האוניברסיטה הפתוחה, תק-מח 2011(4), 3956, 3968 (2011)}.

כאמור, על תובע בעילה של גניבת עין, להוכיח שני יסודות מרכזיים: יסוד המוניטין בקשר לטובין ויסוד ההטעיה בקשר למקור הטובין.

ייעודה של עוולת גניבת עין הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק - עסק שעניינו נכסים או עסק שעניינו שירותים. שני תנאים מצטברים אלו נדרשים להיווצרותה של העוולה: אחד, מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, ושניים, חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור - טובין או שירותים של התובע הם או שקשורים הם אליו {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי - יהודי משפחה נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ, פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

בנושא המוניטין, על התובע להוכיח כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע. פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי מתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין אבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש.

די לצורך עמידה בדרישות ההוכחה כי נתקיימה עוולה בקיומו של חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות שמספק התובע בעוד, לאמיתו של דבר, מדובר באלה של הנתבע.


עמוד 9 בספר:


חשוב לציין בהקשר זה כי למושג "חשד סביר" יוחס מימד אובייקטיבי ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, אם כי הוכחת כוונה כזו עשויה להקל את נטל ההוכחה בדבר קיום חשש סביר להטעיה. כן, אין צורך בהוכחת הטעיה בפועל אלא די בהוכחת קיום סכנת הטעיה בלבד.

בתחמו את גבולות הזכות המוגנת של בעל המוניטין, היה המחוקק קשוב שלא למתוח את היקף זכויותיו בדרך שתפגע יתר-על-המידה ומעבר לצורך בערך התחרות החופשית.

הצורך להבטיח הגנה על זכויותיו של בעל מוניטין מצדיק בנסיבות מתאימות גם הטלת מגבלות על אחרים בכל הקשור בשימוש בשמות, תיאורים, סימנים או תוויות על טובין ושירותים.

הדעת נותנת כי באיזון הכולל בין הנזק העלול להיגרם לבעל המוניטין, בהיעדר מגבלות כאלה, לעומת הנזק העלול להיגרם למתחרה מהטלתם, נוטה הכף לטובת מתן הגנה לראשון.

באיזון שבין הערכים השונים, נשמר, איפוא, עניינו של בעל זכות המוניטין להפיק מזכותו את מלוא ערכה הקנייני, אולם כל זאת בגבולות הנדרשים לצורך כך, ובלא מתיחת ההגנה אל מעבר לנדרש באופן סביר בדרך העלולה לגרום פגיעה בלתי-ראויה בערכים מוגנים אחרים.

על-מנת להוכיח כי ציבור הלקוחות מזהה את הטובין כשייכים לתובע, ניתן להביא עדויות מפי סוחרים או מפי גורמים מסויימים מקרב ציבור הלקוחות, אך ניתן להוכיח זאת גם באמצעות סקר צרכנים הנערך בידי בעלי מקצוע


עמוד 10 בספר:


{ראה גם ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991)}.

ב- ת"א (שלום עפ') 16473-02-09 {מוניות שש דדון בע"מ נ' מאיר קרן, תק-של 2011(3), 42430, 42437 (2011)} קבע בית-המשפט כי התובעת הוכיחה כי עסקינן בגניבת עין. בית-המשפט קבע במקרה דנן:

"האם הוכיחה התובעת כי מתקיימים יסודות עוולת "גניבת העין" בענייננו?
62. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות והעדויות שבפניי שוכנעתי כי במקרה שלפניי מתקיים חשש סביר להטעיה כמשמעו בעוולת גניבת עין, דהיינו כי מעשיהם של הנתבעים מביאים לכך שהציבור עלול לטעות לחשוב כי השירות הניתן על ידם הינו בעצם שירות השייך לתובעת.

63. שמה של התחנה החדשה "פרחי האר"י" זהה כמעט לשמה של התחנה הישנה, תחנת "האר"י". כמו-כן מדובר בשני עסקים הנמצאים באותה עיר ואף באותו מבנה, נותנים אותו שירות ופונים לאותו קהל יעד ולכן ניתן לצפות כי הלקוחות יוטעו לחשוב שהתחנה הישנה ממנה הזמינו שירותי הסעה שדרגה את עצמה ושינתה את שמה.

64. זאת ועוד, הוכח בפניי כי מי מהנתבעים יצאו במסע פרסום מקיף, בו הודיעו בראש חוצות כי תחנת "מוניות האר"י" הינה כעת "מוניות פרחי האר"י" ויצרו בשורה של מצגים מטעים, אשר יפורטו להלן, את הרושם לפיו התחנה החדשה היא ממשיכת דרכה או חליפתה של התחנה הישנה:

64.1. על גבי המוניות הפעילות בתחנה החדשה הוצבו דגלונים המשמשים לזיהוי המונית הזהים לגמרי לאלו שהיו מוצבים על מוניות התחנה הישנה


עמוד 11 בספר:


מבחינת הצבע והצורה (ראה נספח ב' לתצהיר מר אמיל דדון ועדויותיהם של הנתבעים 2 ו- 6, אשר אישרו כי הדגלים דומים, עמ' 43 לפרוטוקול, ש' 19-18, 22; עמ' 54 לפרוטוקול, ש' 23-22)

64.2. פורסמו מודעות רבות בעיתונות המקומית בהן נכתב כי: "נהגי מוניות האר"י בטלפון חדש ובשם חדש פרחי האר"י". וכן, "לתושבי צפת היקרים תודה על שיתוף הפעולה, האמון, התמיכה שהענקתם לנו מנהגי מוניות האר"י במספר החדש 35 הנהגים שהיו ונשארו במוניות פרחי האר"י" וכן "נהגי מוניות האר"י בטלפון החדש פרחי האר"י" (ראה נספחים ג1-ג8 לתצהיר מר אמיל דדון).

64.3. פורסמו כתבות בעיתונות המקומית בהן נכתב כי: "נהגי מוניות האר"י לשעבר, 35 במספר, יצאו לפני מספר ימים עם תחנה חדשה בשם "פרחי האר"י". התחנה שודרגה במטרה לשרת את תושבי צפת והסביבה... לכתבנו נמסר כי מלבד שם התחנה ששונה ל"פרחי האר"י" היחס והשירות נשמרו ואף שודרגו". (ראה נספח ד' לתצהיר מר אמיל דדון).

64.4. הופצו פרסומים בתיבות הדואר בעיר צפת ובהם נכתב, בין היתר, כי "נהגי מוניות האר"י בטלפון החדש פרחי האר"י" (נספח ה' לתצהיר מר אמיל דדון).

64.5. חולקו בתיבות הדואר ובמסירה אישית ללקוחות התחנה החדשה מגנטים להצמדה לדלת המקרר הזהים כמעט לחלוטין למגנטים של התחנה הישנה שנמכרה לתובעת (ראה נספח ו' לתצהיר מר אמיל דדון).


עמוד 12 בספר:


64.6. הודבקו במקומות שונים בעיר ועל גבי המוניות והתחנה החדשה מדבקות זהות כמעט לגמרי למדבקות המקוריות של התובעת (ראה נספח ז' לתצהיר מר אמיל דדון).

65. התובעת טענה כי לפרסומים הללו, המהווים בסיס לעוולת גניבת העין, אחראים הנתבעים 8-6, כאשר הנתבעים 6 ו- 7 הינם השותפים היחידים בנתבעת 8, שהינה שותפות בלתי-רשומה, ואחראים בכל מעשיה. לטענתה, אף הנתבעים 2 ו- 3 הינם מעוולים בעילת גניבת העין לאור היותם חלק מפורום המייסדים של הנתבעת 8 (ר' נספח א1 לתצהיר הנתבע 6). כמו-כן, לטענתה, הנתבע 5 אמנם לא עבד בתחנה החדשה אך שימש כגורם עזר ומסייע בהקמתה ועל-כן הוא נתבע בכל הסעדים וכל העילות רלוונטיות לגביו.

66. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות והעדויות שבפניי נחה דעתי כי הנתבעים 8-6 בלבד אחראים ליצירת ההטעיה ולביצוע עוולת גניבת העין, שכן הנתבעים 6 ו- 7 הינם, כאמור, השותפים היחידים בנתבעת 8, האחראים על הקמתה והפעלתה (ראה נספחים א1-א7 לתצהיר הנתבע 6 ועדותו של הנתבע 6, עמ' 56 לפרוטוקול, ש' 27) והעובדה ששמותיהם של הנתבעים 2 ו- 3 מצוינים כחברי מועצה בפרוטוקול הקמת הנתבעת 8 מיום 28.06.08 (נספח א1 לתצהיר הנתבע 6) אין בה כדי להעיד כי אכן היו בסופו-של-יום שותפים בהקמתה וכי שילמו את הסך שנקבע לשם הקמתה, שכן הנתבע 2 העיד, ועדותו לא נסתרה, כי כל נהגי מוניות התחנה הישנה קיבלו הזמנה במכשיר הקשר לבוא לאותה פגישה בביתו של הנתבע 6 וכי שמותיהם של כל הנהגים שהגיעו לפגישה רשומים בפרוטוקול. (עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 30-29, 44, 46)

67. יתרה מכך, לא הוכח בפניי שהנתבעים 3-2 היו שותפים באופן אקטיבי למעשי גניבת העין וההטעיה. הנתבע 6 העיד כי הוא והנתבע 7 היו אחראים על


עמוד 13 בספר:


כל נושא הפרסום והשיווק של התחנה החדשה (עמ' 55 לפרוטוקול, ש' 4, 23, 24, 30-27) וכי הוא החליט לבד על שם התחנה (עמ' 58 לפרוטוקול, ש' 29) ולא הוכחה בפניי מעורבותם של הנתבעים 2 ו- 3 בנושא הפרסומים או בהפצתם למעט תמונתו של הנתבע 2 שפורסמה במודעת הפרסום בעיתון (נספח ג'3 לתצהיר מר אמיל דדון) לגביה הסביר כי הוא מופיע בה אך ורק מאחר שהיה נוכח באותה ישיבה. (ראה עמ' 43 לפרוטוקול, ש' 9-2, 32, 38-37, 45; עמ' 44 לפרוטוקול, ש' 40; עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 18-14, 30-29, 44,46)

68. זאת ועוד, טענתה של התובעת כלפי מעורבותו של הנתבע 5 נטענה אך בתצהירי עדויותיהם של מנהליה והיא נזנחה בסיכומיה של התובעת, אשר ציינה אך את הנתבעים 2-3 ו- 8-6 כמעוולים בעילת גניבת העין ומטעם זה בלבד דינה להידחות. יתרה מכך, אף לגופו של עניין לא הוכחה הטענה, שכן למרות שבשיחתו המוקלטת עם מנהלי התובעת טען הנתבע 6 כי הנתבע 5 עזר לו לפתוח את התחנה (ראה עמ' 21 לתמליל, ש' 13-10; עמ' 30 לתמליל, ש' 25-21; עמ' 31 לתמליל, ש' 4; עמ' 74 לתמליל, ש' 5-3) הוא הודה בעדותו כי דבריו אלו הם שקר וכי הוא רק רצה "להוריד מעליו" את מר דדון (ראה עמ' 58 לפרוטוקול, ש' 22)

69. אשר-על-כן, ולאור האמור לעיל, הנני קובע כי הוכח בפניי שבמעשיהם של הנתבעים 6-8 בלבד יש משום עוולת גניבת עין."

ב- ת"א (מחוזי מר') 2900-05-08 {עוף טנא מפעלי בשר בע"מ נ' עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ, תק-מח 2011(4), 11219, 11234 (2011)} טענה התובעת רכשה מוניטין עצום בסימנה המסחרי הרשום והנתבעים הינם מעוולים בגניבת עין, מאחר שגרמו לכך שהמוצרים אשר משווקים מהמפעל שבדרום, ייחשבו בטעות למוצרים של התובעת או כאלה הקשורים בה.


עמוד 14 בספר:


בית-המשפט דחה טענה זו וקבע כי "התובעת לא עוסקת בענף בשר העופות מאז שנת 1991, כך שברור כי שיווק המוצרים על-ידי הנתבעים תחת השם "עוף טנא", לא יכול להביא לכך שהמוצרים הנ"ל יחשבו בטעות כמוצרי התובעת. יתר-על-כן, התובעת לא הוכיחה כי הינה בעלת מוניטין בענף בשר העופות ו/או כי בעבר (לפני כשני עשורים) הייתה בעלת מוניטין בענף זה. מעבר לכך, נראה כי ככל שקיים מוניטין לשם "עוף טנא" הוא נובע מפרי השקעתם ומאמציהם של הנתבעים".

ב- ת"א (מחוזי חי') 43006-08-10 {Spin Master Ltd נ' חי עמרה בע"מ, תק-מח 2011(3), 14677, 14687 (2011)} קבע בית-המשפט:

"הלכה היא כי בגדר עוולת גניבת עין, יש לבחון האם מעשיה של הנתבעת גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר, והאם התובעת הוכיחה שרכשה מוניטין בקשר לטובין או לשירות (וראה, בין היתר, ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ-עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001)). בכדי להוכיח מוניטין שצברה התובעת במשחקיה, התובעת הציגה מסמכים שיש בהם כדי להצביע על השקעה רבה בפרסום וקידום צעצועי הבקוגן:

ת/2- התובעת הציגה כתבות ודוגמאות לאירועי שיווק (כגון "פסטיבל" בקוגן בקניון), קידום מכירות ויחסי ציבור, שבוצעו בקשר עם מוצרי הבקוגן המקוריים.

התובעת אף הגדילה לעשות והביאה כראיה למוניטין שצברה את ת/3- "גלאי הבקוגן הלא חוקי" אשר פותח על-ידי היבואנית הרשמית של צעצועי הבקוגן


עמוד 15 בספר:


בישראל. גלאי זה, אשר חולק ללא תשלום, נוצר על-מנת למנוע חיקוי של משחק הבקוגן, ואף מתוך מטרה לקדם את המשחק.

ת/7- השקעה כספית של התובעת ברישום 12 סימני המסחר בישראל בקשר עם המותג בקוגן.

כאינדיקציה למוניטין אשר רכשה התובעת בקרב לקוחותיה בישראל, ניתן אף להפנות לעדותו של מר עמרה, אשר העיד כי טרם למשלוח נשוא דיוננו, הוא ייבא לארץ משלוח של 18,000 משחקי בקוגן, אשר כולם נמכרו לחנויות, ובעקבות ההצלחה במכירתם ייבא עמרה משלוח נוסף, וכדבריו: "וכולם קיבלו את זה ורצו הזמנות חוזרות" (עמ' 103 לפרוט', שורה 16). נראה, כי אלמלא מוניטין התובעת במשחקי הבקוגן, לא הייתה הנתבעת מצליחה למכור את כל 18,000 המשחקים שייבאה, ואף לייבא לאחר-מכן עוד 40,000 משחקים דומים, במטרה למוכרם.

משהוכח כי לתובעת מוניטין במשחקי הבקוגן, נותר לבחון האם במעשיה גרמה הנתבעת להטעיה ביחס למקור המשחקים (וראה, בין היתר, ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991)).

אני סבור כי התשובה לכך היא חיובית. בעוולת גניבת עין, יש לבדוק אך חשש להטעיה ולא נדרש להוכיח הטעיה בפועל (ראה ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר, פ"ד נד(2), 681, 696-695 (2000)). בפרשת פרומין, המוזכרת לעיל, לצורך בדיקת הטעיה, נקבעו שלושה מבחנים: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין. משקבעתי כי המשחקים


עמוד 16 בספר:


אותם ייבאה הנתבעת, הינם מזוייפים, וכי הם עושים שימוש אסור בסימן המסחר של התובעת, וכי הצרכן הסביר לא ידע להבחין בין משחקיה המקוריים של התובעת אל מול המשחקים שיובאו על-ידי הנתבעת, בייחוד כאשר המשחקים נמכרים לחנויות אשר מוכרות משחקי בקוגן כדבר שבשגרה, קיים חשש ממשי כי ציבור הלקוחות הרלוונטי יכול לסבור כי המדובר במשחקים מקוריים שיוצרו על-ידי התובעת.

הכלל הוא כי בעוולת גניבת עין, הנזק אינו ממרכיבי העוולה, ועל-כן התובעת איננה נדרשת להוכחת נזק ספציפי שנגרם לה כתוצאה מעוולה זו. מכאן, שעלה בידי התובעת להוכיח שהנתבעת עוול כלפיה בעוולה של גניבת עין."

ב- ע"א 45/08 {מיגדור בע"מ נ' בוריס גייל, תק-על 2010(4), 3646, 3658 (2010)} קבע בית-המשפט כי על-מנת להיעתר לבקשה למתן צו מניעה בגין עוולת גניבת עין, יש להוכיח, כי למשיבים קיים מוניטין בכל הנוגע לעיתונם "מיג" ובנוסף אף חשש להטעיית הציבור בעקבות הדמיון בין עיתוני המשיבים לעיתוני המערערים. בית-המשפט קבע במקרה דנן:

"54. בענייננו, הגיליון הסדיר האחרון של המשיבים יצא לאור בחודש מאי 1999 ומאז ועד לחודש פברואר 2006 הוציאו המשיבים 4 גיליונות בלבד. כמו-כן, החל מחודש פברואר 2006 לא יצא יותר אף גיליון לאור. המשיב 1 בעצמו העיד, כי "עיקר המוניטין נצבר עד שנת 99'" (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון).

55. כיום, כאמור לעיל, לאחר החלטת רשם סימני המסחר מיום 16.7.2007, אין סימן מסחר רשום של המשיבים לגבי טובין מסוג עיתונים ועלוני חדשות, שכן אלו נמחקו מפרטת הסחורות. מטעם זה, אין חשש להפרות עתידיות של סימן המסחר הרשום של המשיבים ביחס לעיתונים ועלוני חדשות. משכך,


עמוד 17 בספר:


סירב בית-המשפט המחוזי, ובצדק, להוציא צו מניעה קבוע שימנע הפרות של זכות שאיננה קיימת עוד. בנסיבות אלה, קביעת בית-המשפט המחוזי - לפיה המשיבים לא הוכיחו כי לעיתון "מיג" יש כיום מוניטין או לכל הפחות עד ליום הגשת התביעה - בדין יסודה ולא מצאתי מקום להוציא צו מניעה קבוע."

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1074-05 {מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' חברת אול יו ניד בע"מ, תק-מח 2010(3), 1636, 1650 (2010)} קבע בית-המשפט:

"מעריב מרחיבה בסיכומיה אודות המוניטין שרכש לוח הדרושים של העיתון ושל האתר NRG. ואולם קיומו של מוניטין אינו יכול להקים עוולה של גניבת עין ללא שקיים חשש להטעיה בדבר קיומו של קשר בין הנתבעת למעריב.

בעוד מעריב טוענת כנגד האזכור באתר הנתבעת כי המידע במודעות הכלולות בו נלקח מלוחות הדרושים בעיתונים הגדולים, מעריב מבקשת מבית-המשפט לחייב את הנתבעת לכל הפחות לאזכר באופן מפורש כי המודעה נלקחה מעיתון מעריב או מאתר NRG (סעיף 18 לסיכומי מעריב). אני סבורה כי די בבקשה זו של מעריב כדי להצביע על-כך שהתנהגותה של הנתבעת בציון העובדה כי המידע נלקח מהעיתונים הגדולים, לא רק שאינו מקים עוולה של גניבת מוניטין, אלא מונע הטעיה אפשרית של הלקוחות לגבי מקור המידע ולגבי היעדר קשר בין הנתבעת למעריב או לעיתון אחר. אשר-על-כן, גם אין בסיס לטענה בדבר פגיעה כביכול באמינות של מעריב עקב פעילותה הגלויה והמוצהרת של הנתבעת.

לא מתקיימת, אם כן, במקרה זה עוולה של גניבת עין" {לעניין תביעות שנדחו בעילה של עוולה של גניבת עין ראה גם ת"א (שלום ת"א) 43508-08 ברני ארדוב


עמוד 18 בספר:


נ' מועדון הכדורגל א.ג. בית"ר ירושלים(2001), תק-של 2010(2), 149529, 149539 (2010); ת"א (מחוזי ת"א) 1311-04 מרדכי אלקריף נ' קארקה בע"מ, תק-מח 2010(2), 3672, 3677 (2010); ע"א (מחוזי ת"א) 1519/07 מוסק אמנון נ' גלקסו סמיתקליין (ישראל) בע"מ, תק-מח 2008(3), 15752, 15755 (2008)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 41579-07 {אפרת קליג נ' סנדרה רינגלר, תק-של 2009(4), 20153, 20159 (2009)} קבע בית-המשפט:

"63. מסקנתי הינה, איפוא, כי בהיות התובעת בעלת מוניטין בכל הנוגע לאופנת בגדי ערב ואירועים "נוצצים" הרי שקיים חשש מפני הטעיה של לקוחותיה או של הציבור הרחב שעיצוביה הם אף עבור "אופנת עונות", הממותגת כאופנה לחיי היומיום לנשים בעלות מידות גדולות, ובכך נתקיים היסוד השני של העוולה בדבר חשש סביר להטעיה של הציבור, ועל-כן קיומה של עוולת גניבת עין הוכח בפני."