הספריה המשפטית
הערבות הבנקאית בעין המשפט

הפרקים שבספר:

מהותה של הערבות הבנקאית - מבוא

בארץ נקלט בזמנו מינוח בלתי-מדוייק ובלתי-נכון למסמך הקרוי "ערבות בנקאית". לפי מינוח זה היינו מצפים שהמסמך הנושא שם זה יהווה "ערבות" לפי חוק הערבות, התשכ"ז-1967 {להלן: "החוק" או "חוק הערבות"} ולא היא. לפי סעיף 1 לחוק הערבות מוגדרת "ערבות" כהתחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי צד ג', היינו, שמדובר, כאן בחיוב טפל, הבא לשמש ערובה לחיוב אחר שהוא העיקרי. אם אין חיוב עיקרי בר-תוקף אין גם קיום לערבות {סעיף 2 לחוק הערבות}, ועל-כל-פנים, לא ייתכן שתביעתו של ערב תעלה על זו של החייב העיקרי {סעיף 4(א) לחוק}. אם נתבונן בערבות בנקאית אוטונומית נמצא שחסרות בה התכונות הנ"ל ההכרחיות לקיומה של ערבות.

"ערבות בנקאית" היא התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי. המינוח הנכון לערבות בנקאית מעין זו הוא "התחייבות לשיפוי {באנגלית - indemnity, להבדיל מ- guarantee שהוא ערבות}. על ההבדל שבין השתיים ניתן ללמוד מהאמור בספרו של Reeday {The Law Relating to Banking 3rd ed.T.G 292} שם נאמר:

"A Guarantee is an engagement to be collaterally answerable for the debt' default or miscarriage of another person. It must be distinguished from an indemnity which is a promise to be primarily liable. A contract of guarantee involves the existence of another, prior contract, one party being common to each contract; the principal debtor is liable on the first contract, the guarantor or surety is only liable on the second contract, whereas the creditor is a party to both contracts. In an indemnity there are only two parties to the contract, and the person giving the indemnity es primary liability for the debt."

בבואה לחוקק את חוק הערבות עמדה הכנסת על ההבדל המהותי שבין ערבות לבין התחייבות שיפוי, והקדישה לזו האחרונה את סעיף 16 לחוק הערבות המורה כדלקמן:

"16. התחייבות לשיפוי
התחייבות של אדם לשפות נושה בשל אי-קיום חיובו של חייב כלפי הנושה, כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות, יחולו עליה סעיפים 3, 9, 11 ו- 12, בשינויים המחוייבים לפי העניין."

הפרו' ש' גינוסר בספרו {ש' גינוסר חוק הערבות, התשכ"ז-1967 - פירוש לדיני החוזים (בעריכת ג' טדסקי, התשל"ט-1979), 68, 70-69} מזכיר בחלק המוקדש לחוק הערבות את המסמך הקרוי "ערבות בנקאית" כפי שהוא נהוג בארץ ומרחיב עליו את הדיבור בפרק 38. הוא מסווג ערבות בנקאית כ"התחייבות שיפוי", ואלה דבריו:
"סעיף 16 הינו חידוש שהוכנס בחוק על-פי יוזמת ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת כדי 'להבחין בין ערבות לבין התחייבות לשיפוי, השונה בכך שהיא חיוב עצמאי נפרד'... הדוגמה הראשונה לכך היא "ערבות בנקאית", בשם זה מכנים התחייבות של בנק לשלם לפלוני סכום קבוע מראש מיד אם יוגש לו מסמך המוכיח כי אלמוני לא קיים חיוב מסויים כלפי פלוני."

ובהמשך מזכיר המחבר המלומד גם ערבות בנקאית בנוסח "הערבויות הבנקאיות". וכך הוא אומר:

"... יתרונה של ערבות בנקאית, שבה מתחייב הבנק לשלם לנערב 'לפי דרישה ראשונה' כי גם היא מכוונת לבודד את תביעת הנערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו. גם כאן אין הבנק הנערב מקבל על עצמו את התפקיד לברר אם ביצע החייב העיקרי את החוזה, או שמא היפר אותו..."

הפרו' ש' גינוסר מבחין בין שלושה מונחים אשר לעיתים קרובות אין מקפידים על השימוש המדוייק בהם, ואשר נגזרים מן השורש המשותף "ערב" {שם, עמ' 10}:

"ערובה", "ערבון" ו- "ערבות". "ערבון", מגדיר ש' גינוסר, בהגדרה ההולמת את מהות ה- "ערבות הבנקאית", "הוא סכום כסף המופקד כבטוחה לקיום חיוב - ומבחינה זו ערבון אינו אלא סוג של ערובה ריאלית". ואילו "ערבות" היא "בטוחה אישית לקיום חיובו של אחר".

סיכומו-של-דבר - ערבות בנקאית אוטונומית אינה ערבות במובן החוק אלא חיוב עצמאי נפרד והשימוש במילה "ערבות" הוא מטעה. על ערבות בנקאית כזו חלות הוראותיו של סעיף 16 לחוק הערבות, לרבות אותם הסעיפים שהוזכרו בו {ו"בשינויים המחוייבים לפי העניין"}, וסעיף 7(א) לחוק הערבות אינו נמנה עליהם {ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מיכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לד(2), 13 (1979)}.

האבחנה היסודית, אשר לאורה יש לסווג כתב ערבות היא בין ערבות מצד אחד ובין התחייבות לשיפוי מצד שני.

השוני בין הסדרים משפטיים אלה טמון בטיב החיוב אשר נוטל על עצמו הערב במסגרת כל אחד מהם. בחוזה ערבות, מתחייב הערב, על-פי סעיף 1(א) לחוק הערבות, לקיים חיובו של אדם אחר כלפי צד שלישי. לעומת-זאת, בהתחייבות לשיפוי, מתחייב אדם לשפות נושה על הפסדים שייגרמו לו בשל אי-קיום חיובו של החייב כלפיו {ראו: סעיף 16 לחוק הערבות; ד"נ 4/82 קוט נ' קוט, פ"ד לח(3), 197 (1984)ׁ (להלן: "עניין קוט") , אך כאן התחייבות זו אינה לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה (לעניין זה ראו סעיף 16: "כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות")}.

ביטויו המרכזי של השוני האמור בין הערבות לבין ההתחייבות לשיפוי נמצא בזיקה הקיימת בין חיובו של הערב, בכל אחד ממוסדות אלו, ובין חיובו של החייב: כאשר מדובר בערבות, חיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי, ונסמך עליו {ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מיכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לד(2), 13 (1979) (להלן: "עניין איליט"); עניין קוט}. עיקרון זה מעוגן בשורה של הוראות, הקבועות בחוק הערבות, אשר תכליתן להבטיח כי "הערב לא יימצא חייב, מקום שבו החייב העיקרי פטור" {ע"א 146/85 ציון גמליאל נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מא(3), 746 (1987)}. בין הוראות אלו ניתן למנות את סעיפים 2, 4(א) ו- (ג), 5, 7 ו- 8 לחוק.

שונים פני הדברים כאשר אנו עוסקים בהתחייבות לשיפוי: כאן, מדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת לכל דבר, במסגרתה נושא המתחייב בחבות עיקרית כלפי הנושה, וזו אינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה {עניין איליט; ש' גינוסר חוק הערבות, התשכ"ז-1967 - פירוש לדיני החוזים (בעריכת ג' טדסקי, התשל"ט-1979), 68}. לפיכך, לא חלות הוראות חוק הערבות, המפורטות לעיל, על ההתחייבות לשיפוי, וזו כפופה - על-פי האמור בסעיף 16 לחוק - אך ורק לסעיפים 3, 9, 11 ו- 12 לחוק, ואף זאת "בשינויים המחוייבים לפי העניין".

לאור האמור לעיל, שאלת סיווגה של התקשרות פלונית בין ערב ונושה לאחד משני המוסדות המשפטיים שתוארו, צריכה להיחתך על-פי מידת התלות של אותה התקשרות בקיומו של חיוב שני, חיצוני לה, של חייב כלשהו כלפי הנושה: כאשר עולה, מתוך בחינת מכלול תנאי ההתקשרות ומרכיביה, כי כוונת הצדדים היתה להיתלות את חיובו של הערב כלפי הנושה בחיובו של החייב, משמעות הדברים היא שהצדדים התכוונו ליצור יחס של ערבות. כאשר בחינת התקשרות מוליכה למסקנה כי הצדדים התכוונו ליצור התקשרות עצמאית, ברי שמדובר בהתחייבות לשיפוי. מובן, כי יש לבצע את התהליך הפרשני האמור בהתאם לכללים הרגילים החלים על פירוש התקשרויות חוזיות, כפי שאלו הותוו בחוק ועוצבו בפסיקתו העניפה של בית-משפט {ע"א 177/77 בנק ישראל נ' שלמה תוסיה-כהן עו"ד, פ"ד לב(1), 524 (1978); ע"א 431/88, 444 ישיבת ישמח משה עיה"ק ירושלים נ' בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד מד(4), 177 (1990)}.

יצויין, כי אמת-המידה המתוארת יושמה - הלכה למעשה - פעמים לא מעטות על-ידי בית-משפט העליון, בבואו להכריע בסוגיות הקשורות לערבות הבנקאית {ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, לב(3), 318 (1978); ע"א 241/64 נורברט ואווה זיברט נ' בנק לאומי לישראל בע׳׳מ, פ"ד יח(3), 609 (1964); בר"ע 46/71 מדינת ישראל, אגף יבוא המזון, משרד המסחר והתעשיה נ' החברה הא"י לקירור והספקה בע"מ, פ"ד כה(1), 529 (1971)}.

אכן, קיימות נסיבות, בהן אין ההבחנה בין ערבות להתחייבות לשיפוי ברורה. הדבר עשוי לנבוע מקיומם של דינים שונים, היוצרים חיץ או מחלישים את הזיקה ההדוקה שבין החיוב העיקרי ובין חיובו של הערב בערבות הרגילה {עניין קוט}.

הדבר עשוי גם לנבוע מהסדרים ספציפיים אשר הערב והנושה רשאים לאמץ - לאור הוראת סעיף 18 לחוק הערבות - ביחסים שביניהם, באופן שנוצרים מעין "יצורי כלאיים". ואולם, אין במצב דברים זה כדי להשפיע על אמת-מידה אשר הותוותה לעיל לשם הבחנה בין שני מוסדות משפטים אלה: אדרבא, המסקנה בדבר היווצרותם של "ייצורי כלאיים" כמתואר היא תולדה של אימוץ אמת-מידה זו, ולאורה יש לבחון את נימוקי בית-משפט קמא בבואו לסווג את כתבי הערבות {ע"א 255/89 דניאל פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5), 641 (1992)}.

בעניין קוט נקבע כדלקמן:

"האופי ה'אקצסורי' של הערבות עשוי לעיתים להכביד על הנושה, שכן הוא עשוי למצוא עצמו חסר זכות הן כלפי החייב (המעלה נגדו, למשל, טענת הגנה טובה), והן כלפי הערב (הנסמך על אותה הגנה עצמה). בנסיבות אלה ואחרות עשוי להיווצר הצורך לנתק את חובתו של הערב מחובתו של החייב ולהעמיד את חובתו של 'הערב' על בסיס עצמאי ואוטונומי."
(ראה: ע"א 241/64 זיברט ואח' נ' בנק לאומי, פ"ד יח(3), 609 (1964); ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו, פ"ד לב(3), 318 (1978))

חוק הערבות מכיר באפשרות זו (סעיף 16 לחוק הערבות). החבות שנוטל על עצמו אדם, בסוג זה של מקרים, היא 'התחייבות לשיפוי', והיא שונה מהערבות בכך, שבערבות נוטל על עצמו אדם לקיים כלפי נושה את חיובו של החייב, ואילו ב'התחייבות לשיפוי' נוטל על עצמו אדם לשפות נושה, אם החייב לא יקיים חיובו כלפי הנושה. השוני בין שני סוגי החבות הללו בא לידי ביטוי, במקום שיש לו לחייב הגנה טובה כלפי הנושה. הגנה זו עשויה להועיל לערב. הגנה זו אין בה כדי להועיל לחב בחובת השיפוי."

בעולמם של המושגים המשפטיים הטהורים קיימת הבחנה ברורה בין הערבות לבין חובת השיפוי. הבחנה עיונית ברורה זו מיטשטשת, במידה מסויימת, על-ידי הסדרים שהדין מכיר בהם. בית-משפט בעניין קוט עמד על כמה מהם:

"ראשית, חוק הערבות קובע, כי הוראותיו - לרבות התוצאות המתבקשות מאופיה הטפל של הערבות - יחולו 'באין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים' (סעיף 18 לחוק הערבות). הנושה והערב רשאים איפוא לקבוע הסדרים משלהם. עד כמה שהסדרים אלה הופכים את חבותו של הערב לחובת שיפוי, אין בהם קושי. אך לעיתים יש בהם בהסדרים שבין הצדדים כדי לעורר ספק, אם הערבות נשארה בעינה, תוך תוספת זו או אחרת, או שמא חדל ההסדר מלהיות הסדר של ערבות והפך להיות הסדר של 'חובת שיפוי'. כך נוצרים מקרי ביניים ומקרי כלאיים, אשר סיווגם ומיונם המשפטי אינם קלים.

שנית, חוק הערבות מכיר במספר מצבים, בהם מוכרת חבותו המלאה של הערב, חרף העובדה כי חבות של החייב פגומה. כך הוא הדין, אם חבותו של החייב פגומה 'מבחינת כשרותו או ייצוגו' (סעיף 17 לחוק הערבות). דין דומה, אם כי רחב יותר, קיים בדיני השטרות, כאשר פקודת השטרות (נוסח חדש) קובעת, כי הערב חב 'אף אם התחייבותו של הצד שבעדו ערב פסולה מכל סיבה שאינה פגם בצורה' (סעיף 57(ג) לפקודה). בשל הסדר מיוחד זה נאמר על הערבות בשטרות, כי היא שינתה את אופיה, ושוב, 'אינה אקצסורית' או נטפלת לחבות העיקרית, אלא יש והערב חייב, אף-על-פי שהחייב העיקרי פטור. ערבות מכוח הפקודה יכולה, היא עצמה, להתקיים כחבות עיקרית (י' זוסמן דיני שטרות (דף חן, מהדורה 6, תשמ"ג) 292). והנה עתה, בעקבות חוק הערבות, תוך שינוי מהדין הקודם, גם חוק הערבות מכיר במצבים, בהם החייב העיקרי פטור, ואילו הערב חייב.

שלישית, פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם-1980, קובעת, כי צו ההפטר פוטר את פושט הרגל מכל חוב בר-תביעה בפשיטת הרגל (סעיף 69(א)). עם-זאת נקבע, כי צו הפטר אינו פוטר את הערב (סעיף 69(ג)). נמצא, שהערב חייב בנסיבות שבהן החייב פטור. דין דומה קיים, במקום שהחייב הוא תאגיד, שפורק ללא נכסים (ראה ע"א (ת"א) 448/70 בנק הפועלים בע״מ נ' יוסף אריאל ו- 4 אח', פ"מ עה, 35 (1971)), או שהחייב נפטר ועיזבונו אינו מספיק לכיסוי חובותיו. בכל המצבים האלה הערב ממשיך להיות חייב, חרף השינוי שחל בחייב. זו מטרתה של הערבות, שהיא באה, בין השאר, 'לבטח' את הנושה מפני הסיכון שבפשיטת רגלו, פירוקו או מותו של החייב.

רביעית, הדעה המקובלת היא, כי הסדרים, הנעשים במסגרת ההוצאה לפועל, ושיש בהם כדי להביא לידי דחיית ביצוע חיובו של החייב, אין בהם כדי לגרור השפעה דומה על חיובו של הערב. על הערב לשאת בחיובי הנערב על-פי החבות המקורית שנטל על עצמו החייב (השווה סעיף 8(2) לחוק הערבות). ההסבר לדין זה הוא, שאין ההוצאה לפועל משנה את אופיו של החיוב אלא אך את דרכי גבייתו ובכל זאת, הערב אינו נהנה מדרכי הגביה החדשות. ניתן היה לומר, כי האופי הטפל שבחיובו של הערב גורר אחריו את התוצאה, ששינוי בדרכי הגביה בחיוב הנערב מביא לשינוי מקביל בחיובו של הערב. מובן, תוצאה זו אינה סבירה, שכן הסיכון של אי-יכולת הפירעון של החייב הוא סיכון, שהערב נטל על עצמו.

חמישית, נניח כי יש לו לחייב טענת קיזוז כנגד הנושה. הרשאי הערב לעורר טענה זו של החייב כנגד הנושה? יש שיטות משפט, המשיבות על כך בשלילה (ראה סעיף 768 ל- .B.G.B הגרמני). אחרות משיבות בחיוב כגון, בארצות-הברית. ראה: (L.P simpson, handbook on the law of suretyship (st. paul, 1950 319).

שישית, בשיטות מספר נוהג העיקרון, כי הערב אינו רשאי להתגונן בטענות הגנה שהן אישיות לחייב (ראהsan francisco 38 :) 2D .JUR. AM 1056 ׁׁׁ) 1968ׂׂ .(

שביעית, הלכה פסוקה היא בארצות-הברית, כי מי שערב לחיוב נפסד, בידעו שהוא נפסד, חייב לעמוד בערבותו, גם אם החייב השתחרר מהחיוב (ראה: 57, 56simpson, supra, at ).

שמינית, פסיקה דרום-אפריקנית קובעת, כי חוק מוראטוריום, אשר קבע דחיית אכיפת חובות כלפי חיילים, אינו חל על ערבים (שאינם חיילים) לחוב החיילים. אלה חייבים לקיים את ערבותם (ראה: (33) (1917) Worthington v. Wilson). גישה דומה מקובלת בגרמניה (ראה: .Staudinger, kommentar zum b.g.b).

תשיעית, יש שנושה אינו תובע את החייב מיד עם הגיע מועד הפירעון של החיוב, וזאת ללא כל הסכם מוקדם עם החייב. הלכה פסוקה היא, ש'דחיית ביצוע' זו אינה עומדת לערב (ע"א 208/61 (26); ע"א 100/81, 106 (27).

עשירית, יש שחייב אינו רשאי לבצע את חובתו כלפי נושהו בשל מגבלות הנוגעות לפירעון במטבע זר, בלי שהחיוב נפגם באי-חוקיות. התעוררה השאלה, אם הערב - שאינו כפוף הוא עצמו למגבלות אלה -נהנה מהן ביחסיו עם הנושה. הדעה המקובלת היא בשלילה (ראה: (Anussbaum, Money in the Law (Brooklyn, 1950) 480.

נציין כי מסקנתו של בית-משפט בעניין קוט, כפי שעולה מדוגמאות אלו היא, כי הערבות עצמה היא מוסד סבוך. בצד הגרעין הטהור שבה, הרואה בחיובו של הערב חיוב משני ונסמך, קיימים הסדרים פוזיטיביים, שהם הסדרי כלאיים, ההולכים ומתרחקים מבסיסה הרעיוני של הערבות ומתקרבים אל חובת השיפוי, שאף היא מוסד סבוך. בבית-משפט זה נאמר כי בין שני מוקדים אלה קיים מתח מתמיד, ואפשריים מצבי ביניים רבים, שהגדרתם קשה. ההכרעה צריכה ליפול, בסופו-של-דבר, על-פי שיקולים דוגמאטיים ופראגמאטיים גם יחד.

הפרקים הבאים שבספר מתמקדים בכל הזוויות האפשריות של דיני הערבות הבנקאית, לרבות סקירה של החובות החלות ביחסי הבנק-הלקוח והצד השלישי, פרי ההלכה הפסוקה.

בדיני הערבות הבנקאית קיים המשולש הנצחי - הלקוח-הבנק-והצד השלישי החוסה לא רק תחת כנפי הדין, אלא אף, ובעיקר, תחת כנפי ההלכה הפסוקה.