הסדרי נושים - כללי

כשלון עסקי או "נפילה עסקית" הינם חלק בלתי-נפרד מההוויה העסקית. בדרך-כלל סימני הכישלון כבר מהדהדים זמן רב לפני שהאדם הפרטי או החברה הגיעו למצב של חדלות פירעון או למצב של הסתברות גבוהה של מעבר לחדלות פירעון.

רן שהרבני במאמרו {"פירוק חברות מסיבות מקרו כלכליות" פורסם בסקר בנק ישראל, 78 נובמבר 2005, 168-131} מתאר את הגורמים לכשל של חברות כפונקציה של מספר הגדרות: (א) הפסקת פעילות העסק; (ב) תשואה לא הולמת; (ג) חדלות פירעון מכוח פסיקת בית-המשפט. לדבריו "ההגדרה הראשונה היא אינדיקציה לכשל עסקי, משום שסביר כי המשאבים שהשתחררו אל השוק נותבו למטרות עסקיות רווחיות יותר. זוהי הגדרה רחבה מאוד של כשל, שכן הפסקת הפעילות העסקית יכולה להיגרם ממניעים לא כלכליים, כמיזוג, או רכישה, ואפילו לבטא שינוי שם בלבד. יתרונה של ההגדרה השניה, שהיא מספקת קריטריון כלכלי לכשל - אולם זוהי הגדרה סובייקטיבית, מפני שקשה להגדיר מהי תשואה הולמת... העבודה מראה קשר בין ההגדרה השלישית לשניה, כך שמסגירת חברות בצו בית-משפט ניתן להסיק לגבי סגירה מסיבות כלכליות".

ככלל, בחינת חדלות פירעונה של חברה אינה על בסיס מסת הנכסים הכוללת שלה אל מול חובותיה, כי אם על בסיס תזרים המזומנים שלה ויכולתה לפרוע בפועל את חובותיה.

רוצה לומר כי המבחן הוא, אם מסוגלת החברה לעמוד בהתחייבויותיה השוטפות ולענות לדורשיה. אין זו שאלה של עריכת מאזן וקביעת היחס בין האקטיבה והפסיבה.

אילו באופן כולל עולים הנכסים על ההתחייבויות, מבחינה מעשית פשוטה בנק שאין לו אמצעים נזילים מספיקים משלו ואינו מסוגל לגייסם בשעת צורך ממקורות חיצוניים, כדי לשלם מה שעליו לשלם באותו זמן, פשיטא שהוא במצב של חדלות פירעון ומותר לצוות על פירוקו {ע"א 577/74 בנק ארץ ישראל בריטניה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כט(2), 6 (1975); ע"א 1938/11 מגדל הזוהר לבניין בע"מ נ' גוב גיא בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.11); ע"פ 577/75 מדינת ישראל נ' בן-ציון, פ"ד ל(1), 119 (1975); פר"ק (מחוזי ת"א) 29874-07-13 פייטון טכנולוגיות (1994) נ' משרד המשפטים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.13); ציפורה כהן פירוק חברות תש"ס 113}.

ברם, נוסחה זו, אינה תמיד קלה ליישום ונדרשים לעיתים קרובות מבחני עזר לקבוע אם יש לחברה די תזרים מזומנים כדי לעמוד בהתחייבויותיה ואם ביכולתה לפרוע את חובותיה. קשה גם למתוח קו גבול נוקשה בין יכולותיה של חברה לפרוע את חובותיה בזמן נתון, ובין מצב שבו החברה מנסה אך להרוויח זמן ולדחות את רוע הגזירה של פירוק. בית-המשפט היטיב להגדיר את הדילמה במסגרת פר"ק (מחוזי-ת"א) 366181-04-13 {הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אי. די. בי. חברה לפיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.13)} באומרו:

"עסקינן במחלוקת קוטבית, שבה, מחד גיסא, המבקשות טוענות כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לאורך זמן, ומאידך גיסא, טוענים החברה והמשיבים היפוכו של דבר, קרי, שהחברה סולבנטית, ואין כל חשש שלא תוכל לשרת את התחייבויותיה כלפי כלל נושיה. הכרעה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שכן קשה לסמן מהו קו פרשת המים בענייננו, אשר מעבר לו, לא קיימת לחברה יכולת לפרוע חובותיה. נדרשים אנו לבחון על יסוד נתונים קיימים, בשיטות הערכה שונות, את מצב החברה, ועמידתה בהתחייבויותיה העתידיות. בכך שונה מקרה של קביעת חדלות פירעון, על-סמך תחזית עתידית לפי נתונים קיימים, לבין מקרה שבו נדרש בית-המשפט לקבוע ממצאים בנוגע להתרחשויות מהעבר."
החוק וההלכה הפסוקה פורשים את כנפיהם על ההליכים המשפטיים השונים שמהווים נדבך בפאזל האירועים והמעורבים בכל אירוע של חדלות פירעון או מצב הקרוב לכך.

המיתווה הקלאסי לניהולו של ההליך המשפטי במקרים של חדלות פירעון או קרוב לכך, מבחין בין מטריית החוק וההלכה החולשים על חדלות הפירעון של אדם פרטי לבין זו החלה על חדלות פירעון של חברות ותאגידים.

על חדלות הפירעון של האדם הפרטי חולשים דיני פשיטת הרגל המקובעים בפקודת פשיטת הרגל. על חדלות הפירעון של חברות חולשים הן הוראות שונות שנשאבו מפקודת פשיטת הרגל והן חוקי החברות.

מעמדם של הנושים וכל הנוגע להסדרי הנושים אף הוא מוצא ביטויו בתחיקה דלעיל כאשר מתקיימת ההבחנה בין פרטיים וחברות. במקביל לחקיקה בנושא קמה והתפתחה הלכה פסוקה עניפה שהבהירה את מטרת הליכי חדלות הפירעון הן לגבי פרטיים והן לגבי חברות.

עקרונות היסוד שהוטבעו כאמור יסודם בתפיסה מוסרית מובנית הרואה לנגד עיניה לא רק את הנושים אלא גם את החייבים, בין שהם פרטיים ובין שהם תאגידים. תפיסה זו עוגנה אף היא הן בהוראות דברי חקיקה והן ואף בהלכות בתי-המשפט לערכאותיהם השונות.

כך נקבע כי להליכי פשיטת הרגל שתי תכליות עיקריות: האחת, לאפשר לחייב שאיתרע מזלו ואינו מסוגל לשלם את חובותיו לפתוח דף חדש בחייו על-ידי קבלת הפטר. השניה, ליתן צו לכינוס נכסי החייב תוך חלוקתם בין נושיו בדרך היעילה ביותר.

הליכי פשיטת הרגל נועדו לאפשר כינוס נכסי החייב וחלוקתם בין נושיו בדרך היעילה ביותר וכן ליתן לחייב, שאיתרע מזלו ואינו מסוגל לשלם את חובותיו, הזדמנות לפתוח דף חדש בחייו, על-ידי קבלת הפטר {ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' הכנ"ר, פ"ד נז(4), 197 (2003); ע"א 92/76 בן ציון נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1), 164 (1976); ע"א 4892/91 אשכנזי נ' הכנ"ר, פ"ד מח(1), 45 (1993); ע"א 501/67 הכנ"ר נ' ולנסי ואח', פ"ד כב(1), 23 (1968); א' פרוקצ'יה "פשיטת רגל על-פי בקשת חייב", הפרקליט ל', 271 (תשל"ו)}.

לגבי תאגידים יושמה גישה דומה בכל הקשור בהליכי שיקום חברות והבראת חברות והסדרי נושים בפירוק.

תכליות ההליכים לטיפול בחדלות פירעון בדיני החברות הובהרה אף היא אם כי בצורה השונה מזו שהבאנו לעיל.

סעיף 350ב לחוק החברות מסמיך את בית-המשפט ליתן צו להקפאת הליכים בעניינה של חברה, אם צו זה עשוי לסייע להשקפתו בגיבושה או באישורה של תכנית להבראת החברה. מטרת הליך ההקפאה הינה, איפוא, לשמש שלב ראשון בהליך השיקום של החברה, לייצב את המצב הקשה אליו נקלעה ולאפשר לחברה לשמור על פעילותה עד לגיבוש הסדר נושים שיוביל להבראתה {ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (מהדורה שניה, 2010), 14-12, 38-30}.

ככלל, בית-המשפט אינו נוטה להחיל את צו הקפאת ההליכים גם על בעלי המניות בחברה וזאת, בין היתר, נוכח העובדה שסעיף 350 לחוק החברות עוסק בהקפאת הליכים ביחס לחברה ואילו עיכוב ההליכים המשפטיים כנגד פרטים מוסדר בפקודת פשיטת הרגל {ע"א 9244/06 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בניין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.05.08)}.

יחד-עם-זאת, קיימים מקרים חריגים המצדיקים סטיה מן הכלל האמור והחלת צו ההקפאה גם על בעלי המניות באופן אישי. בהקשר זה שוקל בית-המשפט, בין היתר, את תפקידו ותיפקודו של בעל המניות, את מהות חובותיו האישיים, את נחיצותו וחיוניותו להפעלת החברה בתקופת ההקפאה, את תום-ליבו, את שיתוף הפעולה שלו ואת נכונותו לתרום מנכסיו לטובת ההקפאה {רע"א 8001/13 גמא ניהול וסליקה בע"מ נ' סיגל דקל בע"מ ואח', תק-על 2014(1), 13054 (2014); רע"א 7408/10 מתאון תעשיות פלדה (1972) בע"מ נ' ב.א. אלקטרוניקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.10)}.

בצד המגמות הנ"ל בחן בית-המשפט את טובת הנושים ומכאן החשיבות של החיבור שלפנינו הדן בהסדרי הנושים. הסדרים אלה נתנו ביטוי לכל המגמות הנ"ל, הן לגבי טובת החייב או החברה שנקלעה לקשיים ובעלי מניותיה והן לגבי הנושים תוך שנעשו מאמצים לגשר על האינטרסים השונים.

ככלל, הסדר נושים יכול שיתקיים לגבי חברה שטרם הוחל בהליכי פירוק לגביה ויכול שיתבצע במסגרת פירוקה. מטרות ההסדר עשויות להשתנות ממקרה למקרה. מקום שהחברה אינה בפירוק הסדר הנושים נועד, על-פי-רוב, למטרת שיקום והבראה ומניעת כניסת החברה לפירוק. מקום שהחברה בפירוק עשוי ייעודו של הסדר הנושים להתמקד בייעול ובקיצור תהליך חיסול התאגיד, או להיפך, לאפשר לחברה להשתקם ולהתנער מן הפירוק {ע"א 6010/99 ששון נ' כונס הנכסים הרשמי, פ''ד נו(1), 385 (2001)}.

אם-כן, המטרה של הפשרה היא למנוע את התוצאות הקשות, למשל, של פשיטת רגל הן לחייב והן לנושים כאשר במכירת עסקו או חיסול רכושו של החייב עלולים להפסיד חלק גדול מחובותיהם ואילו על-ידי הסדר, לא זו בלבד שיכולים להציל חלק יותר גדול של החוב, אלא אותם הנושים הקשורים בקשרי מסחר עם החייב יש ומעוניינים שעסקו יתקיים, והדבר נותן להם תקווה שלהבא יוכלו להמשיך לנהל אתו עסקים לתועלתם, ובכך מצד הנושים זה לאו דוקא עניין של גמילות חסד עם החייב, אלא גם עניין של עצמם.

יחד-עם-זאת, מובן שאם כל נושה ונושה היה מנהל משא ומתן נפרד, יש ולא היה ניתן להגיע לכלל הסדר הוגן עם כולם, ומלבד זה יש ולא היה ניתן להגיע להסדר כלל וכלל, ודווקא הכושל שבהם היה יוצא נפסד.

על-כן הונהגו סדרים לערוך פשרות בין החייב והנושים הפועלים במאוחד פחות או יותר, ואף נקבעה האפשרות כי רוב הנושים יכוף את המיעוט כדי שההסדר לא "יתפוצץ" {ע"א 691/69 השותפות בש-רבסקי ואח' נ' בנק לסחר חוץ בע"מ, פ"ד כח(1), 465 (1971)}.

פירוק או שיקום? זוהי הדילמה המציקה חדשות לבקרים לנושים. אירית חביב סגל בספרה על דיני חברות חלק ב' {פורסם באתר האינטרנט נבו} תוהה אחר השיקולים טרם ההחלטה בנושא זה באמרה:

"על-מנת לעמוד על התשובה לשאלה זו, מן הראוי לחקור מעט במקור לכישלונה של החברה: האפשרות האחת היא שנטל חובותיה הקיים של החברה הוא כה כבד, עד שכמעט בכל השתלשלות עובדתית אפשרית, לא יהיו לחברה מקורות הכנסה מספיקים על-מנת לפרוע את מלוא הקרן והריבית של החובות הקיימים. במצבים מעין אלה, לא ירצו עוד משקיעים נוספים להשקיע בחברה, מאחר שהשקעתם ממילא לא תוכל להניב כל פרי. האפשרות השניה היא שבעיות בניהולה של החברה או בשליטה בה מונעות ממנה את הפעילות הרווחית. אז, שוב, לא יהיו משקיעים חדשים מעוניינים בהשקעה בחברה, מאחר שזו לא תוכל להיחשב להשקעה כדאית. האפשרות השלישית היא ששינויי זמנים ומנהגים הביאו לכך שאין ביקוש עוד למוצריה של החברה, או שעלויות ייצורם של אלה עלו בצורה ניכרת, כך שבכל מקרה, לא מתקיים עוד תזרים הכנסות צפוי המצדיק את ההשקעה בחברה, בהשוואה להשקעות אלטרנטיביות."

בהתייחסה למהותם של דיני הפירוק והשיקום אומרת אירית חביב סגל בספרה הנ"ל כדלקמן:

"דיני הפירוק והקפאת ההליכים מבקשים להגן על הנושים במצבים אלה, והם מכתיבים שני שינויים מרכזיים בחיי החברה: ראשית, דינים אלה מורים על העברת השליטה בנכסי החברה מנציגיהם של בעלי המניות לנציגיהם של הנושים (להלן: "העברת השליטה בנכסים"); שנית, דינים אלה מעבירים את הליכי הגביה כנגד החברה מהליכי הגביה האינדיווידואליים הרגילים להליכי הגביה הקולקטיביים של הפירוק או השיקום (להלן: "המעבר להליכי גביה קולקטיביים").
העברת השליטה בנכסים באה לידי ביטוי בזכותם של הנושים להביא למינויו של נציגם (כונס נכסים, קדם מפרק, מפרק, או, נאמן), על-מנת לפעול בשם החברה ועל-מנת להפעילה. כל עוד החברה חייה ונושמת, בעלי המניות ונציגיהם הם השולטים על נכסיה של החברה ועל מהלך קבלת ההחלטות בתוכה. זכויות שליטה בנכסים קמות לנושים אך ורק במסגרתם של הליכי הוצאה לפועל, או במסגרת של מימוש שיעבודים שהעניקה החברה לנושים. דיני הפירוק והשיקום משנים מצב דברים זה. עם תחילתם של הליכי פירוק או הליכי שיקום, עוברת השליטה בנכסי החברה מנציגיהם של בעלי המניות לנציגיהם של הנושים, כך שאלה נהנים מן הכוח להפעיל את נכסי החברה ולממשם לצורך פירעון התחייבויותיה. בעלי המניות יהיו זכאים להיפרע מנכסי החברה אך ורק לאחר שנפרעו חובותיה במלואם.
המעבר להליכי גביה קולקטיביים בא לידי ביטוי בעיכוב כל הליכי הגביה האינדיווידואליים כנגד החברה, וריכוז מכלול הנושים תחת מסגרתם הקולקטיבית של הליכי הפירוק או השיקום. כל עוד החברה חיה ונושמת, כפופה היא להליכי גביה אינדיווידואליים: כל נושה זכאי לנהל הליך משפטי נפרד להוכחת חובו בבית-המשפט ולגבייתו של החוב בהליכי הוצאה לפועל, כאשר קיומו של ההליך המשפטי האחד כמעט שאינו משפיע על כל הליך אחר כנגד החברה. ההנחה הסמויה המסתתרת מאחורי שיטת הגביה האינדיווידואלית היא שכל עוד עולה שווי נכסי החברה על שווי התחייבויותיה, הרי שכל אחד מן הנושים יוכל להיפרע את מלוא חובו, במסגרת ההליך האינדיווידואלי של ההוצאה לפועל {כך למשל, אם חייבת החברה לשני נושים, 1,000 ש"ח לכל אחד, ושווי נכסיה הוא 1,000,000 ש"ח, הרי שעצם קיומו של הליך גביה אחד המתנהל על-ידי הנושה הראשון אינו מסכן את יכולתו של הנושה השני להיפרע את חובו במסגרת ההוצאה לפועל, מאחר שממילא די בשווי נכסי החברה על-מנת לפרוע את שני החובות}. לעומת-זאת, עם כניסתה של החברה למצב של חדלות פירעון, הרי ששווי החובות עולה על שווי הנכסים, ואין די עוד בנכסי החברה על-מנת להיפרע את מלוא חובותיה. אז, הליך הגביה האחד עלול להשפיע על הליך הגביה האחר, כך שנושה המצליח להקדים את גביית חובו ייהנה מפירעון מלא, בעוד שנושים אחרים עלולים להיוותר עם שווי אפס. במילים אחרות, הליכי הגביה האינדיווידואליים מביאים למשטר שרירותי, שבו "כל הקודם זוכה", גם אם אין לכך כל הצדקה נורמטיבית. דיני הפירוק והשיקום מבקשים למנוע את "מרוץ הנושים" על-ידי עיכוב כל הליכי הגביה האינדיווידואליים, והעברת מכלול הנושים למסגרת קולקטיבית של גביית חובות. כל נושיה של החברה זכאים ונדרשים להיפרע את חובותיהם במסגרתו של הליך משפטי אחד, כאשר המפרק או הנאמן של החברה מייצג נאמנה את מכלול נושיה. כללי החלוקה הנוהגים בדיני הפירוק והשיקום מסדירים את חלוקת הנכסים בין הנושים.
העברת השליטה לידיהם של נציגי הנושים והמעבר להליכי גביה קולקטיביים קשורים זה בזה, והם מבטאים את תפישתה של מערכת המשפט, שלפיה, מרגע שכושלת החברה אין מקום עוד לאפשר לה לפעול בצורה חופשית, ועל מערכת המשפט לנקוט התערבות דרסטית בענייניה של החברה לטובתם של הנושים. על-כך, עמדה לאחרונה השופטת אלשיך בעניין פש"ר 2118/02 רובננקו שמואל אחזקות בע"מ נ' בוני הבירה בניה והשקעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.06.03):
'תחת עקרונות חופש החוזים והדיספוזיטיביות, באים עקרונות קוגנטיים, אשר תפקידם להקפיד על הגנת ציבור הנושים, ולהאדיר את התמורה אשר יוכלו לקבל בסופו-של-יום על חשבון חובם. "דמות המפתח", בעניין זה הינו בעל התפקיד מטעם בית-המשפט; בעל התפקיד נכנס לנעליו של בעל השליטה הקודם וזכאי לפעול במקומו בנכסי החברה, בפיקוח הכונס הרשמי ובית-המשפט של פירוק... יוצא, כי בעת הקפאת הליכים, אף אם הבעלות התאורטית והנדחית מצויה עדיין בידי בעלי המניות, הרי שמלבד אותו קשר משפטי ערטילאי, הנאמן בא בנעליהם לכל דבר ועניין, משל נעשה פיצול בין הבעלות העקרונית-תאורטית לבין הבעלות הפונקציונלית. הוא זה אשר מוקנות לו כל זכויות השליטה והיכולת לפעול בשם החברה ולהחליט האם לעשות פעולה או להימנע ממנה... עצם הגשת בקשת הקפאת הליכים הכוללת מינוי נאמן בעל סמכויות מלאות, אשר נעשית לפי החלטת רוב מוסמך בחברה, משמעה הסכמה ומתן אותו "יפוי-כוח" לנאמן. משניתן זה, אין בעלי המניות רשאים עוד, בדרך-כלל, להתערב בדרך ניהולו של הנאמן...' "

בשער זה של חיבורנו נגיש את העקרונות המשפטיים החולשים על דיני חדלות הפירעון. עקרונות אלה מהווים את תוואי הדרך להבנת ההליכים המשפטיים לגבי האדם והחברה הנקלעים למצבים של חדלות הפירעון.