הספריה המשפטית
מינהל מקרקעי ישראל (רשות מקרקעי ישראל) דינים והלכות

הפרקים שבספר:

מבוא

1. סקירה היסטורית
לראשונה הגה את הרעיון לרכוש קרקעות בארץ ישראל מכספי תרומות של העם היהודי כולו, שיישאר בעליהן לצמיתות, פרופ' צבי הרמן שפירא, אבי הקרן הקיימת לישראל, בוועידתם הראשונה של חובבי ציון בקטוביץ, בשנת 1884{יוסי כץ והארץ לא תימכר לצמיתות 11 (2002) (להלן: "כץ")}.

בקונגרס הציוני החמישי, בשנת 1901, אושרה הקמתה של קק"ל על-פי המתוה שהגה, לפיו יוחכרו הקרקעות שתרכוש הקרן לשימושם של אחרים, לארבעים ותשע שנים. קרקעותיה של קק"ל נרכשו באופן קולקטיבי על-ידי העם היהודי, באמצעות תרומות לקופסה הכחולה. מלבד ההצדקה הרעיונית לבעלות הציבורית הטמונה בעצם הרכישה המשותפת, יונקים שורשי הרעיון של שפירא בדבר בעלות העם על הקרקעות, מן המורשת המקראית ממנה נלקח הפסוק "והארץ לא תימכר לצמיתות".

אברהם גרנות (גרנובסקי), שהיה מותיקיה ומינהליה של קק"ל, ולימים חבר כנסת במדינת ישראל, כתב על מוסד הבעלות הציבורית על הקרקע, שהוא "קיים ופועל לטובת הציבור, ואדיר שאיפתו הוא לנצל את נכסי הקרקע ניצול שיש בו משום תועלת וברכה הן לכלל והן לעובדי האדמה".

בהתאם, תכלית מרכזית של הגבלת שליטתו של הפרט על הקרקע, ומסירתה באמצעות חוזי חכירה, היתה הבטחת ניצול יעיל שלה, על-פי צרכי המשק (שם); וזאת, בשונה מן הבעלות הפרטית, שלגביה היה - והדברים נאמרים מבלי לפגוע - חשש לקיומה של שאיפה לשינוי יעודה של הקרקע - ועליית ערכה עקב כך - אף שלא בקנה אחד עם טובת הציבור.

חשיבותם של צרכי המשק וטובת הכלל כראשונה במעלה, באה לידי ביטוי, למשל, בכך שלפי חוזי החכירה שהיו נהוגים, ככל שהיו משתנות הנסיבות הרלבנטיות, רשאית היתה קק"ל לצמצם את השטח המוחכר; דמי החכירה היו משתנים על-פי הערכה מחודשת מעת לעת של שווי הקרקע, כדי שכלל הציבור ירוויח מעליית הערך, הנתרמת במידה רבה מפיתוח כללי של כלכלת המדינה ולא רק בעקבות פעלו של החקלאי היחיד.

הקרקע הוחכרה לתכלית מסויימת, שאסור היה לשנותה, אלא בהרשאתה המפורשת של קק"ל. ככל שלא נשתנתה תכלית החכירה. אכן, היה באפשרותו של החוכר להאריך את תקופת החכירה לארבעים ותשע שנים נוספות, שכן בנתון לכל האמור, ביקשה קק"ל להעניק לחוכר ולמשפחתו, ככל האפשר, תחושה של יציבות שתצדיק את השקעתו בקרקע .

עקרון הבעלות הציבורית עוגן לימים בסעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, אשר זה לשונו:

"מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת."

יצויין, כי אף טרם כינונו של חוק היסוד בתש"ך-1960, ועימו חקיקתם של חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, וחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, נתן המחוקק מעמד נורמטיבי לעקרון הבעלות הציבורית על מקרקעי המדינה, ובמיוחד בנוגע לקרקעות חקלאיות, ופעל על פיו {ראו לפני כן סעיף 3(4) לחוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), תש"י-1950, המגביל משמעותית את סמכותה של רשות הפיתוח למכור קרקעות; וסעיף 5(ב) לחוק נכסי המדינה, תשי"א-1951, המגביל את סמכות המדינה למכור נכסי מקרקעין};{ראו דברי שר האוצר לוי אשכול בקריאתם הראשונה של שלושת החוקים בדברי הכנסת 27ב, 2842-2839 (03.08.59)}.

העיקרון התקבל בקרב חברי הכנסת באהדה רבה ובהסכמה רחבה {ראו דברי הכנסת 27ב, 2960-2945 (06.08.59)); כאשר את עיקר ההתנגדות השמיעה תנועת החירות, אשר התנגדה לפגיעה בזכות לקניין פרטי (שם, 2960}. מדבריהם של חברי הכנסת במהלך הדיונים בהצעות החוק עולה, כי הרעיונות שקיוו להגשים באמצעות עקרון הבעלות הציבורית על הקרקע, היו דומים לאלה ששיוותה לנגד עיניה קק"ל. הוצגה השאיפה לכינונו של משטר צודק, המתבסס על עקרונות של שוויון וצדק חלוקתי {ראו דבריהם של חבר הכנסת יעקב חזן בדברי הכנסת 27, 2953 (06.08.59); ושל שר האוצר לוי אשכול בדברי הכנסת 28, 707 (23.02.60)}.

הודגש החיבור למסורת היובל היהודית {ראו דבריהם של חבר הכנסת מיכאל חזני בדברי הכנסת 28, 686 (22.02.60) ויו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט זרח ורהפטיג בדברי הכנסת 29, 1917-1916 (19.07.60)}; בולטת במיוחד היתה המטרה של ייעול ניצול משאבי המקרקעין של המדינה, באמצעות שליטה על היבטים שונים של יישום מדיניות התכנון והשימושים הנעשים בקרקע {ראו בנוסף דבריו של חבר הכנסת יעקב חזן בדברי הכנסת 28, 688 (22.02.60)}.

עם העלאת קרנו של עקרון הבעלות הציבורית על מקרקעי המדינה למעמד חוקתי, הוטלה הגשמת המטרות הגלומות בו, במסגרת חוק מינהל מקרקעי ישראל, על שני גופים: מועצת מקרקעי ישראל ומינהל מקרקעי ישראל (כיום הרשות). הראשונה אמונה על התוית המדיניות הקרקעית של המדינה, והאחרון על ניהול המקרקעין לפי מדיניות זו. בהיותם מופקדים על כלל מקרקעי ישראל, מרבית שטחה של המדינה, כאמור, לפעילותם של גופים אלה משמעות חלוקתית כבירה {בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, תק-על 2001(4), 630 (2001)}.

מדיניות המועצה מיושמת בעיקר באמצעות החכרת קרקעות למטרות שונות, במסגרת חוזי חכירה, כבנדון דידן. אשר לתכליות המיוחדות המונחות ביסוד סמכות המינהל, על אלה עמד הנשיא ברק בפסק-דינו ב- בג"צ 6698/95 {קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1), 258 (2000)}, בציינו כי נועדו הן "למנוע את העברת הבעלות בקרקע לידי גורמים בלתי רצויים, לבצע מדיניות ביטחון ולאפשר פרוייקטים לאומיים, דוגמת קליטת עליה, פיזור אוכלוסין והתיישבות חקלאית. כן מונחות ביסוד החקיקה התכליות המיוחדות שנועדו להקל על מלאכת התכנון תוך שמירת רזרבה קרקעית לצרכים ממלכתיים והקצאת שטחים פתוחים לצורכי הציבור - כל זאת כדי לאפשר תכניות מתאר ולמנוע סחר ספקולטיבי בקרקעות המדינה".

תכליתם של חוזי החכירה של המינהל, איפוא, היא בעיקר הגשמתן של מטרות אלה {על תכליות מוסד החכירה לדורות, ראו יהושע ויסמן "חכירה כתחליף לבעלות" ספר הזיכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' רבילו וגבריאלה שלו עורכים, התשנ"ו), 212}.

בנהלו את מקרקעי המדינה משמש המינהל איפוא כנאמן הציבור, ועליו לפעול בהתאם לאינטרס הציבור כולו. אינטרס זה בא לידי ביטוי באיזון ראוי בין השיקולים הלאומיים הרבים, לרבות שיקולים תקציביים-כלכליים והיבטים של יעילות ותועלת שהמדינה מחוייבת בהם כלפי אזרחיה, כמו גם מטרות חברתיות.

נקודת האיזון משתנה, מסתמא, עם חלוף העיתים. משאין ניתן ברגיל להגדיל את מצאי המקרקעין של המדינה (למעט אולי ייבוש רצועות ים), ועם הופעתם של צרכים חדשים, הינה כדי שיהא באפשרות המדינה לממש את המטרות הטמונות ביסוד סמכותה ואת המדיניות הקרקעית שתיטיב ביותר עם כלל הציבור, מן ההכרח הוא שלמינהל (ולרשות הפיתוח לפניו), תהא אפשרות להשפיע על דרכי הניצול של המקרקעין. חיוניות יכולת זו לפעול לגבי זמינותם של המקרקעין לשימושים השונים, בהתאם לצרכים המשתנים {ראו עניין שיח חדש, 54-53; יהושע ויסמן "הפרטה מוסוית של מקרקעי ישראל" עיוני משפט כא(3), 525, 530 (1998)}.

בהקשר זה כתב פרופ' ויסמן, כי "מכיון שלא ניתן לצפות מראש את כל תהפוכות הזמן, ראוי כי בניסוח הסכמי חכירה לתקופה ממושכת ישתמשו הצדדים בתניות גמישות העשויות לאפשר התאמה של ההסכם לשינויים שצופן העתיד" (ויסמן החזקה ושימוש, 323). דברים אלה תואמים כמובן את ההיגיון ואת השכל הישר. לא למותר להוסיף, כי המדיניות צריך שתבטא צדק חלוקתי.

בתחילת שנות האלפיים הגיעו לכדי גמר חוזי חכירה רבים, והמינהל נדרש ליצור מדיניות אחידה בין כלל החוכרים. בפסיקה הובעה לא פעם התקוה כי מנהגו של המינהל להתקשר עם חוכרים באמצעות חוזי חכירה ייחודיים יחדל, וכי תנאי החכירה יוסדרו באופן כולל, וזאת "הן למען הפשטות והיעילות והן מכיוון שהמינהל אמון על בנייתה ומימושה של מדיניות קרקעית כוללת למדינה".

ב- ע"א 8918/06 {שלמה קמחי ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2009(1), 345 (2009)} אומר כב' השופט א' רובינשטיין:

"אוסיף, כי ניכר שהמצב בו כורת המינהל חוזי חכירה ייחודיים עם חוכרים שונים, תוך שבד-בבד קיימות ונקבעות ומשתנות הוראות כלליות, הוא מתכון לסבכים ושיבושים (השוו למשל הדיון הנזכר מעלה אצל מקלר ושמעון, וכן "עניין הדר"); אפשר שבשל כך נתארך הטיפול בעניינם של המערערים. דומה לכאורה - כמובן, מבלי לקבוע מסמרות, ובכפוף לאילוצים מאילוצים שונים - כי הסדרת תנאי החכירה באופן כוללני היא הדרך הרצויה, הן למען הפשטות והיעילות, והן מכיוון שהמינהל אמון על בנייתה ומימושה של מדיניות קרקעית כוללת למדינה (ראו למשל סעיף 3 לחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960; בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1), 258, 272-270 (2000); ע"א 1257/01 אביעזר נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 625, 642 (2003); אליקים רובינשטיין "קרקעות המדינה: משפט, צדק ומינהל תקין" קרקע 9, 28-16, 60 (2005); מוטי בניאן פרקי יסוד בדיני מקרקעין, 87-78 (1998)}; לכאורה, טוב היה אף להסדיר תחום זה בחקיקה {ראו ע"א 585/68 וייראוך נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כג(1), 491, 494 (1969); בועז ברזילי "התוצאות המרחביות של תשלומים למינהל - דמי היתר" מקרקעין ד/3 58, 66-65 (2005); נמדר, 50-49)}. במבוכי מינהל מקרקעי ישראל, והמינהל הציבורי בכלל, ככל שהדברים כלליים ושווים ביסודם לכל נפש, נחסכות טעויות, עוגמת נפש ומחלוקות. יש לקוות כי הנוגעים בדבר יתנו לכך את דעתם."

ב- ע"א 8637/10 {מתחם נגה יזמות בע"מ נ' רשות הפיתוח, תק-על 2012(4), 2674 (2012)} אומרת כב' השופטת דפנה ברק ארז כי:

"פסקי-הדין שעסקו בכך נעו בין הקטבים של הגנה על ציפייתו הלגיטימית של החוכר להפקת רווחים מן החוזה לבין הציפיה ששימושים מסחריים בקרקע שהיא קניין הציבור יניבו רווחים גם לקופה הציבורית. התשובות שניתנו לשאלות מסוג זה השתנו בהתאם לניסוחם של חוזי החכירה החלים בכל מקרה ומקרה. עם-זאת, במבט רחב יותר, האמת ניתנת להיאמר: המחלוקות נובעות מבעיה בסיסית יותר - אי-התאמתם של החוזים ההיסטוריים שנעשו לפני עשרות בשנים לנסיבות החדשות של פרוייקטים עתירי ממון בנכסים.
על-פי-רוב, פסקי-הדין עסקו במצבים שבהם אושרו זכויות בניה נוספות מאוחר לעשיית החוזה, והשאלה היתה האם בגין זכויות בניה נוספות אלה חלה חובת תשלום של דמי היתר, היינו תשלום בגין ההיתר שנותן המינהל לבצע תוספת בניה, שינוי ניצול, שינוי יעוד או פיצול בקרקע" {השוו ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4), 28 (2001); ע"א 6651/99 הדר נ' קק"ל - באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(1), 241 (2001); ע"א 5492/04 מצלאוי חברה לבניין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.05.06); רע"א 110/06 ב.צ.ל השקעות ויעוץ בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.06)}

אמנם כדרך ארצנו התארך גיבוש המדיניות יתר על המידה; אולם, אין ולא היתה הצדקה להמשיך ולהאריך את חוזי החכירה ככתבם וכלשונם, ולאיין את חלון ההזדמנויות הצר שניתן למינהל, אחת לארבעים ותשע שנים, לשם הערכה מחודשת של המצב ולהתאמת חוזי החכירה השונים למציאות משתנה. נזכור כי כבר משנת 1965 נעשית החכרת קרקעות למטרות חקלאיות רק בכפוף לתניית שינוי יעוד בחוזה החכירה. אין לראות בכך חידוש שמשמעו כי בכל מה שקדם אין ניתן להכניס תניה של שינוי יעוד - אלא שבמבט צופה פני עתיד להארכת חכירה, אין מניעה להוסיף התניה.

ועוד, מן המפורסמות, כי אין רשות ציבורית יכולה להגביל את סמכותה וכוחה בהתחייבות חוזית, באופן השולל ממנה את שיקול-דעתה בתחומים למענם הוענקה לה הסמכות, ולכל התחייבות כזו אין תוקף {בג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתיירות, פ"ד לב(3), 469, 474 (1978); ע"א 394/82 מייזלר נ' המועצה המקומית נשר, פ"ד לז(4), 42 (1983)}.

בעניין מייזלר עמד הנשיא שמגר על כך, שכאשר נושא התחייבויותיה החוזיות של הרשות נוגע לתחום הפעלת סמכויותיה השלטוניות, עלולה להיווצר סתירה בין חובותיה כרשות ציבורית לבין חובתה לקיים את החוזה, ואזי תהא האחרונה כפופה לצורך בהפעלת הסמכות על-ידי הרשות לטובת הציבור. פשיטא כמובן, שעל הדברים להיעשות בהגינות, כחובתו של המינהל הציבורי.

אף אם לא נכללה בחוזה הוראה מפורשת המורה כן, ניתן איפוא לקרוא לתוכו תניה מכללא, אשר מייחסת לצדדים כוונה שלא לשלול את שיקול-דעתה של הרשות ביחס לתקופת החכירה הנוספת {עניין מייזלר, 48-47; שלו, 321}. ואולם, במקרה שבפנינו אין צורך ממשי לקרוא אל תוך המכלול החוזי תניה מכללא מעין זו, שכן היא מצויה בחוזה ובאה לידי ביטוי בסעיף 5 לחוזה החכירה המאפשר את התאמת החוזה לנסיבות "שהזמן גרמן" - "תנאי החכירה שיהיו נהוגים ...", על-פי הפרשנות שהוצעה מעלה.

לעניין הגינות, נאמר גם את האידך גיסא. המינהל - כיום הרשות - אינו מקום לספקולציות קרקעיות. תפקידו אינו לפגוע חלילה בחקלאות או לחסלה. מדינה זקוקה לחקלאות, גם אם, בשל הטכנולוגיה וההתייעלות, בהיקפים פחותים מאשר בימים עברו.

בהחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל הותוו, כאמור, עקרונות היסוד לפעולת המינהל. סעיף א.2 בהחלטה מספר 1 מורה, כי "יעודה ושימושה של קרקע חקלאית לא ישונה על-ידי הרשויות המוסמכות לכל יעוד או שימוש אחר אלא במקרים יוצאים מן הכלל".

כארבעים וחמש שנים מאוחר יותר הוקמה ועדה לבחינת המדיניות הראויה בנוגע לקרקעות חקלאיות (ועדת מילגרום) ואף היא הגיעה למסקנה שיש למעט ככל הניתן בשינוי יעודן של קרקעות חקלאיות, ולעשות כן כמוצא אחרון בלבד {"דין וחשבון הצוות הבינמשרדי לבחינת מכלול ההיבטים הנוגעים לשינוי יעודה של קרקע חקלאית", 60 (14.12.00)}.

לפיכך, ככל שתתקבל החלטה לשנות את יעוד הקרקע הנחכרת על-ידי המשיבות, חזקה שתתקבל לאחר בחינה מעמיקה של הנסיבות בידי הרשויות הרלבנטיות, תוך שקילת האפשרויות השונות בכובד ראש, ומתוך הבנה שניצולה לשימושים חדשים ישרת את הציבור באופן המיטבי; ובין היתר, יישקל רצונן של המשיבות, ככל שיהא בעינו, להמשיך בעיבוד החקלאי שלשמו קיבלו את החכירה מקדם. יהא על המינהל, איפוא, מתוקף סמכותו, וכדי לשרת את טובת הכלל, לשקול היטב היטב את הדרוש.

ואולם, אם סבורות הרשויות, לאחר שיקול-דעת ראוי, שלשם סיפוק צרכי הציבור נדרש לשנות את יעודה של קרקע פלונית ואת השימושים הנעשים בה, מחובתו של המינהל לדאוג לכך ששינוי כזה ייעשה {השוו בג"צ 242/70 לביב נ' שר האוצר, פ"ד כד(2), 313, 315 (1970)}; אך אין הדברים צריכים להיעשות ביד קלה. פיתוח הארץ - כן; ספקולציות - לא, כך למינהל, כך לחוכרים {כב' השופט א' רובינשטיין ב- ע"א 8325/12 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' מהדרין בע"מ, תק-על 2014(2), 9849 (2014)}.



2. המערכת הנורמטיבית החלה על הקצאת מקרקעין של מדינת ישראל
נקודת המוצא היא חוק-יסוד: מקרקעי ישראל. חוק יסוד זה קובע כי "מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת" (סעיף 1). ענייננו הוא במקרקעי ישראל שהם המקרקעין של המדינה, ובחינתנו מוגבלת למקרקעין אלה בלבד. מקרקעי ישראל מנוהלים על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, לימים רשות מקרקעי ישראל (חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך- 1960 לימים שונה שם החוק לחוק מקרקעי ישראל). המדיניות הקרקעית של המינהל נקבעת על-ידי מועצת מקרקעי ישראל (סעיף 3 לחוק מינהל מקרקעי ישראל (מקרקעי ישראל).

בקביעת מדיניות המינהל, על מועצת מקרקעי ישראל לפעול להגשמת התכליות המונחות ביסוד סמכותו של המינהל והקובעות את היקף שיקול-דעתו. תכליות אלה - כתכליות המונחות ביסוד כל סמכות המעוגנת בדבר חקיקה - הן משני סוגים: תכליות מיוחדות, הנובעות באופן ישיר מהחוק המסדיר את סמכותו של המינהל, ותכליות כלליות, הפרוסות כמטריה נורמטיבית על פני כל דברי החקיקה כולם. נבחן תחילה את התכליות המיוחדות ולאחר מכן נפנה לבחינת התכליות הכלליות.

3. פעילות המינהל: תכליות מיוחדות
בחינת התכליות המיוחדות המונחות ביסוד סמכותו של מינהל מקרקעי ישראל מגלה תמונה מורכבת: ביסוד החוקים המסדירים את ניהול מקרקעי ישראל עומדת השאיפה ליצירת ניהול אחיד ומתואם של מכלול המקרקעין. לעניין זה נכתב:

"...בולטת מגמתו של המחוקק להבטיח שהמדיניות המקרקעית, לפיה יבוצעו בעתיד כל הפעולות והעסקאות הנוגעות למקרקעין של המדינה בישראל, של רשות הפיתוח ושל הקרן הקיימת לישראל, תהא מדיניות ממלכתית מתואמת, שיחולו עליה העיקרים שנקבעו בחוק מזה, ואשר תיקבע, בנתון לעיקרים אלה, על-ידי מועצה המתמנית על-ידי הממשלה, מזה; וכן להסדיר שדבר עשייתן של הפעולות והעסקאות ההן, בהתאם למדיניות שנקבעה כאמור, ירוכז, מכאן ואילך, בידי מינהל אחד ויחיד, מינהל המתמנה על-ידי הממשלה ופועל תחת פיקוחה של המועצה הנ"ל, ואשר מעשיו נתונים, עקב חובתה של הממשלה לדווח עליהם, גם לשבט הביקורת של הכנסת."
{ע"א 55/67 קפלן נ' מדינת ישראל, פ"ד כא(2), 718, 727 (1967); ראו גם: י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי, 217-216 (1993); ר' אלתרמן "מי ימלל גבורות מקרקעי ישראל? בחינה של ההצדקות להמשך הבעלות הלאומית על המקרקעין", עיוני משפט כא 535 (1998), כן ראו: הצעת חוק יסוד: מקרקעי העם, ה"ח תשי"ט 272, ד"כ 27 (תשי"ט) 2952, 2940}

דא עקא, מעבר לעצם ריכוז הסמכויות הנוגעות לניהול מקרקעין, אין בחוקים הנוגעים בדבר הגדרה באשר לתכליות וליעדים שלשמם תופעל הסמכות הריכוזית.

חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, אינו מגדיר מהם היעדים והתכליות המיוחדות הניצבים בפני המינהל. כל שנאמר, לעניין זה בחוק הוא, כי:

"הממשלה תקים מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") שינהל את מקרקעי ישראל."

הסדר זה זכה לביקורת רבה. נטען נגדו כי הוא מהווה אקט של "חקיקה עצלנית", כי אין הוא מתיישב עם התפיסה של שלטון החוק וכי יש בו סכנה לעקרונות של מינהל תקין {ראו י' זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' (תשנ"ו), 237-236, ראו גם: י' דותן הנחיות מינהליות (תשנ"ו) 315; ד' ברק-ארז "דונם פה ודונם שם: מינהל מקרקעי ישראל בצבת האינטרסים" עיוני משפט כא (תשנ"ח), 613, 620}.

נוכח שתיקה זו של החוק, שומה עלינו לפנות למקורות חיצוניים לו ולבחון את התכליות המיוחדות שעמדו ביסודו. לעניין זה, נפנה תחילה להצעת חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך 1960 (ה"ח 34) שבדברי ההסבר לה נכתב:

"לפי האמנה, העומדת להיכרת בין המדינה ובין הקרן הקיימת לישראל על דעת ההסתדרות הציונית העולמית, תקים הממשלה מינהל מקרקעי ישראל וכן מועצה שתקבע את המדיניות הקרקעית של המינהל, תאשר הצעת תקציב המינהל ותפקח על פעולותיו. החוק המוצע בא להקנות למינהל מקרקעי ישראל ולמועצת מקרקעי ישראל את המעמד החוקי הדרוש להם לביצוע תפקידיהם לפי האמנה. המינהל יהיה חלק ממנגנון הממשלה."

באמנה האמורה (שנחתמה ביום 28.11.61 ופורסמה בי"פ 1456, בעמ' 1597) נקבע בסעיף 4:

"מקרקעי ישראל יתנהלו לפי החוק, לאמור על-פי העיקרון כי אדמה אינה נמסרת אלא בחכירה בלבד, ולפי המדיניות הקרקעית שתיקבע על-ידי המועצה שהוקמה לפי סעיף 9. המועצה תקבע את המדיניות הקרקעית במגמה להגביר את כוח הקליטה של האדמה ולמנוע ריכוזים קרקעיים בידי יחידים. אדמות הקרן הקיימת יתנהלו, נוסף לכך, בכפיפות לתזכיר ולתקנות ההתאגדות של הקרן הקיימת לישראל."

על התכליות העומדות ביסוד מדיניותו של המינהל ניתן להוסיף וללמוד מהחלטת ממשלה 489 מיום 23.05.65, בה נקבע (סעיף ג' להחלטה):

"על רשויות התכנון להשלים בהקדם ולהגיש לאישורה של הממשלה תכנית ארצית ליעוד, לשימוש ולניצול קרקעות המדינה אשר תבטא מדיניות הממשלה ובכלל זה מדיניות לפיזור האוכלוסיה, מדיניות הביטחון, שמירה על קרקע חקלאית, והקצאת שטחי ירק ואזורי נופש ושטחים פתוחים לצרכי ציבור, והבטחת רזרבה קרקעית לצרכים ממלכתיים וציבוריים."

החלטת ממשלה זו הובאה בפני המועצה עובר לקבלתה על-ידי הממשלה ואומצה, כמות שהיא (ביום 17.05.65), על-ידי המועצה. מועצת מקרקעי ישראל שבה ואישררה את עיקרי מדיניות המינהל בהחלטה מס' 202 מיום 28.03.78, בה קבעה:

"... מינהל מקרקעי ישראל הינו הגוף היחיד המנהל את מקרקעי ישראל בהתאם למדיניות הקרקעית שנקבעה על-ידי המועצה. הן בהתאם לאמנה שבין ממשלת ישראל וקרן קיימת לישראל והן על-פי החוק, מינהל מקרקעי ישראל הוא הגוף הבלעדי והמוסמך לנהל את מקרקעי ישראל. מדיניות המועצה מכוונת על-ידי הצורך לשמור את הקרקע כנכס לאומי ועל-ידי המגמה להביא לפיזור נכון של האוכלוסיה."

נמצא אם-כן, כי התכליות המיוחדות המונחות ביסוד סמכותו של המינהל הן שמירת מקרקעי ישראל בבעלות המדינה וריכוז הניהול והפיתוח של המקרקעין בישראל בידי רשות סטטוטורית אחת. זאת, על-מנת למנוע את העברת הבעלות בקרקע לידי גורמים בלתי-רצויים, לבצע מדיניות ביטחון ולאפשר ביצוע פרוייקטים לאומיים, דוגמת קליטת עליה, פיזור אוכלוסין והתיישבות חקלאית.

כן מונחות ביסוד החקיקה התכליות המיוחדות שנועדו להקל על מלאכת התכנון תוך שמירת רזרבה קרקעית לצרכים ממלכתיים והקצאת שטחים פתוחים לצרכי הציבור, כל זאת כדי לאפשר יישום תכניות מיתאר ולמנוע סחר ספקולטיבי בקרקעות המדינה (וראו לעניין זה גם ויסמן, 218-216).

ודוק: עד כמה שהתכליות המיוחדות קבועות באופן מפורש בחוק או נובעות ממנו בצורה ברורה, על השופט לתת להן ביטוי. עד כמה שהתכליות המיוחדות אינן קבועות במפורש בחוק ואינן נובעות ממנו באופן ברור - כפי שהדבר בענייננו - על בית-המשפט ללמוד על דבר תכליות מיוחדות לא רק מתוך החוק עצמו, אלא גם מתוך מקורות נוספים ובהם מההיסטוריה החקיקתית, ממהות העניין, ממהותה של הרשות המוסמכת ומערכיה הכלליים של שיטת המשפט. אכן בגיבוש התכליות המיוחדות - עד כמה שהן אינן עולות במפורש ובאופן ברור מהחוק - יש לעימוד על כך שאותן תכליות תתיישבנה עם מכלול ערכיה של השיטה.
{בג"צ 6698/95 {עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1), 258 (2000) דברי כב' השופט אהרון ברק}

4. פעילות המינהל: תכלית כללית של שוויון
בצד התכליות המיוחדות, המונחות ביסוד סמכותו ושיקול-דעתו של המינהל, קיימות גם תכליות כלליות הפרושות כמטריה נורמטיבית מעל דברי החקיקה כולם. תכליות כלליות אלו משקפות את ערכי היסוד של המשפט והחברה בישראל והן ביטוי לכך, שכל דבר חקיקה הוא חלק אינטגרלי משיטת משפט כוללת.

עקרונות היסוד של השיטה "מחלחלים" לכל דבר חקיקה, ומהווים את תכליתו הכללית {ראו בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2), 309, 328 (1988); בג"צ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה, פ"ד מו(2), 692 (1992); ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5), 189, 198 (1993)}. עקרונות יסוד אלה מבטאים גם את מהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מבין עקרונות אלה, רלבנטי לענייננו עקרון השוויון.

השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל. כל רשות בישראל - ובראשן מדינת ישראל, רשויותיה ועובדיה - חייבת לנהוג בשוויון בין הפרטים השונים במדינה {ראו זמיר וסובל "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה 165 (1999)}. כך מתבקש מאופיה היהודי והדמוקרטי של המדינה; כך נגזר מעקרון שלטון החוק הנוהג במדינה. ביטוי לכך ניתן, בין השאר, בהכרזת העצמאות, הקובעת כי:

"מדינת ישראל... תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין..."

אכן, המדינה חייבת לכבד ולהגן על זכותו הבסיסית של כל פרט במדינה לשוויון. השוויון מונח בבסיס הקיום החברתי. הוא "תחילת התחילות" {כב' השופט מ' חשין ב- בג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3), 485, 501 (1996)} הוא "מעימודי התווך של המשטר הדמוקרטי. הוא חיוני להסכמה החברתית המונחת ביסוד המבנה החברתי" {פרשת זוילי, 707}. הוא מהווה עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן כב' השופט שמגר ב- בג"צ 114/78 {בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2), 800, 806 (1978)}.

"אכן, השוויון הוא ערך יסוד לכל חברה דמוקרטית, 'אשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו' {הנשיא אגרנט ב- ד"נ 10/69 רחל בורונובסקי נ' הרבניים הראשיים לישראל ואח', פ"ד כח(1), 7 (1971)}... הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (פרשת פורז, 332).

וברוח דומה ציין כב' השופט מ' חשין:

"טענת אפליה לעולם נשמע לה, והיא בתשתית התשתיות. עקרון האפליה יסודו בצורך עימוק הטבוע בנו, בכל אחד מאתנו - שמא נאמר ביצר ובצורך שבאדם: באדם, אך לא רק בו - כי לא יפלו אותנו לרעה, כי נזכה לשוויון, מאלוה ממעל ולמיצער מן האדם... אפליה (אמיתית או מדומה) מוליכה אל תחושה של קיפוח ותסכול, תחושת קיפוח ותסכול מישירים אל קנאה. ובבוא קנאה תאבד תבונה... נכונים אנו לשאת בעול ובסבל ובמצוקה אם נדע כי גם זולתנו - השווה לנו - כמותנו ועימנו; אך נתקומם ולא נשלים במקום בו יקבל זולתנו - השווה לנו - את שאנו לא נקבל."
(בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה פורסם באתר האינטרנט נבו (23.09.98)}.

הנה-כי-כן, "שוויון זכויות וחובות לכל אזרחיה של מדינת ישראל הוא ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל" {המשנה לנשיא, השופט אלון ב- ע"ב 2/88 בן שלום נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתיים-עשרה, פ"ד מג(4), 221, 272 (1989) ראו גם פסק-דינו ב- בג"צ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(2), 221 (1988)}.

חובתה זו של המדינה לפעול בשוויון חלה על כל פעולה מפעולותיה. היא חלה בוודאי מקום שרשויות המינהל פועלות בתחומי המשפט הציבורי. ברשימה ארוכה של פסקי-דין חזר בית-המשפט העליון והדגיש את חובתן של רשויות המינהל לפעול בשוויון כלפי הפרטים (ראו זמיר וסובל, שם). חובת השוויון חלה גם מקום שהמדינה פועלת בתחומי המשפט הפרטי. על-כן היא חלה בהתקשרויות החוזיות של המדינה (ראו בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3), 729, 746 (1980)}.

אכן, ביסוד תפישתנו עומדת הגישה כי המדינה ורשויותיה הם נאמני הציבור. "רשויות השלטון מקבלות את הסמכות מן הציבור, שבחר בהן באופן שוויוני, ולכן הן גם חייבות להפעיל את הסמכות כלפי הציבור באופן שוויוני" (זמיר וסובל, שם, 176). עמד על כך השופט זוסמן, בציינו:

"בעוד שאזרח פרטי רשאי 'להפלות' בין פלוני לבין אלמוני ולבור לו את אלה שאתם יעסוק אפילו יהיו נימוקיו ומניעיו בלתי-סבירים, אסורה אפליה מטעם רשות ציבורית. הטעם הוא, כי בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור, ובתור שכזה חייבת הרשות להתייחס יחס שווה אל שווים, ומשהיפרה עקרון יסוד זה והפלתה אזרח שלא כדין, הרי זו עילה להתערבותו של בית-משפט זה: ואין נפקא מינה בכך אם השימוש גופו או הפעולה גופה משתייכים למשפט הציבורי או למשפט האזרחי.
תפקיד הנאמנות כלפי האזרח והחובות הנובעות ממנו נובעות מן הדין, וממילא ניתנות הן לפיקוח ולביקורת בבית-משפט זה."
{בג"צ 262/62 פרץ נ' יושב ראש, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר שמריהו, פ"ד טז(3), 2101, 2115 (1962)}

חובתה של המדינה לנהוג בשוויון משתרעת על כל פעולותיה. היא חלה, איפוא, גם לעניין הקצאת מקרקעי המדינה. אכן, מינהל מקרקעי ישראל מחזיק במקרקעי המדינה "על דרך של נאמנות, וממילא חלות עליו כל אותן חובות החלות על נאמן. והואיל והמינהל הוא - גם להלכה וגם למעשה - המדינה בכבודה ובעצמה, חלות עליו מעצמן כל החובות החלות על רשות הציבור" {כב' השופט מ' חשין ב- רע"א 5817/95 רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נ(1), 221, 231 (1995)}. על-כן, ההחלטות של מועצת מקרקעי ישראל המגבשות את מדיניות הקצאת מקרקעי המדינה חייבות להתקבל על בסיס של שוויון. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"מקרקעי הציבור צריכים להתנהל לפי אמות-מידה ממלכתיות - אימוץ אמת מידה כאמור היא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל ענייניהן, ועל-אחת-כמה-וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו. תירגומן של אמות-המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשוויון ועל-פי כללי המינהל התקין."
{בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2), 793, 801 (1992)}

הנה-כי-כן, עקרון השוויון קובע, כי אל לה למדינה להפלות בין פרטים שעה שהיא מחליטה להקצות להם מקרקעי המדינה.

השוויון הוא מושג מורכב. היקפו שנוי במחלוקת. עם-זאת, הכל מסכימים כי השוויון אוסר על טיפול שונה מטעמי דת או לאום. איסור זה מופיע בהצהרות ובאמנות בינלאומיות (כגון ההצהרה האוניברסלית על זכויות האדם מ- 1948, האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות מ- 1966, והאמנה האירופאית בדבר זכויות האדם). הוא מקובל במרבית החוקות המודרניות.

ביטוי לכך ניתן בהכרזת העצמאות שלנו, אשר קבעה כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". בית-משפט זה הוסיף וקבע - מפי השופט שמגר - כי "הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי... לאום... דת... הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפישות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" {בג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2), 800, 806 (1978)}.
הטיב להביע זאת השופט ברנזון, בציינו:

"כשגלינו מארצנו ונתרחקנו מעל אדמתנו קרבנות היינו לאומות העולם שבתוכם ישבנו ובכל הדורות טעימנו את הטעם המר של רדיפות, נגישות והפליות רק בגלל היותנו יהודים 'שדתיהם שונות מכל עם'. מלומדי ניסיון מר ואומלל זה, שחדר עימוק עימוק להכרתנו ולתודעתנו הלאומית והאנושית, ניתן לצפות שלא נלך בדרכים הנלוזות של הגויים, ובהתחדש עצמאותנו במדינת ישראל עלינו להיזהר ולהישמר מכל צל של אפליה ומנהג של איפה ואיפה כלפי כל אדם לא יהודי שומר חוק הנמצא איתנו ורוצה לחיות עימנו בדרכו שלו, לפי דתו ואמונתו. שנאת זרים קללה כפולה בה: היא משחיתה את צלם אלוהים של השונא וממיטה רעה על השנוא על לא אוון בכפו. עלינו לגלות יחס אנושי וסובלני כלפי כל מי שנברא בצלם ולקיים את הכלל הגדול של שוויון בין כל בני-אדם בזכויות ובחובות."
{בג"צ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, פ"ד כז(2), 764, 771 (1973)}

התרגום המעשי של תפישות יסוד אלה באשר לשוויון הינו כי תכליתה (הכללית) של כל חקיקה הינה להבטיח שוויון בין בני האדם בלא אפליה על בסיס של דת או לאום. טיפול שונה בשל דת או לאום הוא טיפול "חשוד" והוא לכאורה טיפול מפלה {השוו בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4), 137-136, 194 (1995); בג"צ 2671/98 שדולת הנשים נ' שר העבודה, פ"ד נב(3), 630, 659 (1998)}.

אמרנו שהטיפול הוא "לכאורה" מפלה, שכן עשויות להיות נסיבות - כגון בגדרי ההעדפה המתקנת (על-פי ההשקפה הרואה בהעדפה המתקנת הגשמה של עקרון השוויון ולא חריג לה: ראו עמדת השופט מצא בפרשת מילר) - שבהן טיפול שונה בשל דת או לאום לא יהיה טיפול מפלה. זאת ועוד: טיפול שונה על בסיס דת או לאום עשוי להיות בהתאם לחוק. דבר זה יקרה, למשל, מקום בו לשונו המפורשת והברורה של דבר חקיקה קובעת תכליות מיוחדות המובילות לטיפול מפלה, ובאיזון שבינן לבין התכלית הכללית בדבר שוויון, ידן של התכליות המיוחדות על העליונה. לאיזון זה שבין התכליות המיוחדות לתכליות הכלליות נעבור עתה.

בגיבוש תכליתה של החקיקה יש להתחשב בתכליות המיוחדות ובתכליות הכלליות גם יחד. לעיתים קרובות הן מובילות כולן לכיוון אחד, ומחזקות האחת את רעותה. אך לעיתים מתגלות סתירות בין התכליות השונות. כך, למשל, עשויות להתעורר סתירות בין תכליות מיוחדות, המבקשות להגשים יעדים חברתיים, לבין תכליות כלליות המבקשות לקיים זכויות אדם. כאשר התנגשות כזו מתרחשת יש לקיים איזון (עקרוני ואנכי) בין התכליות המתנגשות. בדרך זו נקט בית-משפט זה מאז פרשת קול העם {בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(2), 871 (1953)}.

באותה פרשה נקבע, כי באיזון בין התכליות המיוחדות שעמדו ביסוד דבר החקיקה שנדון שם ושעניינן שלום הציבור ובטחונו, לבין התכלית הכללית בדבר חופש הביטוי, תינתן עדיפות לתכלית המיוחדת (שלום הציבור) אם קיימת ודאות קרובה כי הגשמת התכלית הכללית (חופש הביטוי) תגרום לנזק ממשי, קשה ורציני לאפשרות הגשמתה של התכלית המיוחדת (שלום הציבור). מאז נוקט בית-משפט זה "בנוסחת איזון" דומה בשורה ארוכה של התנגשויות בין תכליות מיוחדות לבין תכליות כלליות {ראו 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2), 509 (1997); בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4), 1 (1997)}.

שאלה יפה היא אם נוסחת איזון זו צריכה לשמש אותנו גם בהתנגשות בין התכליות הכלליות לתכליות המיוחדות בענייננו? האם אין מקום לנוסחת איזון שונה, כגון זו של האפשרות הסבירה? והאם לא נדרשות, בתחום השוויון, נוסחאות איזון מגוונות על-פי מהותה של הפגיעה בשוויון? אין לנו צורך לבחון שאלות אלה בגדרי העתירה שלפנינו, שכן, כפי שנראה, בעתירה שלפנינו לא קיימת כלל התנגשות בין התכליות הכלליות לתכליות המיוחדות. נוכל איפוא להשאיר עניין זה בצריך עיון.

נעבור, איפוא, עתה לבחינת נסיבות העניין שלפנינו. בטרם נעשה כן, ברצוננו להעיר שתי הערות אלה: ראשית, עוסקים אנו בתכלית המונחת ביסוד חוק מינהל מקרקעי ישראל. במצב הדברים הרגיל לאחר שנקבעה התכלית - ובמסגרת בחינת חוקיות פעולות המינהל - יש לבחון גם אם האמצעים הננקטים להגשמת התכלית הם מידתיים. עניין זה לא מתעורר בעתירה שלפנינו, ולא נרחיב בו; שנית, במצבים מיוחדים - בהם התכליות המיוחדות קבועות במפורש בדבר החקיקה או משתמעות בבירור ממנו - לא די בכך שנוסחת האיזון מאפשרת לקבוע את התכלית המונחת ביסוד החוק המסמיך. יש להמשיך ולבחון אם תכלית זו היא חוקתית, וזאת מנקודת המבט של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם (חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992; חוק-יסוד: חופש העיסוק, התשנ"ב-1992) ופסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992; סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, התשנ"ב-1992).

שאלה זו לא מתעוררת בפנינו כלל, שכן שאלת חוקתיותו של חוק מינהל מקרקעי ישראל אינה מונחת להכרעתנו. השאלה היחידה בה נתבקשנו להכריע הינה, אם החלטתו של מינהל מקרקעי ישראל, בכל הנוגע להקצאת קרקעות להקמת היישוב הקהילתי קציר ליהודים בלבד, היא במסגרת הסמכות שהוקנתה למינהל בחוק מינהל מקרקעי ישראל {מתוך דברי כב' השופט אהרון ברק ב- בג"צ 6698/95 עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1), 258 (2000)}.

5. סירוב לאפשר לערבים לרכוש דירה בישוב יהודי הבנוי על אדמות המינהל
ב- בג"צ 6698/95 {עאדל קעדאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1), 258 (2000)} נתקבלה העתירה באופן חלקי ברוב דעות בניגוד לדעתו החולקת של השופט קדמי.

מדינת ישראל הקצתה קרקע לסוכנות היהודית לארץ ישראל. הסוכנות הקימה על הקרקע יישוב קהילתי כפרי. הדבר נעשה באמצעות אגודה שיתופית. על-פי מטרותיה, הסוכנות היהודית עוסקת ביישוב יהודים במדינת ישראל. האגודה השיתופית מצדה מקבלת לשורותיה, הלכה למעשה, רק יהודים כחברים. התוצאה הינה, כי במצב זה ערבי אינו יכול לבנות את ביתו על קרקע המדינה המוקצית לסוכנות. האם בתנאים אלה - ובהתחשב בנסיבות המקרה - החלטת המדינה להקצות קרקע לסוכנות הינה החלטה בלתי חוקית בשל אפליה פסולה כלפי ערבי? זו השאלה הניצבת בפנינו בעתירה זו.

מדינת ישראל היא בעלת מקרקעין באיזור נחל עירון. בחלקם היא מקימה ישוב עירוני גדול הקרוי חריש. בחלק אחר המצוי מרחק מה מחריש יושבו שתי גבעות סמוכות המהוות יחד את הישוב קציר. על אחת הגבעות, "הגבעה המרכזית", הקימה המדינה שכונת מגורים. היא בנתה את יחידות הדיור ומקצה אותן לציבור הרחב יהודים וערבים כאחד. שטחה של הגבעה השניה, "הגבעה המערבית", הוקצה על-ידי המינהל במסגרת "הסכם הרשאה" לפיתוח, לסוכנות היהודית. ההסכם שנערך בשנת 86' הוא ל- 7 שנים ומוארך מעת לעת. ההסכם האחרון הוא מספטמבר 93' עד שנת אלפיים.

הסוכנות הקימה על הגבעה המערבית יישוב קהילתי כפרי "קציר" והשקיעה בו השקעות ניכרות בתשתית ובמבנים. "קציר" היא אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית שהתאגדה בשנת 81 בסיוע התאחדות האיכרים בישראל. באגודה השיתופית למעלה מ- 250 משפחות. הן בנו את ביתן בקציר, תוך ניהול אורח חיים במסגרת קהילתית ושיתופית, על-פי הקבוע בתקנות האגודה. בתקנות נקבע בין היתר כי יוכל להתקבל אליה רק אדם ש"סיים שירות חובה לפי חוק שירות ביטחון...".

הלכה למעשה אין מתקבלים ערבים כחברים באגודה השיתופית. העותרים הם בני זוג ערבים המתגוררים כיום ביישוב ערבי והם פנו לאגודה השיתופית "קציר" בבקשה לרכוש בית או מגרש ביישוב הקהילתי. לטענת העותר נאמר לו כי לא התקבל ליישוב הקהילתי בשל היותו ערבי שכן אדמות היישוב מיועדות ליהודים בלבד.

בג"צ קבע ברוב דעות כי קיימת כאן אפליה. אילו הקצאת זכות במקרקעין להקמת היישוב הקהילתי בקציר היתה נעשית במישרין על-ידי המדינה, מוטלת היתה על המדינה החובה לנהוג בשוויון בין כל המבקשים ממנה זכות להקים בית באותו מקום. המדינה אינה יכולה להשתחרר מחובתה החוקית לנהוג בשוויון בהקצאת זכויות במקרקעין, על-ידי שימוש בגוף שלישי, במקרה דנן - הסוכנות, הנוקט מדיניות מפלה.

השאלה היא מה הסעד שהעותרים זכאים לו, אולם התשובה לכך אינה פשוטה. אין לשכוח כי המדינה הקצתה את המקרקעין שעליה הוקם היישוב על-פי הסכם שנערך בשנת 86'. ההסכם נערך מתוך ידיעה שהסוכנות תשקיע משאבים בפיתוח המקרקעין על-פי מסמכי היסוד שלה, כלומר, כדי להקים יישוב יהודי. על יסוד הסכם זה ובהתאם למסמכי היסוד של הסוכנות השקיעה הסוכנות משאבים בהקמת הישוב הקהילתי קציר.

לצורך זה אף ערכה הסכם עם האגודה השיתופית קציר. המתיישבים ביישוב רכשו בתים במקום, ועברו להתגורר בו, על יסוד הסתמכות על המצב כפי שהיה קיים בשעתו (היינו כי יגורו שם יהודים בלבד). כל אלו מעוררים בעיות קשות מבחינת הסוכנות, האגודה השיתופית ותושבי היישוב, לא רק מבחינת חברתית, אלא גם מבחינה משפטית.

מתוך רצון לקחת את כל השיקולים המבוקשים בחשבון הוחלט על-ידי בג"צ, ברוב דעות, לאמור: המדינה לא היתה רשאית על-פי דין להקצות מקרקעי המדינה לסוכנות לצורך הקמת ישוב הקהילתי על בסיס של אפליה בין יהודים לבין מי שאינם יהודים; על המדינה לשקול את בקשת העותרים לרכוש לעצמם חלקת מקרקעין בקציר לצורך הקמת ביתם, וזאת על יסוד עקרון השוויון ומתוך התחשבות ושיקולים השייכים לעניין - לרבות השיקולים הנוגעים לסוכנות ולמתיישבים במקום - וכולל הבעיות המשפטיות הכרוכות בעניין זה. על יסוד שיקולים אלה, על המדינה להחליט במהירות הראויה אם יש בידה לאפשר לעותרים, להקים לעצמם בית בתחום היישוב הקהילתי קציר.

השופט קדמי בדעת מיעוט הבהיר כי מקובלת עליו הדעה בדבר הצורך בשוויון בהקצאת קרקעות ומקובלת עליו העמדה כי אין לעקוף את יישום ערך השוויון על-ידי הקצאת קרקע לסוכנות. עם-זאת, העמדה העקרונית אינה חוסמת את הפתח בפני איזון בין ערך השוויון לבין הערכים האחרים וביניהם ערך הביטחון הלאומי. ערך זה מדבר בהבטחת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ובנסיבות שבהן יש לכך הצדקה - בהתחשב במיקומו או בתכלית הקמתו של יישוב המוקם על קרקע ממלכתית - בכוחו לכרסם ואף לדחות את ערך השוויון.

בראשית דרכה של המדינה, היו היקפו ומימדיו של "פתח האיזון" האמור רחבים יחסית לנוכח המשקל שהיה בשעתו לערכים האחרים - וביניהם ערך הביטחון הלאומי - בנסיבות המיוחדות שהיו קיימות אז. ברם, בינתיים התבססה המדינה והאיזון התחייב בנסיבות נדירות בלבד. על-כן ראוי להסתפק במקרה דנן בפסק-דין הצהרתי בדבר מעמדו ומשקלו של ערך השוויון בעניינה של הקצאת קרקע ממלכתית תוך הבהרה כי פניו של פסק-הדין לעתיד ואין בו כדי לבסס דרישה לעיון חוזר במעשי העבר.

6. המיתווה החוקי-נורמטיבי של פעולות המינהל
למינהל אין אישיות משפטית נפרדת מזו של המדינה. הוא מהווה מנגנון מינהלי, הכפוף לממשלה, והוא פועל כאורגן של המדינה {ע"א 3999/91 סואעד נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 92(1), 1188 (1992); ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2), 576, 580; ע"א 570/66 בלעום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כא(1), 109 (1967); י' ויסמן דיני קניין (חלק כללי) (תשנ"ג), 236}.

המינהל פועל כשלוחם של הבעלים והרשאתו מוגבלת לניהול הקרקעות {ע"א 55/67 קפלן נ' מדינת ישראל, פ"ד כא(2), 718, 721, 725, 726 (1967)}. כשלוח, עליו לפעול בנאמנות כלפי שולחיו ולא לחרוג מתחום הרשאתו (הוראות חוק השליחות התשכ"ה-1965. ראו גם ויסמן, 238}. כנאמן המדינה חלות על המינהל גם הנורמות מן המשפט הציבורי, לצד הנורמות מן המשפט הפרטי {ע"א 15/87 מדינת ישראל נ' וייס יהודה, פ"ד מה(1), 342, 349-348}.

ב- ע"א 55/67 {קפלן נגד מדינת ישראל, פ"ד כא(2), 718 (1967)} מתאר כב' הנשיא דאז אגרנט את המתווה החוקי העולה משלושה החוקים הנזכרים שקבעוהו, כדלקמן:

"כאשר מתבוננים אל הדברים הכתובים בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, בחוק מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, ובחוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1960 - ושלושת החוקים הללו נחקקו ונכנסו לתקפם בעת ובעונה אחת - אזי בולטת מגמתו של המחוקק להבטיח שהמדיניות המקרקעית, לפיה יבוצעו בעתיד כל הפעולות והעיסקאות הנוגעות למקרקעין של המדינה בישראל, של רשות הפיתוח ושל הקרן הקיימת לישראל, תהא מדיניות ממלכתית מתואמת, שיחולו עליה העיקרים שנקבעו בחוק מזה, ואשר תיקבע, בנתון לעיקרים אלה, על ידי מועצה המתמנית על-ידי הממשלה, מזה; וכן להסדיר שדבר עשייתן של הפעולות והעיסקאות ההן, בהתאם למדיניות שנקבעה כאמור, ירוכז, מכאן ואילך, בידי מינהל אחד ויחיד, מינהל המתמנה על-ידי הממשלה ופועל תחת פיקוחה של המועצה הנ"ל, ואשר מעשיו נתונים, עקב חובתה של הממשלה לדווח עליהם, גם לשבט הביקורת של הכנסת."

המיתווה הנורמטיבי של פעולות המינהל בקרקעות המדינה נדון בהרחבה ב- בג"צ 6698/95 {קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1), 258 (2000)}. כב' הנשיא דאז אהרון ברק עמד שם גם על התכליות המיוחדות המונחות ביסוד חוק המינהל, בציינו:

"נמצא איפוא כי התכליות המיוחדות המונחות ביסוד סמכותו של המינהל הן שמירת מקרקעי ישראל בבעלות המדינה וריכוז הניהול והפיתוח של המקרקעין בישראל בידי רשות סטטוטורית אחת. זאת, על-מנת למנוע את העברת הבעלות בקרקע לידי גורמים בלתי רצויים, לבצע מדיניות ביטחון ולאפשר ביצוע פרוייקטים לאומיים, דוגמת קליטת עלייה, פיזור אוכלוסין והתיישבות חקלאית. כן מונחות ביסוד החקיקה התכליות המיוחדות שנועדו להקל על מלאכת התכנון תוך שמירת רזרבה קרקעית לצרכים ממלכתיים והקצאת שטחים פתוחים לצורכי ציבור - כל זאת כדי לאפשר יישום תכניות מיתאר ולמנוע סחר ספקולטיבי בקרקעות המדינה."
(שם, 272-271)

לצד התכליות המיוחדות של המינהל, עומדות גם תכליות כלליות המשקפות את ערכי היסוד של החברה והמשפט בישראל, ובהם עיקרון השוויון {ד' ברק-ארז "דונם פה דונם שם: מינהל מקרקעי ישראל בצבת האינטרסים" עיוני משפט כא (תשנ"ח) 613, 624}.

ואכן, זאת יש לזכור: מינהל מקרקעי ישראל הוא רשות מינהלית, וחלים עליו העקרונות והכללים של המשפט הציבורי במלוא היקפם. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:

"מקרקעי הציבור צריכים להתנהל לפי אמות-מידה ממלכתיות. אימוץ אמת מידה כאמור הוא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל ענייניהן, ועל אחת כמה וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו. תירגומן של אמות-המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשוויון ועל-פי כללי המינהל התקין." {בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2, 793, 801 (1992); הסקירה הנ"ל מתוך בג"צ 3939/99 קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(6), 25 (2002) דברי כב' השופט ת' אור}

"הנחיות ונוהלי מינהל מקרקעי ישראל הן הוראות ניהול פנימיות שאינן מהוות תקנה בת פועל תחיקתי" {גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל, 170 (2001). ראו גם: "החלטה 751 של המועצה היא בבחינת הכרעה מינהלית או הוראת מינהל..."
{בג"צ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל (פסקה 135) (2011); רע"ב (ת"א) 16805-11-11 זהר אלפרוביץ ואח' נ' כפר ידידיה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, תק-מח 2012(2), 13086 (2012)}

סעיף 3 לחוק המינהל מסדיר את הקמת מועצת מקרקעי ישראל וקובע את סמכויותיה:

"3. מועצת מקרקעי ישראל
הממשלה תמנה מועצת מקרקעי ישראל שתקבע את המדיניות הקרקעית שלפיה יפעל המינהל, תפקח על פעולות המינהל ותאשר הצעת תקציבו שייקבע בחוק."

סעיף 4א לחוק מינהל מקרקעי ישראל קובע, כי המועצה תמנה 24-18 חברים אשר ימונו על-ידי הממשלה. מחציתם ימונו מטעימה של הממשלה ומחציתם מטעימה של הקרן הקיימת לישראל. עוד קובע החוק הגבלות בדבר מספרם של חברי מועצה שהם גם בעלי תפקידים במיגזר החקלאי (לתיאור השתלשלות החקיקה בדבר הרכבה של המועצה {ראו בג"צ 5575/94 מהדרין נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט(3), 133, 143-142 (1995)}. מהגבלות אלה יוצא, שחלק מחברי המועצה עשויים להיות, בהגבלת מספרם כאמור בסעיף, בעלי תפקידים במיגזר החקלאי, הגם שהם בעלי אינטרסים בכל הנוגע לקרקעות שבבעלות המדינה שייעודן חקלאי.

רואים אנו, שחוק המינהל היווה חלק אחד משלושה דברי חקיקה שנתקבלו בכנסת - חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, וחוק מינהל מקרקעי ישראל התש"ך-1960. במקביל לחוקים אלה נכרתה גם אמנה בין הקרן הקיימת לישראל לבין מדינת ישראל {ילקוט פרסומים, תשכ"ח, מספר 1456, 1597}.

תכליתם של דברי החקיקה והאמנה היתה לשים קץ לכפילות ששררה בניהול אדמות המדינה על-ידי המוסדות השונים אשר האדמות היו בבעלותם (המדינה והקרן הקיימת לישראל), ולאחד את ניהול הקרקעות של המדינה, של רשות הפיתוח ושל הקרן הקיימת לישראל, בידי גוף אחד. במסגרת האמנה הסכימו הצדדים על הקמתו של מינהל מקרקעי ישראל, אשר ירכז את "ניהול הקרקעות, שהם אדמת המדינה, או אדמת רשות הפיתוח, או אדמת הקרן הקיימת לישראל בין אם נרכשו בעבר ובין אם ירכשו להבא, בידי המדינה".

עוד הוסכם, כי "מקרקעי ישראל יתנהלו לפי החוק, לאמור על-פי העיקרון כי אדמה אינה נמכרת אלא נמסרת בחכירה בלבד". הסכמות אלה בין המדינה לבין הקרן הקיימת לישראל, מצאו ביטוי בחקיקה.

7. רפורמת 2009 - הקמת רשות מקרקעי ישראל
7.1 כללי
סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל קובע:

"1. איסור העברת בעלות
מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת."

סעיף 2 לחוק היסוד קובע את האפשרות של מתן היתר בחוק להעברת בעלות במקרקעי ישראל וחוק מקרקעי ישראל, תש"ך-1960, מזכיר בסעיף 2 שלו שורה של סוגי עסקאות שסעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי המדינה לא יחול עליהם.

הגוף שהיה מופקד בישראל, על-פי חוק, על ניהול מקרקעי המדינה הוא "מינהל מקרקעי ישראל".

סעיף 2(א) לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן: "חוק המינהל") קובע:

"הממשלה תקים מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") שינהל את מקרקעי ישראל."
ללמדנו, כלל יסוד במקרקעי ישראל הוא, שקיים איסור על העברת הבעלות בהם, בכפוף למקרים מיוחדים בהם לא יחול הכלל על סוגי מקרקעין או סוגי עסקאות שנקבעו לעניין זה בחוק בשנת 2009 במסגרת רפורמה הוקמה במקום מינהל מקרקעי ישראל רשות ממשלתית בשם רשות מקרקעי ישראל וחוק מינהל מקרקעי ישראל שונה בעצם ונקרא "חוק מקרקעי ישראל" {חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון מס' 7) התשס"ט-2009}.

רפורמת 2009 שינתה את המדיניות הקרקעית של המינהל מזה שנים רבות כאשר קבעה את רישום זכויות החוכר במקרקעין מחכירה לבעלות וללא תמורה. תיקון משנת 2010 הביא שינוי גם בתפקידי הרשות והרחבתם. להשלמת תמונת השינוי מובא חוק רשות מקרקעי ישראל לאחר תיקונו.

7.2 דברי ההסבר לרפורמה במקרקעי ישראל, 2009
מינהל מקרקעי ישראל מופקד על ניהול של כ- 93% מכלל קרקעות המדינה. כיום למינהל ישנה השפעה רבה על הקצאת קרקעות, והוא אף מעורב בחייהם של האזרחים, כמו למשל מתן הסכמתו לסגירת מרפסת או אפילו הצבת פרגולה. כך, אזרחים אשר שילמו מכספם לרכישת דירה, אינם הבעלים שלה אלא רק חוכרים מן המינהל. כתוצאה מממעורבות זו סובל המינהל מכשלים שונים לרבות סירבול, בירוקרטיה, תגובה איטית לצרכי השוק והיעדר תמריצים לחדשנות. הרפורמה נועדה לתת מענה למצב זה.

הרפורמה מושתתת על מספר עקרונות מרכזיים: ייעול המנגנונים הממשלתיים לניהול המקרקעין; העברת הבעלות בקרקע בייעודי מגורים ותעסוקה לידי החוכרים, ומעבר להקצאת קרקעות במכירה במקום בחכירה; עידוד היוזמה הפרטית והמוניציפאלית לתכנון מפורט ופיתוח קרקעות; צמצום המעורבות הממשלתית בשוק המקרקעין וקיצור הליכי התכנון.

הרפורמה תביא לצמצום הבירוקרטיה העומדת בפני האזרח בעת שהוא מעוניין לבצע שינויים בנכס (תוספות בניה, שינוי ייעוד, העברת זכויות ועוד) וכן להפחתת התשלומים הנדרשים בגין ביצוע פעולות אלו. למעשה, לאחר העברת הבעלות לידי החוכר הוא לא יצטרך לבוא במגע עם רשות המקרקעין ויוכל לבצע כל פעולה בנכס שלו בהתאם לחוק.

כמו-כן, הרפורמה תביא לשיפור משמעותי ברמת השירות הניתנת לחוכרים ובפרט לאלה אשר נכסיהם אינם רשומים בטאבו והם נאלצים לבצע את פעולות הרישום במינהל. הורדת הנטל מהרשות יאפשר לה להתמקד בהגברת קצב השיווק של קרקעות ובהאצת הרישום של נכסים בלשכות רישום המקרקעין. כמו-כן, הרפורמה מניחה את התשתית להגדלת היצע הקרקעות הזמינות לפיתוח, לרבות באמצעות עידוד הניצול המיטבי של קרקעות שהוקצו בעבר וגיוון דרכי ההקצאה של קרקעות בעתיד.

במסגרת הרפורמה תוקם רשות מקרקעין חדשה אשר תבוא במקום מינהל מקרקעי ישראל. בתוך כך יעבור המינהל שינוי ארגוני מקיף תוך שיפור משמעותי בפריסה וברמת השירות הניתנת לציבור. כמו-כן, תתאפשר העברה של הבעלות בקרקע המיועדת למגורים ולתעסוקה לידי החוכרים. החלטת הממשלה קובעת שיעורי תשלום עבור הבעלות בקרקע תוך מתן העדפה לאזורי הפריפריה ולבעלי מגרשים קטנים. כך תועבר הבעלות בקרקע לידי מרבית החוכרים ללא תמורה כלשהי (באזורי עדיפות לאומית, בדירות ובבניה צמודת קרקע במגרשים קטנים במרכז הארץ). הקצאות של קרקע בייעודי מגורים ותעסוקה תתבצענה בעתיד בדרך של העברת בעלות ולא בחכירה.

להלן עיקרי הרפורמה:
1. תתאפשר העברה של הבעלות בקרקע המיועדת למגורים ולתעסוקה לידי החוכרים - כלומר האזרחים. כל אזרח יוכל לקבל את הבעלות על הבית שלו או על בית העסק שלו.

2. העברת הבעלות בקרקע תיעשה לידי חוכרים רבים ולא לידי מעטים.

3. יישום הרפורמה עתיד להביא לירידה במחירי הקרקעות ובמחירי הדיור ולהגברת הצמיחה במשק.

4. הרפורמה אינה צפויה להגדיל את הפגיעה בשטחים הפתוחים ואף לא למנוע מימושם של צורכי ציבור ואספקת מוצרים ציבוריים.

5. היקף השטחים שתועבר בהם הבעלות עומד על כ- 1% בלבד משטחה של המדינה.

6. גם לאחר יישומה של הרפורמה תישארנה המדינה וקק"ל כבעלים של הרוב המכריע של הקרקעות.

7. בידי המדינה יישמרו גם בעתיד כלי ההפקעה הקיימים המאפשרים לה להשיב לידיה את הקרקע לצורכי ציבור.

8. רפורמה זו, שמטרתה ייעול הפעילות בשוק המקרקעין, מהווה מנוע חשוב ליצירת צמיחה בת קיימא, ולכן מהווה רכיב מרכזי במסגרת מדיניותה הכלכלית של הממשלה.