הספריה המשפטית
מימוש נכסי מקרקעין

הפרקים שבספר:

מבוא

מערכת היחסים הנוגעת לצדדים המעורבים בהליכי מימוש נכסי מקרקעין חוסה תחת כנפי מערכות דינים שונות ומגוונות היונקות כמעט מכל תחום משפטי.

מערכת יחסים זו כה מורכבת היא עד שבצד הוראות דינים מפורטות התפתחה הלכה שיצאה מבית מדרשם של בתי-המשפט שקיבעה נורמות התנהגות, מבחני אמינות לצדדים המעורבים.

ביחסים המשפטיים הנוגעים למימוש נכסי מקרקעין הצדדים המעורבים, בדרך-כלל, הם הבנקים אל מול הפרט כיחיד או כלפי התאגיד המשפטי. יחסים אלה של בנק-לקוח נבחנו לאור הלכה בת שנים, שרק החמירה מידותיה ומבחניה, עם הבנק ככזה.

חוסר האיזון ביחסי הכוחות שבין הבנק והלקוח הובילה את בתי-המשפט לקביעת נורמות התנהגות הנדרשות דווקא מבנק כגוף ציבורי אל מול האדם או החברה הפרטיים. זאת בנוסף למידה רבה של חומרה בהקפדה על קיום דווקני של הוראות הדין.

מערכת דינים החלה ביחסים שבין הממשכן לבנק הינה מורכבת ורבת פנים. חלים כאן, למשל, דיני החוזים הכלליים והדינים המיוחדים כגון חוק המשכון, התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק המשכון"}, וכן נורמות התנהגות קפידות וכבדות החלות על התנהגות הבנק.

אין לומר, שבתי-המשפט ראו לקולא את "בריחת" לקוח מהתחייבותו החתומה בבואו להתנגד להליך המימוש, ועל-כן, גם כאן הלכות בתי-המשפט לא הקלו עם החייב-הממשכן לבנק.
מערכת היחסים המשפטיים שבין בנק ללקוח נשלטת על-ידי מגוון נרחב של עקרונות משפטיים שיסודם בחוק החרות הכללי, בחוק חרות ספציפי למערכת יחסים משפטית כזו, ובהלכות בתי-המשפט שקבעו נורמות התנהגות מיוחדות שחייבות לשרור ביחסים מיוחדים אלה.

לאור זאת, יש מיוחדות מדהימה במערכת יחסים כזו שכן מערכת הדינים הכללית ובכללה דיני החוזים לסוגיהם, דיני ערבות ועוד ביחד עם מערכת הדינים הספציפית והלכות בתי-המשפט, כאמור, מטילה על הצדדים ליחס בנק-לקוח זהירות, מיומנות והקפדה על הליכותיהם זה עם זה.

יחסי הכוחות הבלתי-מאוזנת בן הבנק והלקוח גרמה ממילא להכבדה, הקפדה, ביקורת בבחינת יחסיו של הבנק ללקוח, עד כדי הטלת חובות נאמנות כבדות על הבנק.

למעשה אין לך כמעט תחום משפטי אחר החולש על מערכת יחסים כה עדינה ומשמעותית בחיי האזרח הישראלי כמו תחום זה של היחס שבין מערכת בנקאית לאזרח על כל גווניה.

מכאן גם ערים אנו, בצד החמרה יתירה שבבחינת התנהגות הבנקים על-ידי בתי-המשפט, גם בהתעוררות של מערכת הפיקוח הבנקאי תוך ניסיון ליצור מערכת בקרה משומנת יותר להתנהגות הבנקים כמו גם להנחיית הלקוח בדרך התקשרותו עם הבנק וכללי הזהירות שעליו לנקוט כבר בתחילת דרכו עם הבנק.

ב- ע"ש (יר') 195/97 {היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי, תק-מח 2004(2) 5364, 5408} נסקרה מערכת הדינים החלה על מערכות יחסים אלה כדלקמן:

"הקשר המשפטי בין הבנק לבין הלקוח הינו ביסודו קשר חוזי. התייחס לכך כב' השופט מ' חשין בפסק-דינו בדיון הנוסף בפרשת אדם פרוסט:
'הקשר בין בנק לבין לקוחו הוא, ביסודו, קשר שבחוזה... מכאן מסקנה נדרשת מאליה והיא זו, שבראש ובראשונה ייקבעו יחסי השניים על-פי החוזה שנכרת ביניהם...' (סעיפים 13, 18 לפסק-הדין).
97. בהיות הקשר בין הלקוח לבין הבנק, ביסודו קשר חוזי, חלים על יחסי השניים, בראש ובראשונה, דיני החוזים, ביניהם חוק החוזים האחידים (ראה: פרופ' בן-אוליאל, דיני בנקאות - חלק כללי (ירושלים, תשנ"ו) 72).
98. אולם, בהקשר לאחריות הבנק כלפי הלקוח, נודעת חשיבות רבה לסיווג הקשר החוזי בין השניים. כפי שמציין המלומד בן-אוליאל בספרו, המבחן החוזי יביא תועלת אך ורק אם נדע באיזה סוג של חוזה מדובר ומה הם הסדרי האחריות הנובעים ממנו (עמ' 153).
בהיבט זה, על יחסי בנק-לקוח עשויים לחול חוקים שונים בהתאם לאופי היחסים החוזיים ביניהם. כפי שמציין פרופ' סיני דויטש במאמרו "יחסי בנק-לקוח - אספקטים חוזיים וצרכניים" ספר זיכרון לגד טדסקי מאסות במשפט אזרחי:
'על יחסי בנק-לקוח חלים לא פחות מחמש מערכות דינים החופפות אלה את אלה והמשלימות אלה את אלה:
1. חוקי החוזים הכללים;
2. חוקי חוזים מיוחדים כמו חוק הערבות, חוק המשכון וחוק השליחות;
3. חוקי הבנקאות - פקודת הבנקאות, 1941; חוק הבנקאות (רישום), התשמ"א-1981; וחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981;
4. חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982;
5. חוקים מיוחדים להגנת הלקוח, כגון חוק הריבית, התשי"ז-1957; חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986; וחוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992' (שם, בעמ' 163)
אמנם, כפי שמציין פרופ' דוייטש במאמרו הנזכר, 'לא על כל עסקה יחולו בו-זמנית חמש מערכות הדינים', אולם פעמים, אותה פעולה עצמה עשויה ליפול במספר מסגרות משפטיות ועשויים לחול עליה, לפיכך, דינים שונים.
ככל שהתפקיד שממלא הבנק במסגרת יחסיו עם הלקוח הוא תפקיד שמירה, יחול על הקשר המשפטי בין השניים חוק השומרים. ככל שמדובר ביחסי שליחות, ייבחנו היחסים המשפטיים בין הבנק לבין הלקוח מנקדות הראות של חוק השליחות.
השירות הניתן על-ידי הבנק ללקוח עשוי ליפול בגדרו של חוק חוזה קבלנות, הקובע אף הוא אמות-מידה לאחריות הקבלן העצמאי כלפי הצד המתקשר עמו. בהיבטים מסויימים ניתן לראות בבנק כמחזיק בכספי הלקוח בנאמנות, מה שעשוי להחיל על יחסיהם את חוק הנאמנות. בהיבטים אחרים ניתן לראות בבנק כמי שמחזיק בנכסי הלקוח כבטוחה להבטחת התחייבויותיו, מה שמחיל על השניים את חוק המשכון.
היחסים בין בנק ללקוחו מושתתים פעמים רבות על מתן הוראות על-ידי הלקוח לבנק באמצעות משיכת שיקים, מה שמחיל על יחסי השניים את פקודת השטרות ובהיבטים מסויימים, גם את חוק שיקים ללא כיסוי.
מעבר להיבטים החוזיים, המשליכים על היקף האחריות של הבנק כלפי הלקוח, הן מכוח הוראות החוזה והן מכוחן של הוראות סטטוטוריות החלות על יחסי בנק-לקוח על-פי סיווגם המשפטי של היחסים החוזיים שביניהם, קיימים בין הבנק לבין הלקוח יחסי 'שכנות', מה שמטיל על הבנק חובת זהירות כלפי הלקוח, ופעמים גם על הלקוח חובת זהירות כלפי הבנק, לפי פקודת הנזיקין.
בהיות יחסי בנק-לקוח יחסי "שכנות" על-פי פקודת הנזיקין, החובה היסודית החלה על הבנק כלפי הלקוח היא שלא להתרשל. חובה זו עומדת גם בבסיס האחריות החוזית של הבנק כלפי הלקוח. כדבריו של כב' השופט מ' חשין בדיון הנוסף בפרשת אדם פרוסט:
'הקשר בין בנק לבין לקוחו הוא, ביסודו, קשר שבחוזה.
אחת החובות שהבנק חב ללקוחו - בגדרי החוזה ביניהם - הינה זו הנדרשת מתוך חובת הזהירות הכללית שבין 'שכנים', בהחלתה על מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו. בגדרי החוזה שבין הבנק לבין לקוחו אמור הבנק - במלאו אחרי הוראות לקוחו, והוא עיקר פעילותו - לעשות פעולות אלו ואחרות, ובביצוען של אותן פעולות על הבנק לנהוג בזהירות ראויה בשמירה על האינטרסים של לקוחו' (שם, סעיף 13 לפסק-הדין של השופט מ' חשין).
עם-זאת, כפי שמציין כב' השופט מ' חשין בהמשך אותו פסק-דין, רמת הזהירות שחייב הבנק לגלות ביחסיו עם הלקוח אינה עשויה מעור אחד, ובמסגרת אותו מבחן עצמו עשויה חובתו של בנק להשתנות מסוג פעילות אחד למשנהו, שכן השיקולים הקובעים והמושכים לצדדים שונים הם מפעילות לפעילות בהתאם לאופיה של הפעילות.
100. בהיבט החוזי, אחריותו של הבנק כלפי הלקוח נגזרת במישרין מהסיווג של היחסים החוזיים בין השניים. לדוגמה, אם יחסי השניים הם יחסי שולח-שלוח, כי אז מוגבלת חבותו של הבנק (השלוח) כלפי הלקוח (השולח) להשקעת אמצעי זהירות סבירים (בן-אוליאל, 153; ברק, חוק השליחות, התשכ"ה-1965, 380-379).
אם יחסי השניים הם לווה-מלווה, חלה על הבנק אחריות מוגברת להחזר ההלוואה (הפיקדון) אשר נובעת מקשיחותו של חוזה ההלוואה (בן-אוליאל, עמ' 153).
כך, למשל, אם חתימת הלקוח על שיק זוייפה, יהא הבנק אחראי לכיבוד השיק, גם אם לא התרשל (לפחות במצב של היעדר התרשלות גם מצדו של הלקוח). גם אם יחסי הבנק-לקוח הם יחסי שמירה, הבנק עשוי לחוב באחריות מוגברת על-פי חוק השומרים.
התייחס לכך הנשיא (כתוארו אז) שמגר בפסק-דינו ב- ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבחא ואח', פ"ד מח(2) 573:
'יחד-עם-זאת, אין להסיק... כי חובתו של הבנק ללקוח זהה בכל מקרה ומקרה. היקף החובה ורמת הנאמנות הנדרשים מהבנק מעל לרמה הבסיסית הכללית משתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים שבין הבנק ללקוח, ממידת מעורבותו של הבנק במערכת יחסים זו ומגורמים משתנים נוספים, שכן במערכות היחסים שבין הבנק ללקוח מתבצעות פעולות רבות ומגוונות, ולאורן משתנה גם היקף חובתו של הבנק.' (וראה גם המלומד בן-אוליאל בספרו, 105)
101. על רקע זה, נודעת חשיבות רבה להגדרת הקשר החוזי בין הבנק לבין הלקוח בהתייחס לכל עסקה ולכל שירות הניתן על-ידי הבנק ללקוח.
102. על-פי הפסיקה, כאשר מדובר בחשבון עו"ש שהוא החוזה נשוא הדיון שלפנינו, החוזה הבסיסי בין הבנק לבין הלקוח הוא חוזה הלוואה:
'היחסים בין בנק לבין לקוח, אשר פתח בבנק חשבון עובר ושב, הם במהותם יחסי מלווה-לווה. כאשר החשבון הוא ביתרת זכות, מלווה הלקוח כסף לבנק...; כאשר החשבון הוא ביתרת חובה מלווה הבנק כסף ללקוח' (ד"נ 32/84 עזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' Israel British Bank, פ"ד מד(2) 652).
עם-זאת, נראה שגם כאשר מדובר בהפקדת כספים, מערכת היחסים בין הבנק לבין הלקוח, אינה נופלת למסגרת קטגוריה אחת בלבד. התייחס לעניין זה כב' השופט ש' לוין בפסק-הדין בעניין עזבון נתן וויליאמס הנזכר לעיל:
'מערכת היחסים בין הבנק ללקוחו מעולם לא ניתנה להגדרה מדוייקת בגדר אחת המשבצות המשפטיות המוכרות. כשלקוח מפקיד סכום כסף אצל הבנקאי שלו, האם נוצר יחס של שמירה או של הפקדה בין השניים? האם נחשב הבנק נאמנו של הלקוח? האם רואים את הלקוח כאילו שהלווה כסף לבנק?' (ע"א 776/80 ISRAEL BRITISH BANK נ' עזבון ולטר נתן ויליאמס, פ"ד לח(3) 645).
לפיכך, גם אם עיקרה של מערכת היחסים בין בנק ללקוח בקשר לחוזה העו"ש מתמקדת ביחסי לווה-מלווה, היא עשויה להיות כרוכה בהיבטים חוזיים נוספים, כמו שמירה על הכספים המופקדים, שליחות - כאשר הבנק מבצע עבור הלקוח פעולות תשלום ופעולות אחרות, ועוד (בן-אוליאל, 155).
103. לעניין אחריותו של הספק לפי חוזה יש להבחין בין חיובי השתדלות לחיובי תוצאה. חיוב תוצאה הוא חיוב להשיג תוצאה מסויימת (כגון למסור נכס או לשלם סכום כסף), בכפוף למצבי סיכול וכוח עליון.
לעומת-זאת, חיובי השתדלות הם חיובים לפעול להשגת התוצאה בשקידה ראויה ותוך השקעת מאמץ סביר, בלי להתחייב להשיג את התוצאה (זמיר, עיקרון ההתאמה בקיום חוזים (התש"ן-1990) 103-104; זמיר, קבלנות, 36-34).
בעיקרון, האחריות החוזית הינה אחריות מוגברת. צד לחוזה מחוייב לקיימו, ואם לא יקיימו יחוייב לפצות את הנפגע מהפרתו, זולת בנסיבות של סיכול. אולם, בעוד שבחיובי תוצאה החייב יימצא מפר אם לא השיג את התוצאה המוסכמת, הרי בחיובי השתדלות כל מה שעל החייב לעשות הוא להשקיע מאמץ סביר בהשגת התוצאה. אם יפעל כמיטב יכולתו ולא יתרשל לא יחוב בהפרת חוזה גם אם התוצאה לא תושג.
החוזה מחלק את הסיכונים בין הצדדים לו. בחיובי תוצאה, הסיכון להתרחשות כל מאורע שימנע את ביצוע החיוב ושאינו עולה לכדי סיכול מוטל על החייב. לעומת-זאת בחיובי השתדלות סיכון זה מתחלק בין הנושה לבין החייב, כאשר החייב באופן טיפוסי ישא בסיכונים שיש לו שליטה על התממשותם ואילו הנושה ישא ביתר הסיכונים. כאשר מדובר בחוזה אחיד, השאלה היא האם ההגבלה של האחריות החוזית לחיוב השתדלות, מקפחת את הלקוח.
104. סיווג החיובים לחיובי תוצאה ולחיובי השתדלות הינו שאלה פרשנית, סיווג זה תלוי בראש ובראשונה באומד-דעת הצדדים. בחוזי מתן שירותים וטיפול, כגון שירותי עורך-דין, טיפול רפואי וייעוץ פסיכולוגי נהוג ומקובל כי החייב ישא באחריות לנזקי אי-השגת התוצאה, אך אם התוצאה לא הושגה עקב התרשלות.
105. סיווג חיובי הבנק בין חיובי תוצאה לבין חיובי השתדלות נגזר אף הוא מטיב החיובים. החיוב העיקרי העומד ביסוד יחסי בנק-לקוח המסווגים כיחסי לווה-מלווה הינו חיוב תוצאה - להחזיר את ההלוואה. גם אחריותו של הבנק לפירעון שטר מזוייף הינה אחריות מוגברת, בכפוף לרשלנות תורמת של הלקוח.
כלומר, סטנדרט האחריות החוזית המקובלת של הבנק משתנה משירות לשירות ומעניין לעניין. ההתנאה על סטנדרט האחריות המוגברת עשויה להימצא סבירה ומקובלת לעניין שירות מסויים, אך לא לגבי שירות אחר.
תניות המוגדרות בחוזה כחיובי השתדלות אשר גורעות מאחריותו החוזית של הבנק עלולות להימצא מקפחות בהיותן מתנות על אחריות הבנק בצורה בלתי-סבירה, הגם שהבנק מתחייב לנהוג בזהירות ובשקידה ראויה.
106. בדוננו בתניות המגבילות את אחריות של הבנק יש להעמידן במבחן כפול. ראשית, יש לבחון האם הן מתיימרות להגביל את אחריותו של הבנק לפי דין. במידה וכן, חזקה שהן מקפחות.
שנית, נבחן האם הן מגבילות את אחריותו של הבנק על-פי חוזה והאם הגבלה זאת הינה סבירה, בהתחשב בנוהג המקובל, בתנאי החוזה בכללותם, בציפיות הלגיטימית של הצדדים, ביחסי הכוחות ביניהם ובשאר נסיבות העניין.
לעניין זה איננו רואים הבדל מהותי בין הגדרת החיוב לבין הגבלתו, בין תניה חוזית המגדירה את היקף החיוב החוזי שנוטל על עצמו הספק מלכתחילה באופן מצמצם, לבין תניה המטילה סייגים על האחריות החוזית (אף שהחיוב עצמו הוגדר באופן רחב).
בשני המקרים מדובר, למעשה, בהגבלת החיוב החוזי שהספק מוכן ליטול על עצמו בחוזה. מקום שהגבלה כזאת אינה נוגדת דין דיספוזיטבי, היינו מקום שהתוצאה המשפטית אינה משתנה גם אילולא התניה (שאז חלה חזקת קיפוח מכוח סעיף 1(4) רישא לחוק), יש לנהוג זהירות יתירה, שהרי החוזה שנתן הוא החוזה שלקח. לשון אחר, פסילת תנאי מקפח המביאה להטלת חיוב תוצאה על הספק, מקום שעל-פי החוזה הספק היה מוכן להתחייב אך בחיוב השתדלות, כרוכה בהתערבות יסודית בהוראות החוזה, דבר שאף שהוא אפשרי, מחייב זהירות יתירה."

ב- ה"פ (ת"א) 11/04 {שטיינר אוה נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', תק-מח 2004(3) 6001, 6005} תומצתה מערכת הדינים החלה על יחסי בנק-לקוח כדלקמן:

"על מערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו חלות מערכות דינים מקבילות. מחד גיסא, חלים דיני החוזים הכלליים, המחילים על הבנק חובה לנהל משא-ומתן בתום-לב מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ובתוך כך חובה לגלות פרטים מהותיים חיוניים לעסקה (ראה, למשל: ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673; ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה-1995), 232).
מאידך גיסא, חל על מערכת יחסים זו חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: 'חוק הבנקאות') (ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369, 395; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(1) 364, 366).
על תכליתו של חוק הבנקאות, ביחס לרציונל העומס בבסיסה, אמר הנשיא מ' שמגר את הדברים הבאים:
'התכלית העיקרית שאותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג היתה, כאמור לעיל, הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית.
הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות (ראה סעיפים 3 ו- 4 לחוק) ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסויימים (ראה סעיפים 5 ו- 8 לחוק), כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי.
בכך ביקש המחוקק להבטיח, כי הבנקים ינהגו בהגינות מירבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם תרוסן ותוגבל' (ע"א 1304/91 טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 322).
סעיף 5 לחוק הבנקאות, שכותרתו: 'גילוי נאות' מסמיך את נגיד בנק ישראל לקבוע כללים המחייבים תאגידים בנקאיים, בין היתר: 'לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו' (סעיף 5(א)(1) לחוק הבנקאות), ומכוח סעיף זה הותקנו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשמ"ו-1986.
ב- ע"א 5893/01 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573 נקבע, שמערכת היחסים שבין לקוח לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה.
הבנק ופקידי הבנק נתפסים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר, מאחר שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה.
מאחר שהפרט רוחש, במקרים רבים, אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצדו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן, ומטעם זה, מוטלות על הבנק חובות מיוחדות, שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל, לרבות החובה לגלות ללקוח את הסיכונים העומדים בבסיס עסקה שבה הוא מבקש להתקשר עם הבנק (ראה גם: ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, תק-על 2004(1) 2884, בסעיף 13 לפסק-הדין (להלן: 'עניין מיסטר מאני')...
ואולם, חובת הגילוי המוטלת על הבנק היא חובה תכליתית, ויש להטילה בהתאם לרציונל העומד בבסיסה. תכליתה של חובה זו למנוע מצבים שבהם אדם מן היישוב מתקשר עם בנק בעסקה שמשמעותה לא ברורה לו דיה, ושהמחיר שהוא עלול לשלם בגינה - כבד.
במצבים אלה מוצדק וראוי להטיל על הבנק, הנתפס כגוף ציבורי, חובת גילוי מוגברת, כדי לאפשר ללקוח לכלכל היטב את צעדיו.
לעומת-זאת, אין זה מן הנדרש להטיל על הבנק חובה טכנית ומסורבלת להסביר ולפרט כל פעם מחדש את משמעות העסקה הנחתמת, מקום שמדובר בלקוח שקיבל הסבר דומה בעבר הלא רחוק, או כשמדובר בלקוח שהתנהגותו מעידה עליו כי הוא מבין היטב על מה הוא חותם.
לשון אחר: לא הרי חובת גילוי כלפי אדם שאינו בקיא במשמעות העסקה שבה הוא מבקש להתקשר, כהרי חובת גילוי כלפי אדם שבקיא, מכיר ושנוהג לבצע פעולות פיננסיות המעידות על הבנתו את משמעות העסקה, כמו גם את הסיכונים הכרוכים בה.
ויודגש: מקום שקיים ספק אם הלקוח אכן מודע למשמעות העסקה - מוטלת גם מוטלת על פקיד הבנק חובת גילוי מוגברת. כפי שהובהר לעיל, לא זה המצב במקרה דנן, בו הוכח שהמבקשת ניהלה, הלכה למעשה, את חשבונות החברה, וחתמה על שטרות משכנתה להבטחת חובותיה בעבר.
לנוכח האמור לעיל, ממילא ברור שהמבקשת לא תוכל להסתייע בטענת "לא נעשה דבר", שמקורה בדיני החוזים. טענה זו מתייחסת למצב שבו יש לראות מסמך כבטל (להבדיל מראיתו כניתן לביטול), אך ורק באשר יסוד ההסכמה למסמך נעדר לחלוטין; כלומר, כאשר העסקה אותה נועד המסמך ליצור, היא שונה באופן בסיסי מבחינת מהותה או מבחינת סוגה, מן העסקה אשר אחד הצדדים התכוון אליה (ע"א 413/79 ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' חנה מנסוד, פ"ד לד(4) 29; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד נד(2) 559).
הנטל להוכיח טענת "לא נעשה דבר" מוטל על המבקשת, ומדובר בנטל כבד במיוחד, שכמות הראיות ומשקלן, הנדרשת לצורך ביסוסו היא רבה מזו הנדרשת במשפטים אזרחיים העוסקים בעניינים אחרים. הלכה זו נעוצה בטעם, שטענת "לא נעשה דבר" מקעקעת את אושיות קיומו של החוזה.
היא באה לסתור את החזקה כי החותם על מסמך קרא את האמור בו, יודע ומבין אותו. ככזו, היא מרחיקת לכת ובעלת משמעות "קיומית" לחוזה (ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3) 272), ומנוגדת בתכלית להלכה הקובעת כי אדם החותם על מסמך בלי לדעת את תוכנו לא יישמע בטענה שלא קרא אותו ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב שכן 'חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא' (ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117; ע"א 7456/97 מלכה מליחי נ' חברת שמשון חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2000(3) 3000).
משהוכח שהמבקשת ידעה היטב על מה חתמה - לא תוכל להתנער מהתחייבויותיה בגין הפרה נטענת של חובות הגילוי, כשהיא מוחזקת היטב כיודעת על מה היא חותמת - חזקה שלא נסתרה, וכשהוכח לי שהיא בקיאה במהותה של עסקת משכנתה, שבכדוגמתה התקשרה גם בעבר."

ב- בש"א (יר') 1049/03 {ימור חברה לבניה יזמות והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2004(3) 2414, 2421} נקבע כי:

"ב- ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס נ' בנק דיסקונט בע"מ, תק-על 2004(2) 2611, ציין כב' השופט א' א' לוי כדלקמן:
'המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ולקוח, מורכבת מפסיפס של נורמות משפטיות, שבעיקרן הן בעלות אופי חוזי.
בבסיס יחסים אלה עומדים התנאים וההסכמות שגיבשו הצדדים לצורך הסדרת יחסיהם. אולם ההסדרים החוזיים אינם חזות הכל, הואיל והבנקים כפופים לחובות נוספות שבעיקרן שאובות הן מחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981.
בנוסף לאלה, חלות על הבנק חובות שמקורן בדיני הנזיקין (ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ - סעיף בורסת היהלומים ואח', פ"ד נח(2) 145; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל ואח', תק-על 2002(3) 731; ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1) 369.
עיקרן של חובות אלו הוא בדרישות מוגברות של תום-לב וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו, ובאשר להיקפן וביטויין המעשי של אותן חובות, כל אלה נקבעים על-פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', תק-על 2000(2) 1566; ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1998) בע"מ ואח', פ"ד נד(2) 145) (שם, פסקה 9)'."

אגב הדיון ביחסים אלה נחלוף ממילא על כל העקרונות המשפטיים האמורים לעיל תוך הדגשים מיוחדים על יסודות הבנקאות שקובעו עד לאחרונה, הן בדין והן בהלכות היסוד של בתי-המשפט, שיהוו נר לרגלי הבנק והלקוח בהתקשרות שביניהם.

סקירת הדינים והלכות בתי-המשפט להלן תתבצע באספקלריה של סוגיית מימוש נכסי מקרקעין בלבד. הוראות הדינים וההלכות תובאנה רק בהקשר זה ולא כדיון כללי בהוראות דין כזה או אחר. מצאנו לנכון לשלב במסגרת סקירת הדינים אף את הוראות הצעת הקודקס האזרחי.