זכויות במקרקעין (סעיפים 1 עד 5 לחוק)



עמוד 1 בספר:


שאלה: מהי רשימת הזכויות במקרקעין על-פי החוק?

תשובה: רשימת הזכויות במקרקעין מונה: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה.


שאלה: האם רשימת הזכויות הנ"ל הינה רשימה סגורה או שמא ניתן להכיר בזכויות במקרקעין מכוח חוקים אחרים או מכוח יצירת זכויות כאלה מכוח חזקה או תפיסת מקרקעין מכל סוג ומין שהם?

תשובה: חוק המקרקעין מכיל רשימה סגורה של זכויות במקרקעין כמפורט לעיל. סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע מפורשות כי "אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". הפרשנות השמרנית הזו מקבעת את הקביעה כי הרשימה הינה רשימה סגורה ורק רשימת הזכויות המפורטת בחוק המקרקעין היא העונה למונח "זכות במקרקעין" החוסה תחת הוראות חוק המקרקעין הדורשות, למשל, את חובת הכתב בכל יצירת עסקה כזו {ע"א 318/83 אגוזי שפע (בפירוק מרצון) נ' אוגניון, פ"ד לט(4), 322 (1983)}.


עמוד 2 בספר:


הגדרת המונח "זכות במקרקעין" משתנה בתוכנה ובמהותה בדינים השונים הנוגעים למקרקעין. משמעות זו משתנה בהתאם לאינטרס החקיקתי העומד ביסוד הוראת הדין. חוק המקרקעין קבע את הסממנים השונים המלמדים על קנייניותה של הזכות במקרקעין {ע"א 17/72 אליהו נ' גרדה, פ"ד כז(1), 337 (1973)}.


שאלה: מהן הגישות השונות ביחס למערך הזכויות במקרקעין החורג מן הגישה השמרנית לפיה, כאמור, אין זכויות במקרקעין אלא על-פי חוק המקרקעין?

תשובה: הגישה הראשונה היא יצירת זכויות שביושר "תוצרת הארץ". חוק המקרקעין כונן מהפכה בדיני המקרקעין בישראל ובתוך כך קבע בצורה ברורה ומפורשת שמתחילת תוקפו אין עוד זכות במקרקעין אלא על-פי חוק. בכך בא לקיצו עידן זכויות שביושר במקרקעין במשפטנו והן נותרו נחלתו של המשפט האנגלי בו צמחו.

בד-בבד עם מתן תוקף להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין אשר ניתק את הזיקה בין דיני המקרקעין בישראל לבין דיני היושר מן המשפט האנגלי התפתחו בחסותו ובגדרו של חוק המקרקעין הלכות חדשות שהכירו בזכות שביושר "תוצרת הארץ", אולם באותם עניינים מוגדרים ותחומים היטב בהם הכירו בתי-המשפט בישראל בזכות במקרקעין שביושר נעשה הדבר לא כדי לחתור תחת המשטר שיצר חוק המקרקעין אלא דווקא כדי לחזקו ולתת תוקף להסדרים הגלומים בו, במגמה הפוכה לזו שאותה מבקש התובע מבית-המשפט לאמץ כאן {ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49 (2003); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)}.


עמוד 3 בספר:


הגישה השניה. סעיף 161 לחוק המקרקעין אשר קבע כי אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק, לא נתכוון להוראות חוק המקרקעין בלבד אלא לכך שתיתכנה הקמת זכויות במקרקעין לפי חוק אחר. גישה זו מדגישה כי בביטוי "זכות במקרקעין" התכוון המחוקק לאותן זכויות שתוארו על ידו במפורש בחוק המקרקעין ובנוסף על כך לכל זכות אחרת במקרקעין שהיא זכות קניינית. זכות כזו יכול ותיווצר על-ידי חוק אחר {בר"ע 178/70 בוקר נ' חברת אנגלו ישראלית, פ"ד כה(2) 121; תמ"ש (ת"א) 212970/96 ח.מ. נ' א.ה., תק-מש 2001(2), 67 (2001); פנינה זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב (1995), 24; נילי כהן "זכות שימוש במקרקעין כזכות במקרקעין", עיוני משפט ד', 425}.



שאלה: מהותה של זכות הבעלות במקרקעין מהי?

תשובה: הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום. הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר {סעיפים 11 ו- 12 לחוק המקרקעין}.
שניים הם האינטרסים הכלכליים המרכזיים הנלווים לזכות הבעלות במקרקעין. האינטרס האחד ענייננו בשוויו של הנכס עצמו, שהרי לבעל הנכס נתונה הזכות למכרו בכל עת ולקבל תחתיו את ערכו הכספי בשוק, האינטרס ההוני.


עמוד 4 בספר:


האינטרס האחר עניינו ביכולתו של הבעלים ליהנות מפירות השימוש בנכס המקרקעין - בין אם בשימוש עצמי, בין אם באמצעות השכרת הנכס לאחר, האינטרס הפירותי. כך, אין בעובדה כי בעל הנכס זוכה בתקבולים מהשכרתו, כדי לגרוע מיכולתו למכור את הנכס בכל שלב ובכך ליהנות - נוסף על דמי השכירות שנתקבלו - גם מתמורת המכירה {ע"א 5154/10 עיריית הרצליה נ' כלפון נוה ארזים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.


שאלה: מהותה של זכות החכירה, מהי?

תשובה: חכירה לדורות מוגדרת בחוק כשכירות מקרקעין לתקופה של יותר מ-25 שנה {סעיף 3 לחוק המקרקעין}. משכך, באופן פורמאלי, זכויותיהם של חוכרים לדורות זהות לאלו של שוכרים - זכות לשימוש בקרקע בלבד. אלא, שהלכה למעשה, במקרים רבים, נתפסת זכות החכירה לדורות כזכות שקרובה בתוכנה לזכות הבעלות.
יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"א 355/76 {בסו נ' מלאך, פ"ד לא(2), 359 (1977)} לפיהם "אין זה סוד, כי במציאות הרווחת בישראל, מרביתם של חוזי החכירה לדורות שנערכו ונערכים בין מינהל מקרקעי ישראל או הקרן הקיימת לישראל לבין אנשים פרטיים, כמוהם כחוזים להעברת בעלות, כאשר הצדדים, ובעיקר המחכירים, מעדיפים, מסיבות שלא אתעכב עליהן כאן, צורה זו של החכרה לדורות על-פני צורה של העברת הבעלות באופן פורמאלי, למרות שנוסח החוזים הללו איננו מותיר למעשה כמעט כל הבדל בין השתיים".
בית-המשפט אף מונה בפרשת בסו שני קריטריונים מרכזיים המתארים מתי זכות חכירה לדורות תיחשב כמעין זכות בעלות: משך החכירה ודמי החכירה.


עמוד 5 בספר:


בהקשר הספציפי של חכירה מן המינהל, באופן טיפוסי, החכירה היא לתקופה ממושכת של 49 או 98 שנים עם אפשרות להארכה לתקופה נוספת באורך זהה. תקופה כה ממושכת, מהווה אינדיקציה לכך שהצדדים התכוונו למעין זכות בעלות בקרקע {רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מיזלס, פ"ד נ(1), 517 (1996)}. גם מחיר זכות החכירה לדורות, אשר עומד פעמים רבות על מחיר הקרוב למחירה הריאלי של הקרקע, מעיד על אופייה של העסקה {בג"ץ 11087/05 חברת העובדים השיתופית בא"י נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.


שאלה: מהותה של זכות הקדימה, מהי?

תשובה: "זכות קדימה" הינה זכות קניין מוכרת בחוק המקרקעין. משמעותה היא - הגבלת עבירותם של מקרקעין באופן שהבעלים אינו זכאי להעבירם לצד שלישי אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה {ראה פרק ז', סימן ד', לחוק המקרקעין}.
זכות הקדימה מוכרת כזכות במקרקעין על כל ההשלכות של הדבר {ע"א 261/70 דוידוף נ' חב' אילת השחר, פ"ד כה(1), 520 (1971)}. על תכונותיה העיקריות של זכות הקדימה עומד פרופ' ויסמן במאמרו {"מושגי יסוד בדיני הקניין - סקירה ביקורתית", משפטים י"א (תשמ"א), 41, 66)} באומרו:
"שתי התכונות המרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל זכות קניינית ובין הנכס נשוא זכותו... הן: (א) זכות העקיבה... המאפשרת לבעל זכות קניינית לעקוב אחר הנכס נשוא הזכות, ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בנכס; (ב) זכות העדיפות, המעניקה לבעל הזכות הקניינית


עמוד 6 בספר:


עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קניין בנכס, ועל מי שטוען לזכות אישית ביחס לאותו נכס."

זכות הקדימה שהוכרה בחוק המקרקעין צומצמה לשלושה מקרים {ראה גם ע"א 1537/90 רבקה דגן נ' ריצ'רד, פ"ד מו(3), 816 (1992); פרופ' טדסקי "על זכות קדימה במקרקעין", הפרקליט לו, 251}:
הראשון, התחייבות בהסכם שנרשמה במירשם המקרקעין {סעיף 99 לחוק המקרקעין}. השני, ליורשי מקרקעין שהם משק חקלאי {סעיף 100 לחוק המקרקעין}. השלישי, לבני זוג ביחס לבית מגורים, בית עסק המנוהל על ידם ומשק חקלאי (סעיף 101 לחוק המקרקעין}.
ישנם מספר מקורות העשויים להביא ליצירת זכות קדימה. החשובים שבהם הם שני אלה: הראשון, חוק הירושה, התשכ"ח-1965 לעניין יצירת הזכות במסגרת צוואה {סעיף 45 לחוק הירושה}. השני, חוק המקרקעין לעניין יצירת הזכות מכוח הסכם {סעיף 99 לחוק המקרקעין}.


שאלה: מהותה של זיקת ההנאה, מהי?

תשובה: זיקת הנאה היא זכות קניינית, השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה. זכות זו מתבססת על קיומם של שני יסודות, והם שיעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה. זכות זו משרתת את המקרקעין הזכאים, ולמעשה מהווה הרחבה של זכות הבעלות במקרקעין הזכאים. בה בעת, שלילת זכות החזקה מן המקרקעין הכפופים גורעת מזכות הבעלות בהם.





עמוד 7 בספר:


יחד-עם-זאת, בעליה של זיקת ההנאה עשוי להיות גם בעל הזכות להחזיק במקרקעין הכפופים, ובלבד שזכות החזקה אינה נובעת מזיקת ההנאה {ראה א' רייכמן "הערות להגדרת זיקת הנאה" עיוני משפט א (תשל"א), 345, 349}.
חוק המקרקעין מכיר בקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. שימוש ממושך בן 30 שנה לפחות, שעושה אדם במקרקעי הזולת שלא מכוח הסכם, עשוי להקים זיקת הנאה לטובתו או לטובת המקרקעין שבבעלותו. הדבר תלוי בנסיבות השימוש במקרקעין הכפופים.
כאשר השימוש בהם משרת את המשתמש באופן אישי, בלא קשר לזכויותיו במקרקעין, הזיקה נרכשת לטובתו הוא. אולם, אם אין כל חשיבות לזהותם של בעלי המקרקעין, והשימוש נועד לטובתם של המקרקעין הזכאים, אזי נרכשת הזיקה לטובת מקרקעין אלו {י' וייסמן דיני קניין - החזקה ושימוש, 521}.
הרציונאל העומד בבסיסה של זיקת הנאה מעין זו הוא כפול:
ראשית, פגיעה לכאורית בזכותו של בעל המקרקעין הכפופים הנמשכת שלושים שנים ברציפות, מבלי שהלה הביע התנגדות, משמעה כי השלים עמה ואף ויתר על הפסקתה.
שנית, פרק זמן ממושך של כשלושים שנה משול לחיי נצח בחיים המודרניים המתאפיינים בתזזיתיות רבה, ולפיכך, שימוש רב שנים במקרקעין הכפופים מעצב את ציפיית הצדדים להמשך קיומה של זיקת ההנאה.
מלשון הוראתו של סעיף 94 לחוק המקרקעין עולה, לכאורה, כי קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים אינו כרוך או תלוי בשיקול-דעתו של בית-משפט. כלומר, משחלפו שלושים שנה, בהן נעשה שימוש בזכות הראויה להיות זיקת הנאה, נוצרה זכות זו, ובית-המשפט אינו יכול שלא להכיר בקיומה.
ואולם ההלכה הינה כי לבית-המשפט מסור שיקול-דעת בקביעתה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק המקרקעין, והותיר ללא הכרעה את השאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים, כאשר נסיבות העניין אינן מעידות על


עמוד 8 בספר:


נחיצותה {לביקורת על עמדה זו ראה ג' טדסקי "זיקת הנאה מכוח שנים" הפרקליט מ(2), (תשנ"ג), 512, 516; מ' דויטש קניין (חלק ב', התשס"ה), 481}.
אף שהדין ממעט להתערב ביצירתן או בביטולן של זכויות קנייניות, היכולת לשנות את תוכנה של זיקת ההנאה או אף לבטלה כליל, הינה חיונית נוכח העובדה שזו עשויה להימשך לצמיתות או לתקופה ארוכה, אף אם הנסיבות שהביאו להכרה בה אינן תקפות עוד.
דבר זה עלול גם להכביד או לשתק את הפעילות הכלכלית במקרקעין הכפופים, ואפילו להפריע לתהליכי עיור, מקום שהם נחוצים.
באפשרות ביטולה של הזכות על-ידי בית-המשפט, תומכת גם תפיסתה של זיקת ההנאה כזכות בעלת אופי משני וארעי, וכתלויה באדם או במקרקעין המסויימים שלטובתם היא הוענקה.
זאת ועוד, לולא הייתה מסורה סמכות זו לבית-המשפט, היה על הצדדים לחזות מראש, בעת יצירת הזכות, את מגוון התרחישים האפשריים שיביאו לביטולה ואת סיכויי היתכנותם, דבר שהיה מכביד מאוד על הצדדים ואף מייקר באופן משמעותי ובלתי-רצוי את העלויות הכרוכות בהיווצרות הזיקה.
ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים. בכל אלה עוסקת הוראתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, הקובע כי לבית-המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה או להפקיעה על יסוד אחד משלושת אלה: אי-הפעלת הזיקה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בה, ושינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים.
המועד הרלוונטי לבחינתו של שינוי הנסיבות הוא, יום היווצרותה של זיקת ההנאה, ולא היום בו הכיר בית-המשפט בקיומה. הטעם לכך הוא שקביעת בית-המשפט בדבר קיומה של הזיקה הינה הצהרתית בלבד, ואין היא מכוננת אותה.


עמוד 9 בספר:


זאת אנו למדים, בין-היתר, מלשון הוראת סעיף 94 לחוק המקרקעין, המדברת בלשון עבר אודות רכישתה של הזיקה. שינוי מצב המקרקעין, הכפופים והזכאים, המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה, צופן בחובו שינוי של נתון אובייקטיבי במקרקעין, כמו שינוי בתכנון, וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין, לדוגמה, רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו.
עם-זאת, גם לאחר שהוכרעה השאלה אם חל שינוי במצב המקרקעין, יש להוסיף ולבחון אם התקיימו גורמים עובר לביטולה של הזיקה, הואיל ועניין לנו עם זכות שהוקנתה למקרקעין הזכאים זה מכבר.
בין-היתר, יש ליתן את הדעת לשאלה אם השיעבוד המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם.
כמו-כן, מצווה בית-המשפט לשאול אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי מפיתוח המקרקעין הכפופים {ע"א 1769/04 אורית אורן נ' רן כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.
"זיקת הנאה" אם-כן היא זכות קניינית {י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית", 88; י' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 39; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (1999); ש' גנוסר "הזכויות הרכושיות - סיווג חדש ונפקותו", 49}.
בסעיף 95 לחוק המקרקעין מוגדרת "זיקת הנאה" כ"שיעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".
הספרות ופסיקת בתי-המשפט פירשו סעיף זה ככולל שני יסודות: היסוד האחד הוא חיובי. זהו שיעבוד המקרקעין לזכות של אחר הגורע מזכות הבעלות בהם. שיעבוד, ללמדנו על הנופך הקנייני של זיקת ההנאה. משמעו של השיעבוד, "כאשר מדובר ביחס של כפיפות נכס לאדם... הכוונה בדרך-כלל לזכות חפצית {א' רייכמן "הערות להגדרת זיקת ההנאה", עיוני משפט א'


עמוד 10 בספר:


(תשל"א), 345, 349}. היסוד השני הוא שלילי, לאמור הזכות להחזיק במקרקעין הכפופים - לצורך הפקת ההנאה מהם - איננה נובעת מזיקת ההנאה, וזו אינה מהווה מקור לזכות להחזיק במקרקעין {ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3), 720 (1991); ג' טדסקי "זיקת ההנאה שלא לטובת מקרקעין", משפטים ז' (תשל"ו), 456, 467, ה"ש 7א}.
חוק המקרקעין אינו מפרט את הדרכים ליצירת "זיקת הנאה", לבד מ"זיקת הנאה" מכוח שנים הקבועה בסעיף 94 לחוק המקרקעין. הפסיקה והספרות הכירו בכינון "זיקת הנאה" על-ידי הסכם. דרכים אחרות שהועלו כאפשריות לכינונה של "זיקת הנאה" הן צוואה, פסק-דין, מעשה מינהלי והדין {בג"צ 6268/00 קיבוץ החותרים ואח' נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2001)}.
שאלה: משכנתא, מהי?

תשובה: המשכנתא הינה משכון מקרקעין ונמנית על רשימת הזכויות במקרקעין. מהותה קבועה בסעיפים 85 עד 91 לחוק המקרקעין בהם נדון להלן.

העיקרון הכללי הינו כי מותר להזמין כל אדם ליתן עדות. סעיף 1 לפקודה קובע את הכלל, לפיו, יזומנו להעיד רק אלה שעדותם "קבילה ושייכת לעניין", ובית-המשפט רשאי לסרב להוציא הזמנה לעד "אם אין בה צורך, או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת".