הספריה המשפטית
רישיון במקרקעין בעין המשפט

הפרקים שבספר:

רישיון במקרקעין - חלק כללי - מבוא

יש הגורסים כי עם חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 אין מקום למוסד הרישיון במשפטנו ויש להמירו במוסד השאילה לפי פרק ב' לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971. המחברת המלומדת, פרופ' נינה זלצמן, גורסת כי ההסדר בחוק המקרקעין ובחוק השכירות והשאילה אינו שולל את מוסד הרישיון במקרקעין.[2]

השורה התחתונה בשלל הפסיקה בנושא הרישיון היא, כי לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בקביעת הסעד הראוי בכל מקרה ומקרה, על-פי שיקולי צדק; החל בסילוק יד בר-הרשות ללא תשלום פיצויים וכלה באי-ביטול הרשות גם אם ניתנה ללא תמורה; "רשות רשות ותנאיה ונסיבותיה שלה: יש רשות ואין בה תמורה ואי-אפשר לבטלה; ויש בה תמורה, ומותר לבטלה".[3]

פרופ' נינה זלצמן, במאמרה שם, גורסת כי ייתכן מקרים בהם הרשות נעדרת כוונת הקנייה של זכות הנכס, וייתכנו מקרים כי הרשות תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים, וייתכנו מקרים כי הרישיון במקרקעין יצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין, וייתכנו מקרים בהם שהרשות שתינתן על-ידי בעל המקרקעין תהא ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב.[4]

בר-רשות הוא מי שרשאי להחזיק במקרקעין, בתמורה או שלא בתמורה, כאשר ניתן לו, לשם כך, רישיון מאת הבעלים של המקרקעין. בעל הרישיון אינו מקבל חזקה ייחודית בנכס. זכות זו (בר-רשות) אינה מעוגנת בחוק המקרקעין, אך הוכרה בספרות ובפסיקה בנסיבות מיוחדות כזכות שביושר, שכן, מעמדו של בר-הרשות הוא, בפועל, כשל מחזיק בקרקע, שמקור החזקתו בה הוא מקור הקבוע בחוק המקרקעין[5].

ב- רע"א 5071/03[6] נשאלה השאלה מה הוא אופיה של זכותו של בר-רשות? תשובה לשאלה זו מצויה בדברי כב' השופט ריבלין אשר קובע כדלקמן:

"תוכן הזכות הוא רשות שניתנה על-ידי בעל זכות במקרקעין לאחר להשתמש במקרקעין, ולעיתים אף להחזיק בהם. הרישיון היינו זכות מובחנת מהזכויות אשר מאפייניהן מכוח חוק הם שימוש וחזקה, או שימוש לבדו – לאמור, השכירות, השאילה, וזיקת ההנאה. בניגוד לאחרונות, שהינן זכויות קניין אשר תוכנן הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש במקרקעין בלבד, הרישיון היא זכות חוזית, זכות גברא, ((In Personam ולא זכות קניינית, אשר תוכנה הוא החזקה ושימוש במקרקעין, או שימוש בהם בלבד."
כמו-כן, פרופ' נינה זלצמן, מציינת במאמרה "רישיון במקרקעין"[7] בעניין זה, כי רשות כזו אינה מעניקה לבעליה כל זכות במקרקעין, ובמילים אחרות כפי שמופיע במאמרה:

"רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנטל בעל המקרקעין לאחר להחזיק או להשתמש בנכס, אולם אין בו משום הענקת זכות במקרקעין. היינו, אין בה בהקניית זכות בנכסו אפילו מחייבות הנסיבות להכיר בתוקפה המשפטי של רשות שנוצרה בהבטחה בלתי-מחייבת שנתן בעל המקרקעין, או בהסכמתו שבשתיקה להחזקה או לשימוש שנעשו בנכס, אין בכוחה של רשות מכוחו של השתק, להעניק לבעליה זכות במקרקעין..."
חשוב לציין כי רישיון במקרקעין יכול שינתן אך ורק על-ידי הבעלים של הנכס, וכי אין כל תוקף לרישיון שניתן על-ידי מי שאינו בעל הזכות בנכס[8].

הפסיקה העניפה והספרות המשפטית מבחינים בין שתי קטיגוריות של "רישיון במקרקעין". האחד, רשות גרידא. השני, רשות חוזית.

בהבחנה זו דנה פרופ' זלצמן במאמרה "רישיון המקרקעין"[9]:

"אפשר שהיא (הרשות) תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין (להלן: "רשות חוזית"), ואפשר שתינתן על-ידי בעל המקרקעין ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי-מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס (להלן: "רשות גרידא")... רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו."
כך לדוגמה, על קיומה של "רשות חוזית" למדים אנו מקיומו של חוזה בו בעל מקרקעין, נותן הרישיון, מבטיח לאדם אחר, מקבל הרישיון, להעניק לו "רשות" להחזיק ו/או להשתמש בנכסו, דבר אשר הופך את מקבלה ל"בר-רשות".

דוגמה אחרת, ממנה ניתן ללמוד על קיומה של "רשות גרידא" מצויה במקרה בו ניתנה הסכמת בעל המקרקעין להחזקתו ו/או שימושו של אדם אחר, מקבל הרישיון, בנכס. הסכמה זו יכול שתהא מפורשת או בשתיקה, כאשר בעל המקרקעין, נותן הרישיון, יודע על קיומו של אדם מסויים המחזיק ו/או המשתמש בנכס, הוא אינו מתנגד ולא פועל על-מנת להפסיק את השימוש בנכס.

הסוגיה של "רשות במקרקעין" התפתחה ועוצבה בדיני המקרקעין הישראליים כתוצאה מקליטת ההלכות האנגליות אשר נשאה עימה את ההבחנה המקובלת בדין האנגלי בין רשות חוזית לבין רשות גרידא או רשות שבחסד, אשר הביאה למשפט הישראלי את "דיני ההשתק שביושר".

דיני ההשתק כאמור לעיל, הכירו בקיומן של נסיבות מיוחדות המונעות מבעל מקרקעין לבטל את הרשות שנתן לאדם אחר להחזיק ו/או להשתמש בנכס, למרות שעומדת לו הזכות לעשות כן מבחינה פורמלית.

יש הגורסים כי חוק המקרקעין ניתק למעשה את הזיקה לדין האנגלי בענייני מקרקעין, וביטל את הזכויות שביושר במקרקעין, שכן, מצד אחד, נקבע לא אחת, כי הסוגיה של "רישיון במקרקעין" נקלטה מדיני היושר האנגליים. מצד שני, סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע מפורשות כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק".

בהמשך לדברים האמורים לעיל, מוצאים אנו התייחסות מפי כב' השופט שמעוני יצחק ב- ת"א 13402/02[10] כדלקמן:

"פרופ' זלצמן התייחסה להשפעת הוראות חוק המקרקעין על המשך החלתן של הלכות הרישיון במקרקעין, ושאלת המשך קיומה של הרשות מעבר לרשימת הזכויות המנויות בחוק. מדבריה עולה כי הפתרון לקושיה זו נמצא בחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 (להלן: "חוק השכירות והשאילה"), אשר עיצב את דפוסי עסקאות השכירות, השאילה והשימוש בנכס, ולאו דווקא במקרקעין, בקובעו את המאפיינים לכל אחת מהזכויות הנ"ל. הענקת זכות החזקה במקרקעין או זכות לשימוש במקרקעין, ללא החזקה, בתמורה או שלא בתמורה, צריך שתסווג מעתה לאחת מן העסקאות הקבועות בחוק השכירות והשאילה.
סעיף 2(א) לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 קובע:
'הוראות פרק זה יחולו על שכירות של מקרקעין ושל מיטלטלין, ובשינויים המחוייבים – גם על שכירות של זכויות'.
יוצא, כי ניתן להחיל את חוק השכירות והשאילה על 'רישיון במקרקעין' ככל שמדובר ב'רשות חוזית', שכן מהחוק עולה כי אפשר לבטל זכות שהוקנתה בין בתמורה ובין שלא בתמורה להחזיק ו/או להשתמש בנכס, וכך קובע סעיף 31 לחוק:
'הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על זכות כאמור שהוקנתה שלא בתמורה'."
ב- ת"א 4531/00[11], למשל, קבע כב' השופט שאול מנהיים כי רישיון בכלל ורישיון מכללא בפרט אינו יכול להתקיים בסיטואציה שבה מי שטוען שקיבל אותו הכחיש במשך תקופה ארוכה את עצם קיומן של זכויות בנכס למי שהוא טוען כי העניק לו באותה תקופה את הרישיון.

בנוסף, קבע השופט הנכבד כי "רישיון" הוא חוזה או לפחות דומה לחוזה. כלומר, צריך שלא תהיה מחלוקת על כך שנותן הרישיון הסכים במודע ליתן אותו, ומקבל הרישיון מסכים לכך שקיבל את הרישיון.


[2] ע"א (חי') 1772/03 שמעון ישראל עטיה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2005(1) 1518, 1519.
[3] ע"א (חי') 1772/03 שמעון ישראל עטיה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, תק-מח 2005(1) 1518, 1519.
[4] פרופ' נינה זלצמן במאמרה "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(1) 1995, 30.
[5] ראה דברי כב' השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור ב- הפ' 446/96 אחמד סלאח חמודה נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל ואח', פדאור 98(9) 248.
[6] רע"א 5071/03 יצחק הוך ואח' נ' רבקה גבע ואח', פ"ד נח(2) 49.
[7] שם, בעמ' 24.
[8] ראה דברי סגן הנשיא כב' השופט שמעוני יצחק ב- ת"א 13402/02 בורה שושנה נ' בורה אריה, פדאור 04(5) 237.
[9] זלצמן נ', "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(1) 1995, 24.
[10] ת"א 13402/02 בורה שושנה נ' בורה אריה, פדאור 04(5) 237.
[11] ת"א 4531/00 הופנר צבי נ' אברג'יל יעקב ואח', פדאור 02(8) 529.