סיווג מקרקעין ושיטות הרישום לפני חקיקת חוק המקרקעין

1. שיטת הרישום
ב- ע"א 87/50{דוד ליבמן נ' ברטה ליפשיץ, פ"ד ו(1), 57 (1952) (להלן: "פרשת ליבמן"}, עמד השופט אגרנט {כתוארו אז}, על שיטת הרישום שהנהיג השלטון העותומני בארץ ישראל ועל משמעותו של סעיף 3 לחוק העותומני על החזקת נדל"ן.

השופט אגרנט ציין בהקשר זה, כי המחוקק העותומני הורה שיש לפסוק בזכויות בעלות על-סמך הקושאן ועל-סמך הרישום שבספרי האחוזה "ללא הוכחה נוספת". אולם בפועל, לא השיגה שיטת הרישום שהנהיג השלטון העותומני את מטרתה, וספרי האחוזה העותומניים לא שיקפו אל נכון את מצב הבעלות, בין היתר, משום שהשטח והגבולות הרשומים בקושאן, לא נקבעו על-סמך מדידה כללית יסודית, ולעיתים קרובות, לא התאימו למציאות.

לפיכך, משנכבשה הארץ על-ידי הבריטים והונהג השלטון המנדטורי, נחקקה פקודת העברת קרקעות ובסעיף 8 שבה נקבע כי רישום השטר לא יקנה כל ערובה בדבר הבעלות. השופט אגרנט הוסיף וציין, כי רק לאחר שהוקם על-ידי הבריטים מנגנון להסדר זכויות במקרקעין וננקטו אמצעים לעריכת מדידה קדסטרית, קבע המחוקק המנדטורי בסעיף 43 לפקודת קרקעות (סידור זכות קניין), כי הרישום החדש שולל את תוקפה של כל זכות העומדת בסתירה לאותו רישום.

מן המקובץ עולה כי הרישום המנדטורי הישן בספרי האחוזה וכמוהו הקושאן וספרי האחוזה העותומניים, עליהם נסמך הרישום המנדטורי הישן, אינם מהווים, על-פי ההלכה הנוהגת, ראיה או ערובה חותכת לתוכנם, הן באשר לזכות הקניין והן באשר לשטח המפורט באותו רישום.

על אי-הדיוק שבו לוקים הקושאנים התורכים מבחינת תיאור השטח עמד גם השופט זוסמן {כתוארו אז} ב- ע"א 472/60 {מדינת ישראל נ' פאיז כאלד סלאמה יונס ואח', פ"ד טו 1495, 1499 (1961)} בציינו:

"מן המפורסמות הוא, כי שטח שצויין בקושאן תורכי אינו מדוייק וכי ציון השטח כלל לא היה מבוסס על מדידה. אי-דיוק השטח בקושאנים עתיקים אלה הוליד את המוסד של "תיקון שטח" בספרי אחוזה." {וראו גם: מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל (תשי"ג) 370 (להלן: "דוכן")}

זאת ועוד, נאמר כי:

"הרישומים בפנקסים התורכיים והרישומים הראשונים, לא נעשו על-סמך חקירה מדוקדקת וקפדנית של הזכויות ועל-סמך מדידת שטחי הקרקעות, כמו שהדבר נעשה על-ידי פקיד הסדר הקרקעות לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין. לכן, הערך ההוכחתי של רישום בפנקס השטרות, המתבסס כאמור על מקורות אלה, הוא לכאורה בלבד."

כפי שאומר דוכן בספרו דלעיל, הכלל על-פי התורכים היה ש"מחשבים על-פי הגבולות ולא על-פי מספר הדונמים". הסיבה לכך היתה נעוצה בשיטה העותומנית, לפיה סידור מדידה כללית של כל הקרקעות במדינה ורשימתם בספרי אחוזה, לא היתה ידועה. בנוסף שום מדידות מדוייקות לא נעשו, וספרים מקומיים, שיראו בדיוק את האחוזות ואת שטחן, לא היו. רשימות ה'דפתר-חאקאני' המרכזי והטאבו המקומי על-פי-רוב היו כוללות רק שמות הבעלים, מקום הקרקע, מינה, גבולותיה ולפעמים גם השטח שבכל אופן אינו מדוייק.

אי-הדיוק המתואר לעיל, בכל הנוגע לקושאנים התורכים, מתייחס לכל סוגי הקרקעות ועל-כן, בפרשת ליבמן בית-משפט פסק, כי אין מקום לאבחנה שניסה בא-כוח המערערים ליצור בהקשר זה בין קרקע מסוג מירי ובין קרקע מסוג מולק.

בפרשת ליבמן נדון עניין חישוב הפיצוי בגין הפקעת נכס לפי שטחו. נקבע, כי במצב דברים זה, רשאי היה בית-משפט קמא לבסס את ממצאיו בעניין השטח על מכלול הראיות שבאו בפניו ובהן ראיות מהימנות הנסמכות על מדידות ועל סקר, שכלל ביקור במקום עצמו, וכן רשאי היה להעדיף ראיות אלה על פני האמור בקושאן.

בחוות-דעתה של פרופ' קרק, היא הודתה, באותה פרשה, כי לא היה ברור לה מדוע השתמשו כותבי התעודה בשלושה מושגי מדידה שונים ועל-כן, לא היה בידה לקבוע מתוך הקושאן עצמו, באופן מדוייק, מהו שטח הנכס והיא נזקקה לקביעה על דרך האומדן, באומרה כי "הנכס הינו "בשטח שניתן רק להעריכו כנע בין 115 ל- 180 מטרים מרובעים".

סיכומו-של-דבר, לעניין זה בית-המשפט שלערעור קבע שקביעתו של בית-משפט קמא לפיה יש לחשב את הפיצוי בגין הפקעת הנכס לפי שטח של 45 מ"ר, מבוססת, נסמכת על חומר הראיות שהוצג ואין להתערב בה.

2. שמירת דינים
2.1 הדין
סעיף 162 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"162. שמירת דינים
על-אף האמור בסעיפים 152 ו- 158 עד 161, אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי:
(1) בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות;
(2) בדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא-מוסדרים".

2.2 התיישנות
ב- תא"ק (צפ') 15435-06-09{עזבון המנוחה יולינה טאובר זל נ' ראובן שדה ואח', תק-של תא"ק (צפ') 15435-06-09(2), 88292 (2013)} הנתבעים טענו כי יש לדחות את התביעה לסילוק ידם מהנכס בשל התיישנות, שכן הנתבעים וחליפיהם מחזיקים בנכס שנים רבות. כמו-כן, הנכס אינו קרקע מוסדרת, ולפיכך החזקה של הנתבעים וחליפיהם הינה חזקה נוגדת, ומכוח חזקה זו רכשו זכויות בשטח.נ

הדין שחל על התיישנות במקרקעין לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, הוא חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 {להלן: "חוק ההתיישנות"}.

בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות נקבע, כי תקופת התיישנות במקרקעין לא מוסדרים הינה 15 שנים.

הנתבע טען כי הוא זכאי ליהנות ממירוץ תקופת ההתיישנות מכיוון שהוא חליפו של אביו שהחזיק בנכס נשוא התביעה דנן במשך שנים רבות. אולם, נקבע כי הנתבע 1 אינו בגדר חליפו של אביו. הנתבע 1 הסתלק מעזבונו של אביו ולפיכך, נקבע כי בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק הירושה התשכ"ה-1965, רואים אותו כאילו לא היה יורש מלכתחילה. לפיכך, מעולם לא היה הנתבע 1 חליפו של אביו מכוח ירושה.

בנוסף, עסקת המתנה, כפי שנטען, בין אימו של המערער לבין המערער לא הוכחה, ועל-כן, שב בית-משפט והדגיש כי אין בעסקה זו כדי להקנות לנתבע 1 מעמד של חליף {ת"א (ת"א) 98405/98 מינהל מקרקעי ישראל נ' שי צבן, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.03)}.

באשר להתיישנות נקבע, כי הנתבעים החזיקו בנכס לצורך התיישנות רק משנת 1996, ולכן בכך אין די כדי להגיע לתקופה הנדרשת. כלומר, טרם חלפו 15 שנים לצורך הקמת טענת התיישנות, עד להגשת התביעה בשנת 2009.

נוכח זאת, נקבע כי דין טענת ההתיישנות להידחות מחמת שלא הצטברה לנתבעים תקופת ההחזקה הנדרשת.

2.3 זכויות מכוח "חזקה נוגדת"
ב- ת"א (ת"א) 1058/08 {יוסף ריחאן ואח' נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח, תק-מח 2012(3), 8212 (2012) (להלן: "פרשת ריחאן")} התובע טוען לזכויות מכוח "חזקה נוגדת"/"חזקת שנים" על-פי סעיף 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969.

סעיף 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 קובע כי:

"51. חזקת שנים כנגד רישום
שוכנע פקיד ההסדר שפלוני מחזיק מקרקעין החזקה שתקופתה ותנאיה יש בהם למנוע כל תובענה לקבלתם, והמקרקעין רשומים על-שמו של אדם אחר - ירשום את המחזיק בלוח הזכויות כבעל המקרקעין לגבי טובת ההנאה שהיתה לאדם שעל-שמו הם רשומים."

הנושא נדון ב- ע"א 2510/98 {למד שין נ' מאירה חסיד ואח', פ"ד נג(5), 721 (1999)} בו נאמר, בין השאר, מפי כב' השופט אור בהסכמת כב' השופטים זמיר ודורנר, כי לפי סעיף 51 הנ"ל נדרשים שני תנאים מצטברים על-מנת לבסס טענות בעלות מכוח חזקת שנים, המקנה למחזיק זכות להירשם כבעלים של מקרקעין תוך העדפתו על פני הבעלים הרשום:

האחד, אורך תקופת ההחזקה. השני, אופיה ו"תנאיה" של ההחזקה.

אשר לתקופה הנדרשת לביסוס תביעת בעלות מכוח החזקה בקרקע יש לפנות להוראותיו של סעיף 162(2) לחוק המקרקעין.
סעיף זה קובע שלגבי מקרקעין לא מוסדרים ישמרו בתוקפם הדינים שהיו קיימים ערב תחילתו של החוק. סעיף זה מכוון בעיקר לחוק הקרקעות העותומני משנת 1274 (1858) ולחוק ההתיישנות.

על קרקע מסוג מולק, למשל, חלה הוראתו של סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות הקובעת את אורך התקופה לחמש-עשרה שנה (על קרקע מולק אין חלים סעיפים 20 ו- 78 לחוק הקרקעות העותומני {ראה דוכן לעיל, עמ' 303 ו- 305}, ולכן אין הוראת סעיף 22 לחוק ההתיישנות חלה עליה. מכל מקום, בשתי ההוראות אורך תקופת ההתיישנות הוא חמש-עשרה שנה.

ב- ע"א 3217/91 {בנימין פלר נ' פ"מ תשמ"ג(1) 361, פ"ד מז(2), 281 (1993)} הביע בית-משפט חלק מהבעייתיות הכרוכה בכך:

"אכן, השאלה, אם פלוני המחזיק בקרקע עושה כן מתוך התרסה בזכויות הבעלים ושלא מכוחו, או שמא הוא מחזיק בה בהסכמה בשתיקה של הבעלים ומכוחה - לא תמיד קלה היא להכרעה. ברור, שאם על-פי נסיבות המקרה ניתן להסיק כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו היתה זו הסכמה שבשתיקה, בבחינת רשות שהרשה למחזיק להשתמש בקרקע, תיחשב החזקתו של המחזיק בקרקע להחזקה מכוח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסוד הקונפליקט והיא אינה נוגדת (ראה בעניין זה: ע"א (נצ') 2/81 קונס בע"מ נ' שושני ואח', פ"מ תש"מ (1), 361 (1982); ע"א (ת"א) 631/82 רשות הפיתוח ואח' נ' להבי, פ"מ תש"מ(1), 003 (1984))...
כשפלוני מחזיק בקרקע שהבעלות הרשומה בה היא של אחר, שתיקתו של הבעלים יכולה להתפרש לעיתים כהסכמה להחזקת פלוני בקרקע אם כי אין היא חייבת להתפרש כאמור. למחזיק בקרקע עשויים להיות אינטרסים שונים באשר לאופיה של שתיקה זו: אם הוא מחזיק בקרקע תקופה שאינה מגעת לתקופת ההתיישנות, יהיה לו עניין להתייחס לשתיקת הבעלים כאל הסכמה להחזקתו בקרקע ללא תמורה, שאז לא יחשב למשיג גבול ולא יהיה צפוי לתביעה לתשלום שכר ראוי או לתביעה לסילוק ידו המיידי מהקרקע.
אם, לעומת-זאת, חלפה תקופת ההתיישנות, המחזיק יעדיף לטעון שחזקתו לא באה לו מכוח הבעלים, ולפיכך "חזקה נוגדת" היא ועומדת לו טענת התיישנות. אך לא האינטרס של המחזיק או של הבעלים לגבי אופיה של ההחזקה בקרקע יכריע. על בית-המשפט לקבוע את אופיה של זו, על-פי טיב ההחזקה, התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת ההחזקה, ויתר נסיבות המקרה, ולפי אלה יקבע אם בהסכמת הבעלים ומכוחו נעשתה, אם לאו."

בפרשת ריחאן נקבע, כי למחזיק ניתנו מספר פעמים אפשרויות להוכיח את טענותיו בהצגת עדים ומסמכים המעידים על זכויות בקרקע, אולם לא היה ביד המחזיק להוכיח זאת. נוכח כך, בית-משפט דחה את טיעוניו.

3. ישראל - הגדה המערבית - מקרקעין המוסדרים על-שם אוצר הממלכה הירדנית
ראשיתו של הסדר הזכויות במקרקעי אזורים אלו, כמו בשאר מקרקעי פלשתינה-ארץ ישראל, הוא בתקופת המנדט הבריטי {ראו רונית לוין-שנור דיני רישום מקרקעין - הרישום, ההסדר ותוצאותיהם בישראל והגדה המערבית 138 (2012) (להלן: "לוין-שנור"); להוראת החוק הרלוונטית מתקופת המנדט ראו: פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין), 1928}.
הליך הסדר הזכויות במקרקעין לא פסק עם כניסת הצבא הירדני לגדה המערבית בשנת 1948, והמשיך עד לכניסת כוחות צה"ל לאזור בשנת 1967, בהתאם להוראות החוק הירדני מספר 40 לשנת 1953 הסדר המקרקעין והמים {להלן: "חוק ההסדר הירדני"}.

עם כניסת כוחות צה"ל לאזור, הותלה הליך הסדר הזכויות במקרקעין, ולא חודש עד היום מטעמים שונים {ראו לוין-שנור, בעמ' 265-264}. לפי הערכות שונות, בין שליש לבין 40% ממקרקעי האזור עברו הליך הסדר זכויות {שם, עמ' 264}.

כמו בדין הישראלי המקביל, גם בדין הקיים באזור חל עיקרון סופיות המרשם, ואולי אף ביתר שאת. עיון בחוק ההסדר הירדני מגלה כי האפשרות להשיג על פרטי רישומם של מקרקעין מוסדרים היא מוגבלת ביותר. סמכותו של בית-הדין להסדר המקרקעין והמים המוקם לפי סעיף 13 לחוק ההסדר הירדני, היא בעיקרה לדון בהתנגדויות ללוח הזכויות בשלב ההסדר, לפני השלמת ההליך ופרסום לוח הזכויות הסופי. לאחר השלמת הליך ההסדר, חל עיקרון סופיות המרשם.

סעיף 16(2) לחוק ההסדר הירדני אף קובע כי "לאחר שהסתיימה פעולת הרישום באופן הנזכר לעיל, אסור לכל בית-משפט בממלכה הירדנית ההאשמית לדון בכל התנגדות על אמיתות הרישומים באותו פנקס, אלא במקרים האמורים בחוק זה".

המקרים החריגים לעקרון סופיות הרישום הקבועים בחוק הם מועטים. להלן פירוטם:

(1) אדם הטוען לזכות במקרקעין ולא התגורר במקום בזמן ההסדר, רשאי להגיש התנגדות תוך שנה (או שלוש שנים, תלוי במרחק הגיאוגרפי של מקום שהותו) ממועד הוצאת הודעת ההסדר;

(2) קטין או פסול דין רשאי להגיש התנגדות תוך שנה מיום בגרותו או החזרת הכשרות המשפטית;

(3) אדם הטוען לזכות במקרקעין, ובשל מלחמה נבצר ממנו להגיש תביעתו במהלך ההסדר, תינתן לו ארכה שלא תעלה על חמש שנים מיום תום המלחמה.

לפי חוק ההסדר הירדני, גם רישום שהושג במרמה במקרקעין מוסדרים אינו מקנה לנפגע זכות לפעול לתיקון המרשם, אלא זכות להגיש תביעה לפיצויים תוך שלוש שנים מיום אישור לוח הזכויות הסופי {ראה סעיף 14(4) לחוק ההסדר הירדני}. וזאת, בניגוד לדין הישראלי המאפשר - בנסיבות מסויימות - את תיקון המרשם עקב מרמה {ראה סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ז-1967; בג"צ 332/11 עבד אלקאדר עבד אללה יונס קבהא נ' שר הביטחון ואח', תק-על 2013(3), 10239 (2013)}.

4. ביטול הרישום הנפרד - בין מחוברים וקרקע
סעיף 157(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי:

"157(א). מחוברים שנרשמו בנפרד מן הקרקע
(א) מבנים או נטיעות (להלן: "מחוברים") שערב תחילתו של חוק זה היו רשומים בנפרד מן הקרקע על-שם אדם אחד, יירשמו על-שמו כיחידה אחת, והרישום הנפרד יבוטל."
ברשומים על-פי שיטת הרישום אשר היתה נהוגה בימי האימפריה העותומנית, המכונה "האינשאאט" - ניתן היה לרשום בקרקע מסוג "מירי" את המבנה והנטיעות בנפרד מהמקרקעין עצמם {ראו ש' בן-שמש "על דרכו האחרונה של רישום בנפרד למבנים ולנטיעות (האינשאאת)" הפרקליט כרך כ"ו, תש"ל-תשל"א, 403}. על-פי סעיף 157 לחוק המקרקעין אבד הכלח על שיטת רישום זו.

שיטת הרישום {"אינשאאט"} של הקרקע והבנוי והנטוע עליה, בשני רישומים נפרדים, הינה שריד מן החוק העותומני אשר איפשר לבנות ולנטוע על מקרקעין מסוג "מירי", הגם שלא ניתן היה לרכוש במקרקעין אלו בעלות.

בפקודת חוק הקרקעות (תיקון), 1937, ביטל המחוקק המנדטורי את האפשרות של רישומים נפרדים חדשים, אולם רישומים שהיו קיימים עד לביטול כאמור, נשארו בתוקפם וניתן היה לעשות בהם עסקאות נפרדות בכל אחד מנכסי האינשאאט {ראו: א' אייזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון, עמ' 157}.

חוק המקרקעין אוסר אף הוא הפרדה רישומית בין הקרקע למבנה הבנוי עליה ולא זו בלבד, אלא שהוא קובע מפורשות כי אין תוקף לעסקה במחוברים שהם בנפרד מהקרקע {ראו: סעיפים 1 ו- 12 לחוק המקרקעין}.

דברים אלו היטיב לתאר המלומד א' אייזנשטיין בספרו הנ"ל {שם, 157}:

"אחת המגמות העיקריות של חוק המקרקעין, התשכ"ט היתה, ליצור את המושג של יחידת מקרקעין אשר כוללת את הקרקע, את כל הבנוי והנטוע עליה, וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע. עסקה במקרקעין חלה על הקרקע עם המחוברים, ואין תוקף לעסקה במחוברים שהם בנפרד מהקרקע."

השינוי שהביא עימו חוק המקרקעין, כאמור, הצריך היערכות חדשה באשר למקרקעין אשר נרשמו בשיטת האינשאאט, ועדיין רשומים כיום ככאלה בפנקס הזכויות. ואכן, בפרק י' לחוק המקרקעין, סימן א' - הדן בביטול סוגי המקרקעין - נחקקו הוראות בדבר ביטול רישום מחוברים שנרשמו בנפרד מהקרקע.

ישנם שני מקרים בהם המחוקק הבחין בין שני סוגים בהם ישנה הפרדה רישומית בין המבנה לקרקע.

האחד הוא, מקום בו הקרקע והמחוברים הינם בבעלותו של אדם אחד אזי, במקרה כאמור, יש תחולה להוראת סעיף 157(א) לחוק המקרקעין.

הוראה זו מחייבת את רשמי המקרקעין לבטל מיוזמתם את ביטול האינשאאטים הרשומים על-שם אדם אחד. ברם, הלכה למעשה ביטול הרישום הנפרד נעשה אגב בקשה למתן שירות כגון: עיון, רישום עסקה, רישום רכישה או כל פעולה אחרת {ראו: אייזנשטיין, 158}.

במקרים בהם הבעלות בקרקע ובמחוברים רשומה על-שם בני אדם שונים, ביטול הרישום בנפרד ייעשה כאשר קיימת ביניהם הסכמה לאחד את הרישומים ולהיות בעלים משותפים של יחידת המקרקעין אשר כוללת את הקרקע ואת המחוברים {אייזנשטיין, 159}.

כאשר עסקינן בהפרדה רישומית בין המבנה לקרקע, המצויה בבעלות אדם אחד {להבדיל ממקרה בו הבעלות במחוברים והקרקע רשומים בנפרד על-שם בעלים שונים}, קיימת חובה לבטל הרישום כל אימת שנתבקשה בקשה למתן שירות {ה"פ (ת"א) 51996-10-10 יצחק אוסטרובסקי נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2012(3), 14986 (2012)}.

ב- ה"פ (מרכז) 18766-03-10 {ג'רבי יעקב ואח' נ' עמידר - החברה הלאומית לשיכון בישראל ואח', תק-מח 2012(2), 22789 (2012)} מדובר בכתב הסכם משנת 1961. חוק המקרקעין שקובע בין היתר שעסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם המחובר לקרקע ושאין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, נכנס לתוקף רק בשנת 1970 ולכן לא היה רלוונטי לנסיבות העניין.

כאמור, לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין היתה הפרדה בין הקרקע לבין המחוברים לקרקע מכוח הדין העותומני. אמנם פקודת חוק הקרקעות {תיקון}, 1937 ביטלה את אפשרות הרישום הנפרד של מחוברים ומקרקעין, אולם בפועל אפשר היה למצוא הפרדה שכזו אף לאחר התיקון {ע"א 707/75 אגבריה נ' אגבריה, פ"ד ל(2), 714, 719 (1976)}.

בסופו-של-יום, נוכח העובדה שכתב ההסכם נחתם בשנת 1961, ולנוכח כל האמור לעיל, בית-משפט קבע כי אין לקבל את הטענה באשר לחוסר האפשרות להפריד בין בניין קבע לבין המקרקעין עליו נמצא.

ב- ע"א 707/75 {פואד סעיד אגבריה ואח' נ' פואד סעד אגבריה, פ"ד ל(2), 714 (1976)} בית-משפט קבע כי השאלה אשר היתה צריכה להיבדק, להלכה ולמעשה, היתה מה מעמדו המשפטי ומה כתוצאה מכך זכויותיו של בעל הטחנה והבריכה, הרשומים במרשם המקרקעין בנפרד מן המקרקעין עליהם הם ניצבים?

לעניין זה {ראו סעיף 25 לחוק הקרקעות, העותומני, משנת 1274 לספירה המוסלמית (1858); סעיף 5 לחוק העברת נדל"ן, הזמני, משנת 1331 לספירה המוסלמית (1913); פקודת חוק הקרקעות (תיקון), 1937, וסעיף 157 לחוק המקרקעין}.

במקום שאלה זו יצר כתב התביעה את המצב המטעה כאילו מדובר רק על סכסוך בין מספר בעלים משותפים של חלקת אדמה המוחזקת במושעא, אשר מתבטא בכך שאחד מן הבעלים מבקש להשתמש במקרקעין המשותפים ללא נטילת רשות משותפיו או אף בניגוד לרצונם.

לעניין מהותה של הסוגיה המשפטית של מקרקעין ומבנים או נטיעות שעליהם הרישומים בנפרד נפסק, כי הטחנה הוקמה אחרי שנת 1331 להג'רה. מאידך, הוגשו לערכאה הראשונה מסמכים הערוכים על-ידי רשויות שרעיות, המצביעים על קיומה של הטחנה ועל זיקתם של מורשיו של הבעלים הנוכחי אליה, אשר נערכו בשנים 1323 ו-1327 לספירה האמורה.

לפי קביעתו של בית-המשפט, נתונים אלה הם בעלי חשיבות כדי לקבוע אם הוקמה הטחנה לפני תחילתו של חוק העברת נדל"ן, הזמני, העותומני, משנת 1331.

בסוגיה זו הבעלות הנפרדת של מקרקעין מחד ושל נטיעות או מבנים שהוקמו או ניטעו עליהם, מאידך, היא תופעה ארכאית - שאבד עליה הכלח - אך נראה כי בפועל טרם תמו תופעות משפטיות כאמור.
זיקת גומלין בין קרקע מסוג מירי לבין מבנה שהוקם לפני שנת 1331 הקנתה למבנה מעמד משפטי מיוחד של מה שמכונה "מעין מולכ" (quasi-mulk) . משמע, חלה עליו מערכת הוראות ייחודית שקבעה מה מעמדה של המדינה, של בעל הקרקע מסוג מירי ושל בעל המבנה.

הסגולות המשפטיות ולא במעט גם המגמות התחיקתיות של השלטונות העותומניים יצרו תוצאות לוואי לגבי כל הקשור לזכויות ההדדיות בין בעל הקרקע ובעל המחוברים ובין היתר גם קבעו מה הדין כאשר בניינים מן הסוג האמור חרבו {סעיפים 83-82 לחוק הקרקעות, העותומני, משנת 1858}.

כן מתייחס הדין לשאלה אימתי הקרקע הולכת אחרי הבניינים והנטיעות. לעניין זה חל, בין היתר, שינוי מסויים בהסדרים המשפטיים עם חקיקתו של החוק הנ"ל משנת 1331, בכל הנוגע למבנים ולנטיעות מאז חקיקתו ואילך {ראה גם סקירתו המקיפה של מ"מ הנשיא אגרנט (כתארו אז) ב- ע"א 218/60{חג'אר נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד טז 2571 (1962)}.

בית-משפט פסק, כי אין להכריע כאן בשאלה מה אופי זכויותיהם של המתדיינים, אם המבנה אכן הוקם לפני 1331 או אחריו ואם הזכות להשתמש בקרקע כפופה לבעלות בנטיעות ובבניינים ונגררת אחריה או לאו, מכאן וסוגיה זו יכולה להתברר רק בעקבות בדיקה כוללת ומקיפה של שאלת הבעלות, סוגה, היקפה, תחומיה ותוצאותיה.

לפיכך, קבע בית-משפט כי לא ניתן לדלות מן הנושא הסבוך הזה את המחלוקת סביב שיפוץ המבנה ולהכריע בה בלי להיכנס לעבי-הקורה ולהכריע בעניין מעמדו המשפטי של הבעלים במבנה ובבריכה ומעמדם של בעלי הקרקע, אם הם אכן בני-אדם שונים מבעלי המבנים.

בהיעדר בירור משפטי מלא הכרוך בהסדר מקרקעין לא ניתן להגיע למסקנות משפטיות שתהיינה מושתתות על נתונים עובדתיים ומשפטיים בדוקים ומלאים.