מבוא

1. כללי
מטרת חקיקתו של חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע" או "החוק") לבסס את זכותו של אדם ושהערכתו בעיני אחרים לא תיפגם ולא תיפגע על-ידי הודעות כוזבות בהוצאת דיבה בגנותו.

חוק איסור לשון הרע מגבש כללים, תוך שהוא מאגד הסדרים הן בתחום האזרחי והן בתחום הפלילי, אשר מגמתם ליצור הגנה יעילה על זכותו של אדם שלא להיפגע על-ידי פרסומי לשון הרע ובכך קרוב התחום לדיני הגנה על הפרטיות המבקשים למנוע חדירה בלתי-מורשית או בלתי-מבוקרת לרשות הפרט.

הפרובלמטיקה העולה בתחום זה של המשפט אינה נצמדת רק לצורך הגדרת מהותו של המעשה האמור או של הפגיעה הנובעת ממנו, אלא בכך שגם לגבי איסורי לשון הרע וגם לגבי ההגנה על הפרטיות, מתעוררת שאלת קביעת התיחום ביניהן לבין הזכות לחופש הביטוי.

הקרבה בין שני התחומים, איסור לשון הרע וחופש הביטוי הוגדרה במגוון של דרכים וגישות. השוני בין הגישות מתבטא בעיקרו בקביעת מעמדם של שני התחומים, האחד לגבי רעהו, הווי אומר, אם מדובר בתחומים נפרדים שווי מעמד או בערכים אשר אחד מהם ראוי להעדפה ועל-כן גובר במשקלו על משנהו, בין בדרך-כלל ובין במקצתן של הנסיבות.

ההתנגשות האפשרית בין הזכות לשם טוב לבין הזכות לחופש ביטוי יוצרת מתח תמידי בין שתי הזכויות. ככל שניתן הגנה מקיפה יותר לשמו הטוב של אדם, כך גם נפגעת יותר הזכות לחופש הביטוי וככל שניתנת הגנה מקיפה יותר לחופש הביטוי, כך נפגע שמו הטוב של האדם {ע"א 214/89 אריה אבנרי ואח' נ' אברהם שפירא ואח', פ"ד מג(3), 840 (22.10.89)}.

בית-המשפט עמד פעמים רבות על כך שחוק איסור לשון הרע משקף איזון בין זכות היסוד לשם טוב ובין הזכות לחופש הביטוי.

בבואנו לדון בחוק איסור לשון הרע, עלינו ליתן את תשומת-ליבנו כי החוק כאמור יונק גם מן המשפט החוקתי שכן, "האיזונים העדינים הגלומים בחוק איסור לשון הרע ובהגנות המנויות בו משפיעים על האיזון החוקתי ומושפעים ממנו" ולכן, אין לנתק את הדיון בגדרי המשפט הפרטי מן הניתוח החוקתי {רע"א 10520/03 איתמר בן-גביר נ' אמנון דנקנר, תק-על 2006(4), 1410 (12.11.06)}.

הכללים לעריכתו של האיזון כתובים בחוק איסור לשון הרע. אולם חוק זה, מעצם טיבו ומחמת שהוא בא לגרוע מחופש הביטוי, יונק מן האיזון החוקתי.

לאיזון החוקתי השפעה רבה על פרשנות הוראותיו של חוק איסור לשון הרע. אכן, האיזונים העדינים הגלומים בחוק איסור לשון הרע ובהגנות המנויות בו משפיעים על האיזון החוקתי ומושפעים ממנו. אין זהות בין התחומים, אך קיימת בהחלט השפעה הדדית {רע"א 10520/03 איתמר בן-גביר נ' אמנון דנקנר, תק-על 2006(4), 1410 (12.11.06)}.

הדין העולה מחוק איסור לשון הרע מהווה איזון עדין בין זכויות אדם מרכזיות במשטר דמוקרטי הנגזרות מהערך החוקתי של כבוד האדם והן זכות היסוד לשם טוב וזכות היסוד לחופש הביטוי {ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ ואח' נ' אילון (לוני) הרציקוביץ', פ"ד נח(3), 558 (04.03.04)}.

הזכות לשם הטוב של האדם היא ערך יסוד בכל משטר דמוקרטי. היא תנאי חיוני לחברה שוחרת חירות. היא מבוססת בין השאר, על הצורך בהערכה פנימית, בגאווה אישית ובהכרה אישית בין בני אדם {ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ ואח' נ' אילון (לוני) הרציקוביץ', פ"ד נח(3), 558 (04.03.04)}.

יובהר כי גם ביטוי שיש בו לשון הרע הוא ביטוי החוסה תחת כנפי זכות היסוד לחופש הביטוי, אולם, ההגנה שניתנת לביטוי חייבת להתחשב בערכים נוספים, ומשתנה בהתאם לנסיבות המקרה ולאופיו של הביטוי.

בדיני לשון הרע, מתנגשות למעשה שתי זכויות יסוד אלה. שתי הזכויות אינן מוחלטות, ונדרש איזון חוקתי [אופקי] ביניהן. ראשיתו של איזון זה נקבע בחוק איסור לשון הרע.

לצד האיסור בחוק להוציא שם רע, קיימות הגנות המשקפות את האיזון בין הזכות לשם טוב לבין הזכות לחופש הביטוי, תוך מתן משקל רב לחופש הביטוי, כאשר מתקיימים המצבים המנויים בסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, {ע"א (יר') 9080/07 דוד בני נ' סולטן ציון, תק-מח 2008(1), 2409 (17.01.08)}.

נראה כי חוק איסור לשון הרע יוצר איזון סטטוטורי בין הזכות לשמו הטוב של האדם לבין חופש הביטוי. חוק זה קובע את דרך שיקלולם של הערכים הנוגדים בהתחשב בזכות היסוד של הפרט לכבוד ולשם טוב, ובהינתן משקלו הרב של חופש הביטוי כערך מהותי להגנה על האוטונומיה של הפרט, והבטחת חיים דמוקרטיים בחברה {רע"א 10520/03 איתמר בן-גביר נ' אמנון דנקנר, תק-על 2006(4), 1410 (12.11.06)}.

2. עמדת המשפט העברי לאיסור לשון הרע
עמדת המשפט העברי לאיסור לשון הרע שימשה כמקור השראה למנסחי חוק איסור לשון הרע. אך-יחד-עם-זאת ניכר כי עמדת המשפט העברי לאיסור לשון הרע שונה מהכללים שגובשו בחוק איסור לשון הרע.

עמדת המשפט העברי יותר נוקשה ומחמירה מן המתפרש בחוק איסור לשון הרע. השוני נובע מן העובדה שחוק איסור לשון הרע עוסק באיסור התנהגות חמורה, אך לא כל התנהגות לא מוסרית תיחשב לחמורה, ואילו עמדת המשפט העברי עוסקת על כל היבטי החיים והלכות מוסר תופסות בה מקום מרכזי.

למרות שהמחוקק לא אימץ את רוב הכללים הנהוגים על-פי המשפט העברי, הפסיקה נוהגת לצטט ולשאוב השראה ממקורות המשפט העברי בדבר סוגיות מגוונות העוסקות בלשון הרע.

ב- ע"א (יר') 9080/07 {דוד בני נ' סולטן ציון, תק-מח 2008(1), 2409 (17.01.08)} כב' השופט א' פרקש הביא בקצירת האומר את עמדתו של המשפט העברי לאיסור לשון הרע, ומתוך פסק-הדין:
"כבר בדברי ההסבר להצעת חוק לשון הרע, התשכ"ב-1962 מובא תיאור איסור לשון הרע במשפט העברי, היקפו של איסור זה והסנקציות האזרחיות והפליליות המצויות בו מתוך פסוקי המקרא, מקורות הלכה התלמודית וזו שלאחריה, עד לחיבור "חפץ חיים" לר' ישראל מאיר הכהן, מגדולי הפוסקים בדורות האחרונים (ראה: הצעת חוק לשון הרע, עמ' 141). הספר "חפץ חיים" עוסק כל כולו בפרטי דיני איסור לשון הרע ונקרא כך על-שם האמור בספר תהילים (תהילים לד, יג-יד). 'מי האיש החפץ חיים, אוהב ימים לראות טוב, נצור לשונך מרע ושפתך מדבר מירמה"...

האיסור של פגיעה בשמו הטוב של האחר והוצאת לשון הרע על זולתו הינו מן החמורים. אומר החפץ חיים בספרו הנ"ל (שם, באות ל"א):

'ופעמים הרבה מצוי עוד לאו אחד והוא לפי מה שרגילין הרבה פעמים לבזות לחברו במעשיו הראשונים או במיעוט חכמתו בתורה כל איש לפי עניינו אשר נאמר לו הדברים אשר יכעיסהו ויבהילהו ולא יוכל להיעזר מהם אפילו היה הדבר בינו לבין עצמו עובר על לאו דלא תונו איש את עמיתו (ויקרא כה יז)'...

וממשיך החפץ חיים (שם, באות י"ד):

'ואם גינהו כל כך בדברים הנ"ל וכיוצאה בהם בפניו ובפני אחרים עד שנשתנה פניו על-ידי זה עובר גם על לאו דלא תישא עליו חטא (ויקרא יט יז). שהזהירה התורה בזה שלא לבייש את חבירו ישראל אפילו במקום התוכחה ובינו לבין עצמו... ק"ו שלא המקום התוכחה ובפני אחרים. וכל זה שלא היה ברבים אבל אם הלבין פניו ברבים בכבר כרתוהו רבותינו ז"ל מעולם הבא ואמרו (אבות פ"ג, י"א, ובב"מ, כט) המלבין פני חברו ברבים אין לו חלק לעולם הבא.'

עוד מצינו בדבריו של החפץ חיים (הלכות לשון הרע - א' ח'):

'איסור זה של לשון הרע... אין בו חילוק בין אם הוא מספר עליו לשון הרע שלא בפירוש ובין אם הוא מספר עליו הלשון הרע בדרך רמז, בכל גווני לשון הרע הוא.'

דברים אלו משקפים גם את הוראותיו של סעיף 3 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 הקובע כי:

"אין נפקא מינה אם לשון הרע הובעה במישרין ובשלמות, או אם היא והתייחסותה לאדם הטוען שנפגע בה משתמעת מן הפרסום או מנסיבות חיצוניות, או מקצתן מזה ומקצתן מזה."

במשנה נאמר: 'ר' אליעזר אומר: יהא כבוד חברך חביב עליך כשלך...' (אבות פרק ב' משנה י'), שתהיה חס על כבודו כשם שאתה חס על כבודך. כיצד? כשם שאתה רוצה שלא יביישוך ולא יוציאו עליך שם רע כך היה חס על כבוד חברך שלא יתבייש ושלא יוציאו עליו שם רע.

בתלמוד נאמר: 'שקולה שנאת חינם כנגד שלוש העבירות החמורות: עבודה זרה, שפיכות דמים וגילוי עריות' (ערכין טו, ע"ב). ועוד נאמר שם: 'א"ר חמא ברבי חנינא מאי דכתיב מוות וחיים ביד הלשון וכי יש יד ללשון? לומר לך מה יד ממיתה אף לשון ממיתה אי מה יד אינה ממיתה אלא בסמוך לה אף לשון אינה ממיתה אלא בסמוך לה ת"ל: 'חץ שחוט לשונם' ' (ירמיהו ט' ז'). הלשון, לא זו בלבד שיש בכוחה להמית, אלא שפגיעתה קשה מפגיעת החרב, בעוד שהחרב אינה הורגת אלא את העומד בקרבתה, הרי הלשון מסוגלת גם לקטול את מי שמצוי הרחק ממנה וזה שנאמר: 'מוות וחיים ביד הלשון' (משלי יח, כא).

לגישה המחמירה של המשפט העברי ללשון הרע נוכל ללמוד גם מדבריו של הרמב"ם, שאף מי שמספר בגנות חברו דברים שהם אמת עובר על לאו של לשון הרע. בעניין זה נאמר ברמב"ם, הלכות דעות, פרק ז':

'הלכה ב': 'אי זהו רכיל זה שטוען דברים והולך מזה לזה ואומר כך אמר פלוני, כך וכך שמעתי על פלוני, אף-על-פי שהוא אמת הרי זה מחריב את העולם. יש עוון גדול מזה עד מאוד והוא בכלל לאו זה והוא לשון הרע. והוא המספר בגנות חברו אף-על-פי שאומר אמת, אבל האומר שקר נקרא מוציא שם רע על חבירו...'

הלכה ג': 'אמרו חכמים שלוש עבירות נפרעין מן האדם בעולם הזה ואין לו חלק לעולם הבא, עבודת כוכבים וגילוי עריות ושפיכות דמים ולשון הרע כנגד כולם. ועוד אמרו חכמים כל המספר בלשון הרע כאילו כופר בעיקר...'

הלכה ו': 'כל אלו הם בעלי לשון הרע שאסור לדור בשכונתם וכל שכן לישב עמהם ולשמוע דבריהם. ולא נחתם גזר-דין על אבותינו במדבר אלא על לשון הרע בלבד'."

ראוי לומר, כי לא רק הזכות לשם טוב והזכות לחופש הביטוי הם הערכים הבלעדיים שהמחוקק שם לנגד עיניו בניסוח חוק איסור לשון הרע. אמנם, אלה הם שני הערכים המרכזיים כאשר עסקינן בנושא, ותמיד הם יעלו לדיון כשעסקינן בסוגיה זו, אך ניכר כי בחוק איסור לשון הרע יש התחשבות באינטרסים חברתיים חשובים נוספים. למשל, פרסומים מותרים על-פי סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע.

ב- ת"א (שלום ת"א) 71908/06 {לוק אלי נ' חברת חדשות 10 בע"מ, תק-של 2007(4), 29995 (31.12.07), יפים דבריו של כב' השופט מנחם (מריו) קליין לעניין עקרונות המשפט העברי על איסור לשון הרע:

לשון הרע והוצאת שם רע על אדם הם במובהק עבירות שבין אדם לחברו ועל-כן הדרך לתיקונן היא פיוסו וריצויו של מי שנפגע מהן. לגבי כלל העבירות שבין אדם לחברו אם החוטא ניסה לרצות את חברו יצא ידי חובתו אף שהנפגע ממנו לא התרצה, לא כן בקשר בהוצאת שם רע. מקור הדברים בתלמוד הירושלמי בהתייחסו לדרך הריצוי:

'אמר רבי יוסה הדא דתימר שלא הוציא לו שם רע, אבל הוציא לו שם רע אין לו מחילה עולמית.'
(ירושלמי, מסכת בבא קמא, פרק ח, הלכה ז ראה גם הרב י"מ הכהן מראדין, חפץ חיים, הלכות לשון הרע, כלל ד, סעיף יב ובבאר מים חיים, סעיף-קטן מז)

והכוונה שאין חובה על האדם שנפגע למחול (רמ"א, אורח-חיים, סימן תרו, סעיף א').

בנימוק הדברים אומר בעל תרומת הדשן:

'וטעמא (=וטעם) רב אית ביה (=יש בו) לעניות דעתי, דדילמא איניש (=שמא אדם) שמע באפוקי קלא בישא (=בהוצאת קול לשון הרע) ולא שמע בפיוסו, ולא נפיק להא האי גברא מידי חשדא (=ועדיין חושד באותו אדם).'

(שו"ת תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן ריב. הובא במגן אברהם, שולחן ערוך, אורח-חיים, סימן תרו, סעיף-קטן ה. ראה גם ים של שלמה, בבא קמא, סימן סג)

הווי אומר, מאחר שמהותה של עבירה זו שהיא חורגת ממערכת היחסים המצומצמת שבין החוטא והנפגע, שהרי כל הפגיעה היא בגין חשיפת המידע הפוגע לצדדים שלישיים, הרי תיקון הדבר באופן שלם יכול להיעשות אך ורק על-ידי חשיפת אותם צדדים שלישיים למידע המעודכן, והתעקשות הנפגע שלא למחול עד שדבר זה ייעשה אין בה כל טעם לפגם.

העולה מן האמור, שזכותו של הנפגע מהוצאת שם רע שלא למחול עד שיבוצע תיקון הולם לפרסום השלילי אודותיו. תיקון זה צריך להיות בדרך שהמידע העדכני יגיע לכל מי שנחשף למידע השלילי בראשונה, ולפיכך יש לשאוף לדרך פרסום שתביא לתוצאה כזו.

בהקשר זה ראוי לציין, שבהגהות מרדכי (הגמ"ר, קידושין, סימן תקנח) מובא מקרה של מי שחירף אישה ונפסק שבקשת המחילה תיעשה לפני בית-הכנסת, כנראה מן הטעם שזוהי דרך הפרסום הפומבי הרחבה ביותר בקהילה שנהגה בעבר (ראה נ' רקובר על לשון הרע ועל הענישה עליה במשפט העברי, סיני נא (התשכ"ב), עמ' שכו-שמה, פרק רביעי).

מן הדברים הללו עולה שאין מחילה למוציא שם רע מחטאו עד שירצה את חברו, ואין די בדרכים הרגילות של ריצוי החבר אלא עד שיעשה את כל הדרוש לתקן את הרושם השלילי שיצר.

פגיעה בשמו הטוב של האדם עלולה לגרום לנזקים רבים, החל מצער ובושה וכלה בהפסדים כספיים שונים. בדיני הנזיקין נכללת עבירת לשון הרע בעבירה רחבה יותר של גרימת בושת שלא על-ידי מעשה (רמ"א, חושן משפט, סימן תכ, סעיף לח, על-פי שו"ת תרומת הדשן, סימן שז).

הכלל הוא שיש לבית-הדין שיקול-דעת רחב כיצד לנהוג עם המבייש, וכך דברי הרמב"ם:

'המבייש את חבירו בדברים או שרקק על בגדיו פטור מן התשלומין, ויש לבית-דין לגדור בדבר בכל מקום ובכל זמן כמו שיראו.' (רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ג, הלכה ה)

שיקול-דעת רחב זה ניתן לבית-הדין בכדי שיוכל לחייב תשלומי פיצויים שאינם מן הדין. רבנו אשר כותב:

"ורב שרירא ז"ל כתב דאף על בשת דברים מנדים אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו ומסתברא דיותר בשת בדברים מבשת של חבלה דאין דבר גדול כלשון הרע ודבה שאדם מוציא על חבירו."

(רא"ש, בבא קמא, פרק ח, סימן טו. הובא בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיף לח בשם יש אומרים).
גם בדבריו מסתבר שהכוונה לפיוס בפיצוי ובית-הדין ישתמש בכלי האכיפה שניתנו בידיו, במקרה זה הנידוי, לשם כך.

3. היש מקום לאיזון שיפוטי בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב?
האיזון בין שתי הזכויות, חופש הביטוי והזכות לשם טוב, נעשה בחוק איסור לשון הרע. אם כך, נשאלת השאלה, אם האיזון נקבע בחוק איסור לשון הרע על-ידי המחוקק, האם יש עוד מקום לאיזון שיפוטי בין שני הערכים הללו?

עד כמה שהבעיה המשפטית נפתרת על-ידי האיזון בין הערכים המתחרים שנקבע על-ידי המחוקק, כי על בית-המשפט לפעול על-פי איזון זה. אין מקום לאיזון שיפוטי מתחרה או נוגד. כאשר מתעוררות בעיות משפטיות אשר האיזון החקיקתי אין בו כדי להכריע בהן, במצבים אלו נדרש איזון שיפוטי {ע"א 214/89 אריה אבנרי ואח' נ' אברהם שפירא ואח', פ"ד מג(3), 840 (22.10.89)}.

מצבים כאלה, הם מגוונים, ויכולים להיות, למשל, במצב בו מתעוררת שאלה הקשורה בפירוש הוראה הקבועה בחוק איסור לשון הרע עצמו, או בחיקוק אחר המסדיר את המתח בין שתי הזכויות. כגון: ההוראה בענייני ציוויים בפקודת הנזיקין או ההוראות בעניין גילוי מסמכים שבסדר דין האזרחי {ע"א 214/89 אריה אבנרי ואח' נ' אברהם שפירא ואח', פ"ד מג(3), 840 (22.10.89)}.

מצב נוסף בו נדרש איזון שיפוטי בין שתי הזכויות המתנגשות, הוא מצב שהוראת החוק המאזנת בין הערכים המתנגשים מעניקה {במפורש או במשתמע} שיקול-דעת לבית-המשפט.

4. בין חופש הביטוי לזכות לשם טוב
נקודת האיזון בין שתי זכויות יסוד: חופש הביטוי כזכות-על מזה והזכות לכבוד ולשם הטוב מזה היא זו אשר תבטיח מרחב קיום מירבי לחירות הביטוי, מבלי שיידחק ערך כבוד האדם לקרן זווית.

חירות הביטוי מאפשרת לכל אדם לתת ביטוי לתחושותיו ולתכונותיו האישיות, להביע את אשר על ליבו, וכך לפתח ולטפח את אישיותו {בג"צ 75/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 878 (1953); דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3), 1 (29.06.99)}.

במובן זה חירות הביטוי היא חלק מן האוטונומיה של האדם, חלק מזכותו להגדרה עצמית וחלק מיכולתו לתת ביטוי לסגולותיו; זוהי הזכות להגשמה עצמית. במובנים אלה יש לביטוי חשיבות כשלעצמו - ערך פנימי. זוהי התיאוריה החשובה ביותר המונחת ביסוד חופש הביטוי.

חופש הביטוי חיוני לקיום המשטר הדמוקרטי, חופש הביטוי וחירות המידע הם תנאים לבחירות מושכלות בדמוקרטיה. באמצעות הביטוי יכול הציבור להשפיע על בחירתה של הממשלה במדיניות מסויימת. ביקורת מאפשרת פיקוח על רשויות השלטון {ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.12)}.

בישראל נתפס חופש הביטוי כזכות-על עוד בטרם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא מהווה חלק בלתי-נפרד מהאתוס המשפטי בארץ והוכר כזכות "עילאית" וכ"ציפור נפשה של הדמוקרטיה" {ע"א 105/92 ראם מהנדסים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד נז(5), 189, (21.09.93); בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז, 878 (16.10.53); בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד נ(5), 661 (09.01.77)}.

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עיגן את ההכרה ההלכתית במעמדו החוקתי של חופש הביטוי. אמנם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו נוקב בשמו של חופש הביטוי ואינו מגדירו, בלשון מפורשת, כזכות-יסוד. אך אף ללא הוראה מפורשת, כלול חופש הביטוי בכבוד האדם, כמשמעו בסעיפים 2 ו- 4 לחוק היסוד {ע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4), 136 (25.08.96)}.

אולם ההגנה על חופש הביטוי אינה מוחלטת. הפרשנות המרחיבה באשר להיקפו של חופש הביטוי אינה מכריעה באיזון בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים, אלא אך מאפשרת איזון כזה.

על הזכות לשם טוב נאמר כי היא חשובה לעיתים לאדם כחיים עצמם כי היא כוללת את האינטרס לכבוד האישי, לגאווה אישית ולהכרה אישית בין בני אדם ומשתרעת על יחס הכבוד וההערכה כלפי האדם מן הסובבים אותו {ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (22.10.89)}.

הגנה על השם הטוב משרתת אינטרס ציבורי וחורגת מגדר אינטרס הפרט לשמור על שמו הטוב בשל השלכות האווירה "המורעלת" על אופייה של החברה כולה ויש הרואים בה אף כזכות הנגזרת מן הזכות לפרטיות {דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3), 1 (29.06.98)}.

ההגנה על שמו הטוב של הנפגע מעוגנת באיסור על פרסום לשון הרע ובקביעה כי במקרים מסויימים תהא בלשון הרע משום עבירה פלילית או עוולה אזרחית. בה בעת נדרש החוק שבא להגן מפני לשון הרע גם לצורך להבטיח את חופש הביטוי, והדבר בא לכלל ביטוי ברשימת ההגנות וברשימת הפרסומים המותרים המנויים בפרק ג' לחוק איסור לשון הרע {ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.12)}.

חופש הביטוי אינו יכול להצדיק פגיעה בשמו הטוב של אדם כאשר מדובר בפרסומים שאינם מקיימים את הרציונלים העומדים מאחורי ההגנה הרחבה לחופש הביטוי. על הביטוי השנוי במחלוקת לשרת גם תכלית ראויה ולעמוד בדרישה של מידתיות.

בדרך זו, יושג איזון ראוי שיבטיח את חופש הביטוי והגשמת תכליותיו, יעניק את ההגנה הראויה לזכויות חוקתיות אחרות, באופן שהפרט לא ייאלץ למצוא כי שמו הטוב הוקרב על מזבח חופש הביטוי מקום שאין קורבן זה מקדם תכלית מתכליותיה של ההגנה הרחבה על חופש הביטוי, ויתרה מכך, הדבר ימנע מצב בו תחת האצטלה של חופש הביטוי יחסו השמצות, גידופים וחרפות.

במסגרת האיזונים בין איסור לשון הרע לבין חופש הביטוי, יצר חוק איסור לשון הרע מערכת של היתרים, הגנות והקלות שנועדו לשמר מקום לחופש ההתבטאות גם אם יש בה לשון הרע. בגידרן של הגנות אלה מצויה הגנת אמת הפרסום, והגנת תום-הלב {סעיפים 14 ו- 15 לחוק איסור לשון הרע; רע"פ 2660/05 יוסף אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.08.08)}.

לא תעמוד לפלוני הגנת תום-הלב, משאין בה לקדם תכלית מהתכליות העומדות ביסודו של חופש הביטוי. וככל שקיים בדברים הבעת דעה, יסוד שכזה אינו מובחן מהיסוד העובדתי שבדברים.
הזכות החוקתית לחופש ביטוי היא רחבה בהיקפה. על-כן, גם ביטוי שיש בו לשון הרע חוסה, על-פי שיטת המשפט בישראל, תחת כנפי זכות היסוד לחופש הביטוי והינו משתרע על כל ביטוי, יהא תוכנו אשר יהא {בג"צ 5432/03 ש.י.ן - לשויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, תק-על 2003(2), 4570 (26.06.03)}.

החופש של כל אדם לומר את דברו, להביע מחשבותיו ואף להטיח ביקורת קשה בלשון בוטה, חריפה ואף מתלהמת, אינו שנוי במחלוקת, אף במקרים בהם מדובר בהתבטאויות קשות ומקוממות ביותר.

אולם גישה זו כאמור אינה מובנת מאליה. ניתן לסבור, כי ביטויים מסויימים אינם באים בגדרי חופש הביטוי.

באיזון בין זכותו של אדם לשם טוב לבין חופש הביטוי, אין להעדיף את זו האחרונה, משמדובר בגידופים בלבד שאין בהם כדי לקדם את חופש הביטוי ואת התכליות שהוא בא לקדם.

כך למשל בפרשת בן-גביר {רע"א 10520/03 איתמר בן-גביר נ' אמנון דנקנר, תק-על 2006(4), 1410 (12.11.06)} נקבע כי הביטויים שנאמרו חצו את הקווים האדומים המסמנים את המותר והאסור וזאת גם בתחום השיח הציבורי בין אנשי ציבור, שחרף ההגנה הרחבה הניתנת לו, גם בתחום הציבורי יש גבולות, וגם בגדרו ישנה הכרה בפרט שיש לו שם, יש לו כבוד, ויש להכיר בזכותו לתבוע את עלבונו.

כב' השופט א' ריבלין, שהיה בדעת מיעוט בפרשת בן-גביר, סבר כי הביטוי עליו דובר הינו בגדר הבעת דעה, העומדת בתנאי ההגנה שבסעיף 15(4) לחוק איסור לשון הרע - הבעת דעה בתום-לב.

לשיטתו, הניסוח הקיצוני והחריף, כשלעצמו, אינו מוציא את ההתבטאות מגבולות הסביר. בית-המשפט קמא ציין כי כאשר מדובר בהבעת דעה והערכה בנושא פוליטי אקטואלי, נראה שיש טעם להרחיב את מתחם הסבירות "כדי לא לחסום את פי המתפלמסים, למען יוכל כל אדם להביע את דעתו בנושאים העומדים על סדר הדיון ללא מורא". ולפיכך הוא סבר כי במאזן הכולל, ובהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה, עומדת למשיב הגנת הבעת הדעה בתום-לב, ולכן דין הערעור להידחות.

אין מקום לקביעה עקרונית ולפיה כל השוואה לנאצים מוציאה את הפרסום הדיבתי מגדרה של כל הגנה.

יודגש כי תיתכנה אמירות והתבטאויות אשר פוגעות פגיעה ממשית, בלתי- מידתית, בזכויות יסוד חוקתיות, ובפרט בכבוד האדם ובזכותו לשם טוב, שאז יש מקום לשקול האם מוצדק מתן הגנה לביטוי.

כך באשר לשימוש באנלוגיה למוטיבים שונים הקשורים בשואה בקונוטציות שזרות להם בתכלית פוגע ברגשות הציבור, ובפרט ברגשות ניצולי השואה שמאורעותיה צרובים בנשמתם ובבשרם, מביא לזילות זכרם של ששת המליונים ויוצרים פיחות במעמדה של השואה, עת אסון שאין שווה לו בהיסטוריה של האדם הופך שווה בחשיבותו לכל אירוע ומהלך, גם אם זה קשה וכואב בפני עצמו {{רע"א 10520/03 איתמר בן-גביר נ' אמנון דנקנר, תק-על 2006(4), 1410 (12.11.06) (להלן: "פרשת בן-גביר")}.
אולם בהתייחס לשימוש בביטויים ובמוטיבים מתקופת מלחמת העולם השניה, גם אם ביטויים אלה הם כמעט בהכרח וכמעט בכל הנסיבות דיבתיים באופיים, אין בכך כדי לשלול מהם את הגנת החוק, כי אין בשיטת המשפט בישראל ביטויים שאינם מוגנים, וכל מקרה ראוי שייבחן על-פי נסיבותיו {פרשת בן-גביר לעיל}.

יהיה מי שיטען כי השימוש בביטויים אלה הוא חלק אינטגראלי של חופש הביטוי. ואכן אינספור פעמים נפסק כי מבחנו של חופש הביטוי אינו באשר להתבטאויות נעימות לאוזן אלא בהשמעת דעות חריגות, מקוממות ומכעיסות המושמעות גם בשעה של סערת רוח ובסגנון בוטה וצורם {פרשת בן-גביר לעיל}.

קיים פער ניכר בין הטלת מגבלות על השמעתן של דעות מתריסות או של ביקורת נוקבת לבין מצב בו הדיון הציבורי הוא כזה שאין הדוברים רואים עצמם מחוייבים להצגת עמדה או להבעת דעה, אלא מסתפקים או מתמקדים בהטחת גידופים, או שאינם משכילים לבטא עמדתם מבלי שיעצימוה על-ידי שימוש חסר כל פרופורציה, ופעמים רבות גם חסר כל בסיס, במוטיבים מתקופת השואה.

אולם יובהר, כי אין מקום לקביעה עקרונית ולפיה כל השוואה לנאצים מוציאה את הפרסום הדיבתי מגדרה של כל הגנה וכי בנסיבות העניין מדובר בפרסום המהווה הוצאת לשון הרע אך נכנס תחת ההגנות שבסעיפים 15(4) ו- 15(6) לחוק איסור לשון הרע.

כך למשל, גם פרסום של עיתונאים לפרסם גילויי-דעת שאינם מחמיאים לשלטון ומבקרים אותו קשות, צורם ככל שיהיה, נוגע לשמירה על ערכים שהם חוליות בעמוד השדרה של הדמוקרטיה.

ככזה, הוא חוסה תחת ההגנה הרחבה שפורש חופש הביטוי ולא ניתן לומר כי הוא לא נועד לקדם את האינטרסים שביסוד ההגנות הרלוונטיות בחוק - היכולת להביע בחופשיות וללא מורא דעה וביקורת {בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1), 421, (05.02.87); רע"א 2572/04 רפאל פריג' נ' "כל הזמן" ואח', תק-על 2008(2), 3675 (16.06.08)}.

באשר לחופש הביטוי בעיתונות ישנו תפקיד קריטי בחברה הדמוקרטית המודרנית. תפקידה מתבטא, בין היתר, בהיותה גורם בדיקה, ביקורת ופיקוח חיצוני על פועלן של רשויות המדינה השונות {ראה: גיא פסח "הבסיס העיוני של עיקרון חופש הביטוי ומעמדה המשפטי של העיתונות" משפטים לא(4), 895, 935 (תשס"א)}.

לעיתונות תפקיד חשוב בהבעת ביקורת על מעשי השלטון ובחשיפת תופעות שליליות והבאתן לידיעת הציבור. העיתונות היא הזירה הציבורית שבה מתאפשר שיקול דעות יעיל. יש לה תפקיד מפתח בהבאת מידע אקטואלי לעיני הציבור ובהעלאת המודעות לסוגיות בעלות חשיבות.

תפוצתה וריבוי הנושאים הנדונים בה, עשויה העיתונות לפגוע בזכותם של פרטים מהציבור ומנבחריו לשמר את שמם הטוב. בה בעת, בשל עצם שליחותה כמבקרת המגזר הציבורי עשויה העיתונות להיחשף לפגיעה מסוכנת מטעם גופי השלטון {ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.12)}.

השליחות אותה מבצעת העיתונות ופגיעותה יצדיקו במקרים מסויימים הבחנה בין חופש הביטוי השמור לה לבין חופש הביטוי השמור לציבור הרחב, עד שלעיתונות יוכרו זכויות וכוחות ייחודיים לה {גיא פסח, שם, 946}.

להגנה על חופש הביטוי וחופש העיתונות חשיבות יתר דווקא במקום שבו הביטוי אינו פופולארי, אינו נעים לאוזן. חשיבותו הרבה ביותר של חופש הביטוי מתבטאת דווקא בהגנה על ביטויים קיצוניים וקשים, המעוררים מחלוקת ואף סלידה.

לפיכך, הורחבה תחולת ההגנה לפי סעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע ונקבע כי יש ליתן למילים "חובה חוקית, מוסרית או חברתית" שבסעיף 15(2) לחוק, פרשנות מרחיבה יותר, שתאפשר הגנה על פרסום עניינים בעלי חשיבות חברתית משמעותית, אך בד-בבד יש לאזנה באמצעות הצבת חסמים שימנעו את ניצולה לרעה {פרשת בן-גביר לעיל; ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.12)}.

5. עוולה אזרחית ועבירה פלילית
חוק איסור לשון הרע קובע כי שימוש בחופש הביטוי שיש בו לשון הרע, לפי האמור בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, מהווה עוולה אזרחית, ובתנאים מסויימים אף עבירה פלילית.

סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע אינו מבדיל בין העוולה האזרחית לבין העבירה הפלילית ולכן הגדרת לשון הרע משותפת הן לאיסור האזרחי והן לעבירה הפלילית.

העבירה הפלילית קבועה בסעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, ואילו העוולה האזרחית קבועה בסעיף 7 לחוק איסור לשון הרע.

האיסור האזרחי להוציא לשון הרע בא להגן על אינטרס הפרט הנפגע לקבל סעד בגין פגיעה בשמו הטוב.

לעומתו, האיסור הפלילי בחוק איסור לשון הרע נועד על-מנת להגן על האינטרס הציבורי הכללי במניעת הוצאת לשון הרע על האדם.

6. בחינת לשון הרע
בתביעה המוגשת לבית-המשפט על יסוד לשון הרע, יבחן בית-המשפט בתחילה, מהן האמירות נשוא התביעה, האם יש בהן כדי להוות לשון הרע, והאם אמירות אלו פורסמו על-ידי הנתבע.

על-פי המבחנים שהותוו, ינותח ביטוי במסגרת עוולת לשון הרע, בארבעה שלבים, כאשר בשלב הראשון תבורר המשמעות העולה מן הביטוי, בהתאם לאמות-המידה המקובלות על האדם הסביר, דהיינו האם הביטוי מהווה לשון הרע על-פי אחת מארבע החלופות בהגדרה שבסעיף 1 לחוק הנ"ל, והאם מתקיים יסוד הפרסום כמשמעותו בסעיף 2 לחוק. ומכאן, שיש לפרש את הביטוי באופן אובייקטיבי, בהתאם לנסיבות החיצוניות וללשון המשתמעת {ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3), 558, (04.03.04); ע"א 7380/06 ‏דרור חטר-ישי נ' מרדכי גילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.11)}.

בשלב השני, יש לברר האם מדובר בביטוי אשר החוק מטיל חבות בגינו, בהתאם לסעיפים 1 ו- 2 לחוק ובהתאם לתכלית החוק לעניין איזונים חוקתיים.

בהנחה שעברנו את השלב השני, יש לברר, בשלב השלישי, האם עומדת למפרסם אחת ההגנות המנויות בסעיפים 15-13 לחוק איסור לשון הרע:

ראשית, האם הביטוי נהנה מאחת החסינויות המוחלטות {פרסומים מותרים} הקבועות בסעיף 13 לחוק. אם נכנס הפרסום לד' אמות אחת החסינויות - דין התביעה להידחות.

אם לא כן, עוברים לשלב הבא ובוחנים אם הפרסום מוגן על-פי אמת-המידה הקבועה בסעיף 14 לחוק על שתי רגליה - אמת בפרסום ועניין ציבורי. אם הפרסום אינו נהנה מהגנה זו, יש להמשיך ולבחון אם הפרסום מוגן בתום-ליבו של המפרסם, בגדר אחת מהחלופות הקבועות בסעיף 15 לחוק במשולב עם חזקות תום-הלב בסעיף 16.

ובשלב האחרון, היה ונתברר כי הפרסום אינו נהנה מהגנת סעיף 14 לחוק או מהגנת סעיף 15 לחוק, או-אז עוברים לשלב הרביעי של הסעדים, אם נקבעה חבות, אזי יבחנו הפיצויים {ע"א 7380/06 ‏דרור חטר-ישי נ' מרדכי גילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.03.11); ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.02.12)}.

בית-המשפט יבדוק את הנתונים העובדתיים שנפרשו לפניו על-פי התרשים שלעיל.

אך יודגש כי ההבדל העיקרי בין בחינת עוולה אזרחית ובין בחינת העבירה פלילית על-פי חוק איסור לשון הרע, לצורך קביעת האחריות, הוא כי בתחום הפלילי יש להוכיח כוונה לפגוע בעוד שבעוולה אזרחית עשויה להתגבש העוולה בהיעדר כוונה.

ויודגש, כי קיים הבדל נוסף בעבירה פלילית - הדרישה היא שהפרסום יהיה לפחות לשני אנשים זולת הנפגע, ובעוולה האזרחית הדרישה היא שהפרסום הגיע לאדם אחד אחר זולת הנפגע.

השאלה באם מדובר בלשון הרע אם לאו נתונה לעולם לשיקול-דעת בית-המשפט השם עצמו בנעלי האדם הסביר הנחשף לפרסום. יחד-עם-זאת, יש מקרים בהם רואה התובע לייחס משמעות מיוחדת לפרסום, בייחוד מקום שלשון הרע אינה בולטת למקרא הדברים כפשוטם. המבחן הוא האופן שבו יובן הטקסט בפרסום על-ידי הקורא הסביר.

על הפרסומים להתייחס בצורה מפורשת או משתמעת לתובע עצמו, אדם סביר אשר יקרא את הדברים, עליו להניח כי הדברים מופנים אל התובע {ת"א (חי') 27102-09-09 דניאל ענבר נ' דורון דוכס, תק-של 2012(2), 59968 (10.06.12)}.

במקרים אלה עליו להציג ראיות על-מנת לאושש טענתו כי מדובר בלשון הרע. מקום שהפגיעה בולטת וברורה מתוך הכתב יכול התובע להסתפק בהצגת הפרסום לבדו, שאז עובר הכדור למגרשו של הנתבע להוכיח כי לא מדובר בפרסום מרע במשמעות החוק או לחילופין כי הינו חוסה בצלן של אחת ההגנות המנויות {בש"א (שלום חי') 18726/06 גל כהן נ' קיבוץ שדות ים, תק-של 2007(1), 4561 (17.01.07)}.