חזקה על תמורה ותום-לב

סעיף 29 לפקודת השטרות, קובע כדלקמן:
"29. חזקה על תמורה ותום-לב

(א) כל צד שחתימתו מצויה על השטר, חזקה לכאורה שנעשה צד לו בעד ערך.

(ב) כל אוחז שטר, חזקה לכאורה שהוא אוחז כשורה; אך אם הודו או הוכיחו בתובענה שהקיבול או ההוצאה או הסיחור שלאחריה פגועים ברמאות, בכפיה, או באלימות ופחד, או באי-חוקיות, חובת הראיה מוחלפת, עד אם הוכיח האוחז שלאחר אותה רמאות או אי חוקיות ניתן בתום-לב ערך בעד השטר."

סעיף 91 לפקודת השטרות, קובע כדלקמן:
"91. תום-לב
כל שנעשה, למעשה, ביושר-לב, רואים כאילו נעשה בתום-לב, כמשמעותו בפקודה זו, בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות."
בסוגיית תום-הלב נהוג להבחין בין מבחן אובייקטיבי לבין מבחן סובייקטיבי.
תום-לב סובייקטיבי הוא יושר-לב של מקבל הזכות, שלא ידע על פגם בזכויותיו של המעביר. רכישת זכות הנעשית ברשלנות, ואפילו ברשלנות חמורה, איננה נגועה, לפי שיטה זו, בחוסר תום-לב. לעומת זאת, עצימת עיניים והתעלמות מחשדות שהיו לרוכש, נחשבים לחוסר תום-לב.
הדרישה לתום-לב אובייקטיבי, עומדת על ביצוע לא רשלני של הרכישה. אדם שפעל ברמת התנהגות נמוכה מזו של האדם הסביר, ייחשב לנעדר תום-לב, אם האדם הסביר היה לומד מאותן נסיבות על קיומו של פגם.
פקודת השטרות אימצה את תום-הלב הסובייקטיבי. ב- ע"א 702/76 {דוד אלימלך נ' בנק ישראל, פ"ד לג(3), 596 (1979)} קבע בית-המשפט כי אפילו ידע אדם שרכש מסמך סחיר הנגוע בפגם בסחרות, אולם פגם זה נשכח ממנו בעת הרכישה, הרי לא יהיה בכך בכדי לשלול את תום-ליבו של הרוכש.
ב- ע"א 842/79 {משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)} הגדיר בית-המשפט את המשמעות למושג "תום-לב" כדלקמן:
"באמרנו "תום-לב", לעניין זה, די בכך שאותו צד ג' נהג באותה עסקה ובהתקשרות החוזית ביושר ובאמונה - ללא ערמה או עצימת עיניים מלראות עובדות גלויות לעין, העשויות להעמידו על המשמר. אין דורשים ממנו לחקור ולדרוש בנסתר, שמא כך יחשוף ויגלה עובדות חשובות, המשנות פני הדברים ושאינן על פני השטח. לא נדרשת ממנו "מידת חסידות". זו הגישה בנושא מכר מטלטלין, וזה הדין, וכזו ההלכה בפרשנות המושג תום-לב בפקודת השטרות."
{ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 22995/06 אלי בר לב בע"מ נ' ישראלי איתן, תק-של 2007(2), 15022 (2007)}
כאשר צד ג'-נסב, מודע כי השיק שקיבל שימש כשיק ביטחון בעסקה בין המושך לנפרע והעסקה לא יצאה אל הפועל ולכן אין להשתמש בשיק, הרי הידיעה כאמור, פוגעת בתום-ליבו שכן, הנסב מודע לפגם שדבק בשיק.
ובמילים אחרות, ידיעת הנסב על טענות המושך כלפי הנפרע, מאיינת את מעמדו כאוחז כשורה ומכפיפה אותו ליחסים שבין המושך לנפרע. לעומת זאת, אי-ידיעה על הטענות, מאפשרת לנסב-תובע להחזיק במעמדו כ"אוחז כשורה".
ב- ת"א (י-ם) 1901/05 {עו"ד אסף בוטח נ' זיאד עבדין, תק-של 2008(2), 6005 (2008)} דחתה כב' השופטת עירית כהן את טענתו של הנתבע, לפיה, התובע לא היה תם-לב, כאשר קיבל שיק פתוח שכן, טענת חוסר תום-הלב לא הוכחה כדבעי על-ידי הנתבע. יתר-על-כן, "העובדה שהתובע התקשר אל הנתבע לאחר שקיבל את השיק על-מנת לברר האם השיק תקין והאם ייפרע תומכת בכך שהוא היה תם-לב".
ב- ת"א (י-ם) 3384/05 {בנק הפועלים נ' שמר פלוס שירותים מרכזים בע"מ, תק-של 2008(2), 994 (2008)} קבעה כב' השופטת שירלי רנר כי "על-פי סעיף 29(א) לפקודת השטרות קיימת לבנק בענייננו, לנוכח חתימת ההיסב שבגב השיק, חזקת תמורה ועל הנתבעת הטוענת להיעדר תמורה להוכיחה".
ב- ת"א (חי') 8208/07 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שזו סנדרה הניה, תק-של 2008(1), 27865 (2008)} קבעה כב' השופטת אילת דגן כי "הואיל ומדובר בתביעה שיטרית, והואיל והתובע/הבנק אוחז בשיקים, עומדת לו חזקה כי נתן תמורה לנפרעת בעדם".
בהישמע טענת הגנה בתצהירו של נתבע אשר יש בה לפגום, לכאורה בזכות הקניין בשטר, כוחה יפה גם כנגד צד ג' אליו סוחר השטר כל עוד לא יבוא זה האחרון (צד ג') וירים את נטל השכנוע המוטל עליו כאמור בסעיף 29(ב) לפקודת השטרות {ראה ע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אליהו בן עליזה, פ"ד לח(4), 281 (1984); ע"א 218/66 חביה נ' גליק, פ"ד כ(4), 63 (1966); ת"א (ת"א-יפו) 13184/06 טל מאיר נ' שלום ציונה ואח', תק-של 2008(1), 19901 (2008); ת"א (ת"א-יפו) 24019/05 לוזון אורי נ' אשורוב ניסים, תק-של 2008(1), 19300 (2008); ש' לרנר דיני שטרות (מהדורה שניה) 233}.
ב- ת"א (חי') 20372/05 {מירסני סחר ושיווק בע"מ נ' ש.ת.ח. הובלות חי' בע"מ, תק-של 2007(4), 23185 (2007)} עסקינן בשיק שהוסב לתובעת, העוסקת בשירותי נכיון שיקים. בית-המשפט דן בשאלה האם התובעת ידעה, טרם סיחור השטר, על טענות הנתבעת כלפי המסב-נפרע. כב' השופט מנחם רניאל קבע:
"3.3 סיכום ביניים:
על-פי האמור לעיל, אני קובע כעובדה, על-פי עדויות שני העדים מר מזרחי ומר דרעי, ועל-פי הראיות הנוספות, שמר דרעי לא אמר למר מזרחי קודם סיחור השיק שפירעון השיק תלוי בהתחשבנות עתידית אלא שהסיכוי שהשיק לא יפרע רחוק כמו התהפכות משאית או גניבתה. אני דוחה את טענת הנתבעת שמר דרעי יידע את מנהל התובעת לגבי ההתחשבנות העתידית עם שון 1. תשובתו האינסטינקטיבית של מר דרעי לשאלה האם הסביר למנהל התובעת שהשיק תלוי בהתחשבנות עתידית היא התשובה הנכונה: 'הסברתי למנהל התובעת שביום פירעון השיק במידה ויקרה דבר בלתי-צפוי אני לא אפרע את השיק'. התחשבנות עתידית עם שון 1 אינה דבר בלתי-צפוי, אלא צפוי במהלך העסקים הרגיל.
התוצאה היא, שהתובעת לא ידעה טרם סיחור השיק על פגם קנייני או על טענות הנתבעת כלפי שון 1, או על כך שפירעון השיק כפוף להתחשבנות עתידית, והיא אמנם אוחזת כשורה בשיק נשוא התביעה. אציין, כי אף אם היה נותר ספק בדבר ידיעת התובעת על האפשרות להתחשבנות עתידית, עדיין אין חולק שהתובעת היא בבחינת אוחז בעל ערך, שכן ניתן ערך בעד השטר."
ב- ע"א 326/78 {גרבוב ואח' נ' פישמן פ"ד לד(3), 792 (1980)} קבע בית-המשפט כי "חתימת השיקים ומסירתם על-ידי המשיב למנוח יוצרת הנחה לטובת האחרון שהשיקים ניתנו בעד תמורה; כאשר קיימת הנחה זו החותם על השיקים חייב על-פיהם, אלא-אם-כן יצליח לסתור הנחה זו. ועל-מנת לסתור אותה, עליו להוכיח שלא ניתנה תמורה או שהתמורה נכשלה וברור שנטל הראיה בנדון מוטל על הנתבע (המשיב) החתום על השיק" {ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 20416/05 מיכאל כהן נ' חן סבן, תק-של 2007(4), 5333 (2007)}.
לעניין זה, כותב י' זוסמן בספרו {דיני שטרות (מהדורה שישית) 117} כי "אדם יכול להתבדח ולהזמין אחר לארוחת צהרים, מבלי שיתכוון להתחייב בכך חיוב משפטי, אבל אין דרך הבריות לכתוב שטרות בתור הלצה, או בהיסח הדעת בלבד. הכותב שטר מעיד על עצמו, בעצם מעשהו זה, כי קיבל עליו חבות משפטית".
ב- ת"א (חד') 1206/06 {הבנק הבינלאומי סניף עכו נ' זובידאת כמאל ואח', תק-של 2007(1), 27168 (2007)} נפסק מפי כב' השופטת הדסה אסיף:
"30. מהראיות שהוצגו בפני עולה כי הבנק לא היה תם-לב בעת קבלת השיקים, או לכל הפחות נהג בעצימת עיניים נוכח תמרורי האזהרה הרבים אשר נקרו בדרכו, והכל באופן אשר שולל תום-לב, וממילא שולל לכן מעמד של אוחז כשורה.
31. כך למשל, החריגות המשמעותיות של אינטרלוק ממסגרת האשראי בטרם הגדלתה, הגדלת המסגרת בדיעבד, ולאחר שנוצרה חריגה אשר באופן מעורר תמיהה היתה זהה כמעט לחלוטין למסגרת האשראי החדשה, החזרת חלק מהשיקים של אינטרלוק לפני, במהלך ולאחר חודש מאי 2005 ועוד, והכל כפי שיפורט להלן.
32. סעיף 91 לפקודה מגדיר תום-לב כך:
'כל שנעשה, למעשה, ביושר-לב, רואים כאילו נעשה בתום-לב, כמשמעותו בפקודה זו, בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות.'
הפרשנות שניתנה בפסיקה לסעיף 91 הינה:
'באמרנו "תום-לב", לעניין זה, די בכך שאותו צד ג' נהג באותה עסקה ובהתקשרותו החוזית ביושר ובאמונה - ללא ערמה או עצימת עיניים מלראות עובדות גלויות לעין, העשויות להעמידו על המשמר. אין דורשים ממנו לחקור ולדרוש בנסתר, שמא כך יחשוף ויגלה עובדות חשובות, המשנות פני הדברים ושאינן על פני השטח. לא נדרשת ממנו "מידת חסידות". זו הגישה בנושא מכר מטלטלין, וזה הדין, וכזו ההלכה בפרשנות המושג תום-לב בפקודת השטרות (נוסח חדש), שמשמעו, על-פי סעיף 91 לפקודה, מעשה שנעשה ביושר-לב, בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות.'
{ע"א 842/79 משה נס ו-3 אח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)}
33. הנה כי כן, עצימת עיניים נוכח עובדות גלויות משמעה חוסר תום-לב, כמשמעותו בסעיף 91 הנ"ל ובסעיף 28 הנ"ל לביסוס אחיזה כשורה.
34. במקרה שבפני, לנוכח העובדות שהתבררו בפני היה על הבנק לברר כבר במועד סיחור השיקים לידיו אם אכן יש ביכולתה של חברת אינטרלוק למלא אחר התחייבויותיה כלפי צדדים שלישיים. מחדלו של הבנק מלברר אינו יכול להחשב כרשלנות של הבנק, כי אם במובהק לחוסר תום-לב מצידו או לכל הפחות לעצימת עיניו.
בעניין דומה נקבע כבר כי:
'מאזן ההסתברויות נוטה לכך, כי חוסר תום-הלב של המערער התקיים כבר במועד סיחור ההמחאות לבנק, שכן הבנק עבד עם החברה ונתן לה אשראי. אין להניח שהחברה התמוטטה באופן פתאומי, אלא בוודאי מדובר היה בתהליך שלא נעלם מעיני הבנק.' {ע"א 1428/00 בנק לאומי נ' עייני, תק-מח 2002(1), 3014 (2002)}
35. דוגמה לתמרורי האזהרה ניתן לראות בכך שחשבונה של חברת אינטרלוק היה כבן שנה בלבד(!) במועד הגדלת האשראי, ובכל זאת הוגדל האשראי ל- 3.5 מיליון₪, כמעט ללא ביטחונות, למרות שפרק זמן מועט כזה אינו יכול להוות אינדיקציה למתן אשראי כה גדול כפי שניתן בפועל, והכל בהיעדר נסיבות מיוחדות - שלא הוכחו במקרה שבפני.
36. כמו-כן עד ליום 16.3.05 מסגרת האשראי שהועמדה לרשות אינטרלוק בחשבונה הינה על סך 2,200,000₪ בעוד שיתרת החובה עמדה על סך 3,449,987₪. במהלך תקופה זו כבר החל הבנק להחזיר שיקים של חברת אינטרלוק ומר מזרחי אף נשאל בעניין זה בעמ' 2, שורה 27 לפרוטוקול:
'ש: אתה זוכר שחזרו הרבה שיקים לחברת אינטרלוק לפני חודש מאי 2005?
ת: ללקוח היו החזרות גם לפני גם במהלך.'
37. למרות זאת מחליט הבנק, כמו מתוך רצון להכשיר את השרץ, להגדיל את מסגרת האשראי עד לגובה משיכת היתר הקיימת בפועל, ומעניק לחברת אינטרלוק מסגרת אשראי חדשה על סך 3,500,000 ₪, כאשר יתרת החוב במועד זה היתה כאמור 3,449,987 ₪ (!)
38. במיוחד מעוררת תמיהה בחינת השאלה: אלו ביטחונות נטל הבנק בתמורה להגדלת מסגרת האשראי הנדיבה שהעניק לחברת אינטרלוק.
ככל שהפכתי בעדותו של מר מזרחי לא מצאתי ולו תשובה אחת בהירה די הצורך, אשר יש בה כדי להעיד על תום-ליבו של הבנק.
מר מזרחי נשאל בעמ' 3, שורה 18:
'ש: אתה מסכים איתי שאם החברה חרגה כפי שחרגה מהמסגרת שאושרה לה זאת אומרת שהיא היתה בקשיים כלכליים והיתה חדלת פירעון?
ת: ברגע שהבנק מאשר את היתרה, סימן שהוא אישר את האשראי. אם הוא לא היה מאשר את האשראי הוא לא היה נותן לחברה להגיע לרמות האלה. כלומר בעצם הבנק אישר את החריגה. הבנק לא היה סבור שהחברה מתמוטטת.'
תשובה זו מתחמקת ואינה מניחה את הדעת, משום שעובדה היא כי הבנק לא אישר לחברה את האשראי בגובה 3,500,000₪ אלא לאחר שיתרת החוב היתה כבר בגובה כזה (ובחריגה ממסגרת האשראי המאושרת).
39. לגבי הבטחונות שנטל הבנק טרם שהגדיל את מסגרת האשראי, השיב מר מזרחי לשאלת בית-המשפט בעמ' 4, שורה 11 לפרוטוקול:
'לשאלת בית-המשפט אני אומר שברגע שנותנים ללקוח מסגרות בשיעורים כאלה רוצים לבדוק את יכולתו של הלקוח והיכולת לעמוד והוא הביא תצהיר על הונו הכולל שהבנק לא לקח כשיעבוד. חלק מהבטחונות זה אפשרויות לתת ללא ביטחונות ללקוח.'
ובעמ' 6, שורה 28 ואילך לפרוטוקול:
'ש: אתה מסרת שקיבלתם תצהיר מהלקוח בעת הגדלת האשראי, זכור לך איזה נכסים צויינו בתצהיר?
ת: כן הוא ציין שיש לו כספים בשווי של כ-4,700,000 דולר שרובם בחו"ל ואכן גם הגיעה ערבות מחו"ל על-סך חצי מיליון₪ כחלק מהבטחונות, הרכבים שלו, בתים שבדיעבד הבנו שהועברו, היה לו עניין אישי בינו לבין גרושתו.
ש: האם לא מצאתם לנכון על סמך תצהיר הלקוח לבדוק את הנכסים?
ת: קיבלנו אימות מרו"ח שלו, ורו"ח אדם מאוד ישר.
ש: לגבי 4,500,000 יש לכם שיעבוד?
ת: לא, מדובר על כסף מחו"ל.'
40. עינינו הרואות כי הבנק לא נטל ביטחונות מתאימים עת אישר את מסגרת האשראי, לא בדק את מצב החברה והתעלם מאופן התנהלות חשבון החברה, אשר היה בו כדי לעורר חשד ממשי בדבר יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה.
41. הבנק הסתפק בתצהיר של מנהל החברה לגבי נכסיו ובערבות ע"ס 500,000 ₪ לאשראי של 3,500,000 ₪ (!). לא דרש לשעבד נכסים שהופיעו בתצהיר ואף לא בדק אם הם אכן קיימים, כשהוא מסתפק בעניין זה על "אימות" של רואה החשבון שלא ברור כלל אילו ראיות לקיומם של הנכסים הוצגו בפניו.
42. בעמ' 7, שורה 26 לפרוטוקול נשאל מר מזרחי:
'ש: כאשר יש כל הזמן חריגות ממסגרת האשראי המוקצית על-ידי הבנק, האם ניתן להגדיר שהחשבון אכן בעייתי, לפי הגדרות הבנק?
ת: אני לא יכול לענות לשאלה כזאת.'
לא בדרך מקרה בחר מר מזרחי שלא לענות לשאלה זו, שהרי נהיר לכל, כי חריגות חוזרות ונשנות ממסגרת אשראי פעם אחר פעם (ואף לאחר הגדלת המסגרת) יש בהן כדי להעיד על מצב בעייתי של החשבון והיה עליהן לעורר את חשדו של הבנק בנוגע ללקוח.
43. ובעניין זה ראוי להפנות להחלטת בית-המשפט ב- ת"א (שלום-ת"א) 124625/98 {יחזקאל גרינבום נ' קופת חולים לאומית (אתר נבו)}:
'כאשר אדם מקבל שטר ביודעו שמצב החברה נותנת השטר אינו תקין אין הוא יכול עוד להיחשב כתם-לב משום שמצב החברה הצביע על קשיים, שהיו/שיהיו לה כלפי מושך השטר.'
44. כאמור, במקרה שבפני ניתן לקבוע כי הבנק נהג בחוסר תום-לב, או לכל הפחות בעצימת עיניים, אשר אף בה יש כדי לשלול את תום-ליבו, אולם יש לאבחן עניין זה על-פי שלושה מועדים שונים כפי שיתואר להלן:
א. באשר לשיקים שהוסבו לבנק במהלך שנת 2004 - יחשב הבנק כאוחז כשורה משום שבתקופה זו טרם נתגבשו הסימנים אשר היה בהם כדי להעיד על מצבה של חברת אינטרלוק, ועל כל פנים לא הובאו בפניי ראיות לקיומם של הסימנים כבר אז, ומכאן שדין התביעות ב- ת"א 2230/06, 1031/05 ו- 1411/06 להתקבל, כך גם לגבי שיק מספר 0176 נשוא ת"א 2686/06.
ב. באשר לשיקים שהופקדו במהלך התקופה שבין ינואר 2005 ועד למועד הגדלת מסגרת האשראי (ב- 17.3.05) - אציין כי המדובר בנקודת זמן בה כבר התגבשו מרבית הסימנים אשר היה בהם כדי לעורר את חשדו של הבנק כלפי מצבה של חברת אינטרלוק, כפי שתואר לעיל, ומכאן שדין התביעה ב- ת"א 2686/06 לגבי השיקים שמספרם 0177 עד 0181, להידחות.
ג. באשר לשיקים שהוסבו לבנק לאחר מועד הגדלת מסגרת האשראי - אין לראות בבנק כאוחז כשורה משום שבמועד סיחור השיקים כבר היה ברור כי מצבה של אינטרלוק בעייתי.
45. כפי שפורט, התנהלותו התמוהה של הבנק בסמוך לפני הגדלת האשראי, ואף לאחריה, מצביעה על עצימת עיניים של ממש, כאשר הבנק בוחר שלא לדעת בכך שהוא נמנע מלברר את מצבה של החברה ולקבל מידע על מאזניה.
בעד עצימת עיניים זו אין הבנק יכול להיחשב תום-לב.
46. אשר על-כן אני קובעת כי הבנק אינו אוחז כשורה בשיקים נשוא התביעות {מלבד השיקים שהוחרגו לעיל} וכי דין מרבית התביעות להידחות."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 29657/04 {בנק הפועלים בע"מ נ' דגה עליזה, תק-של 2005(2), 2230 (2005)} נפסק מפי כב' השופט חגי ברנר:
"13. נותר עדיין לברר את שאלת תום-ליבו של הבנק. בניש טוענת כי חשבונו של צורני היה פעיל מאוד. רוב האשראי שניתן לצורני ניתן על יסוד נכיון שיקים. הבנק האמין כי אין כל בעיה בנכיון השיקים שכן היה מדובר בשיטת עבודה קבועה ומתמשכת ולא באירוע חריג וחד-פעמי. הבנק לא ידע דבר על עסקת היסוד בגדרה נמשכו השיקים ולא ידע אודות תכלית מסירתם לידי סבח.
14. הנתבעת טוענת כי לא עלה בידי הבנק לבסס את תום-ליבו. בקשר לכך היא מצביעה על כך שהבנק לא צירף מסמכים רלבנטיים לתיק ובהם טופס פתיחת חשבון, וכן מסמך נכיונות ואישור בדבר מסגרת האשראי שהיתה לצורני. גם לא הובאו דפי חשבון אלא מהימים האחרונים של ניהול החשבון, ומנהל הסניף עצמו לא העיד. בנוסף, בתוך זמן קצר חוללו באי-פירעון 12 שיקים מבין 14 שיקים שהופקדו בחשבונו של צורני בחודש נובמבר 2002.
15. עיון בדף החשבון של צורני לחודש נובמבר 2002 מלמד כי קודם לעסקת הנכיון של השיק הראשון, מיום 7.11.2002, חולל באי-פירעון בחודש נובמבר 2002 שיק אחד בלבד. ביום ביצוע עסקת הנכיון - 7.11.2002 - חולל שיק נוסף. לאחר מכן, חוללו באי-פירעון לא פחות מתשעה שיקים נוספים: אחד ביום 8.11.2002, חמישה ביום 11.11.2002, ושלושה נוספים ביום 12.11.2002. הבנק לא צירף את המשך דפי החשבון לחודש נובמבר 2002, ועל-כן לא ניתן לדעת האם שיקים נוספים חוללו באי-פירעון ביתרת החודש. כל זאת, כאשר באותו חודש נפרעו בחשבון ארבעה שיקים בלבד (לא כולל השיקים שנוכו). עוד עולה מדף החשבון כי קודם ליום העסקים של 7.11.2002, היה החשבון מצוי ביתרת חובה של 41,334.05 ₪.
עיון בדף החשבון לחודש דצמבר 2002, מגלה כי קודם לנכיון השיק השני מיום 10.12.2002, חוללו באי-פירעון שני שיקים, ביום 9.12.2002. לאחר מכן, ביום 15.12.2002 חוללו באי-פירעון שני שיקים נוספים וביום 17.12.2002 שיק נוסף. הבנק לא צירף את המשך דפי החשבון לחודש דצמבר 2002. עוד עולה מדף החשבון כי קודם ליום העסקים של 10.12.2002, היה החשבון מצוי ביתרת חובה של 76,248.74 ₪.
16. בניש טענה בעדותה כי הפעילות בחשבון נפסקה בסוף ינואר ותחילת פברואר 2003. לדבריה, עד אותו מועד חזרו "פה ושם שיק או שניים" (עמ' 4 לפרוטוקול). כאשר הוצג בפניה הנתון של 11 שיקים שחוללו באי-פירעון בחודש נובמבר 2002, השיבה כי מדובר בתופעה ספציפית לימים אלה, שאינה משקפת את העבודה עם צורני לאורך תקופה ארוכה, עם אלפי שיקים. כאשר נשאלה כיצד הסכים הבנק להמשיך ולנכות שיקים בחשבונו של צורני, השיבה: 'התחילו לחזור לו שיקים וזה לא אומר בהכרח שהלקוח לא בסדר, אולי מושכי השיק לא בסדר ...בדצמבר החשבון עוד היה מנוהל בסדר.' (עמ' 5 לפרוטוקול).
17. סבורני כי באשר לשיק הראשון, עלה בידי הבנק לבסס תום-לב בעת ביצוע עסקת הנכיון. לא נסתרה טענתו בדבר הפעילות התקינה בחשבון עד אותו מועד. מרבית השיקים שחוללו בחודש נובמבר 2002 חוללו לאחר שנעשתה עסקת הנכיון, ועל-כן אין לייחס לבנק את היכולת לצפות, בעת נכיון השיק הראשון, כי שיקים רבים לאחר אותו מועד יחוללו באי-פירעון.
18. עם זאת, עובר לעסקת הנכיון של השיק השני, ביום 10.12.2002, היתה צריכה להידלק בבנק נורת אזהרה, לנוכח מספרם הרב של השיקים שחוללו באי-פירעון בחודש הקודם. הבנק לא היה רשאי להניח כי מדובר באירוע חד-פעמי, ושומה היה עליו לקיים בדיקה מעמיקה יותר בטרם הסכים לנכות את השיק השני. גם יתרת החובה בחשבון כמעט והכפילה את עצמה: מ- 46,000 ₪ עובר לנכיון השיק הראשון, ל- 76,000 ₪ עובר לנכיון השיק השני.
לכך יש להוסיף את העובדה שהבנק לא העיד את מי שטיפל באופן אישי בחשבונו של צורני, וגם לא את מנהל הסניף, אלא את בניש, שהודתה כי פקידה אחרת בסניף טיפלה ישירות בחשבון.
אכן, בניש טענה בחקירתה כי בידי הבנק היו ביטחונות נזילים חוץ מהשיקים- פקדונות שקליים, רכב וניירות ערך (עמ' 4 לפרוטוקול), אך מדובר בטענה בעלמא, שאינה נתמכת במסמכים וגם לא הופיעה בתצהירה של בניש.
ייתכן ומצבו הכלכלי של צורני בעת ביצוע עסקת הנכיון לגבי השיק השני היה לעילא ולעילא, ועל-כן הבנק לא חשש לבצע את עסקת הנכיון, אך זהו עניין עובדתי שהבנק צריך היה לבסס בראיות, דבר שלא נעשה בפועל. לצורך כך לא די בהעלאת טענות סתמיות בעלמא, בין בתצהיר ובין במהלך החקירה הנגדית, בלא לבסס אותן באסמכתאות של ממש, במיוחד כאשר מתוך דף החשבון עצמו מתגלה תמונה מטרידה של שיקים חוזרים בכמות גדולה - 11 שיקים בתוך פרק זמן קצר של שבועיים בלבד, לעומת ארבעה שיקים בלבד שנפרעו בחשבון באותה תקופה {לא כולל השיקים נשוא עסקת הנכיון}. כך למשל, הבנק לא טרח לפרט בתצהיר מה היתה מסגרת האשראי של צורני ומה היה היקף הבטוחות שלו. בחקירתה טענה תחילה בניש כי מסגרת האשראי היתה 100,000 ₪, אך לאחר מכן אישרה כי יתכן שמסגרת האשראי עמדה על 20,000 ₪ בלבד {עמ' 2 לפרוטוקול}.
ברוח זו נקבע ב- ת"א (ת"א-יפו) 65865/03 {בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ נ' שוורץ דורון, תק-של 2005(1), 11658, 11661 (2005)}:
'מלבד האמירה הסתמית לפיה לא היה ידוע לבנק על בעיה כלשהי בשיקים, הבנק לא ביסס בראיות של ממש קיומו של תום-לב מצידו. כך למשל, הבנק לא צירף את דפי חשבון הבנק של ישראל במועד הסיחור של שבעה מבין שמונת השיקים... כדי להראות שהחשבון התנהל באופן סביר באותה עת. דפי החשבון המאוחרים יותר, מחודש מרץ 2002 ואילך, מעידים על התנהלות מאוד בעייתית של החשבון... מצבו של החשבון מלמד כי לכל הפחות בתקופה בה חוללו השיקים נשוא התביעה, הבנק היה מודע היטב לקשיים הכלכליים בהם נתון ישראל. לגבי התקופה הקודמת - בה סוחרו השיקים לבנק - לא טרח הבנק להציג דפי חשבון... בסיכומיו טוען הבנק כי לא היה לו כל בסיס לחשש, בעת הפקדת השיקים, כי הללו לא יכובדו, בשים-לב לכך שישראל היה עורך-דין פעיל והיו לו בטחונות בהיקף של מאות אלפי שקלים. עסקינן בטענות עובדתיות שזכרן לא בא בתצהירו של הבנק ... זאת ועוד, כמצויין לעיל, התנהלותו של הבנק מעוררת סימני שאלה ותהיות רבים בדבר אופן ניהול החשבון: טפסי הפקדה שאינם חתומים, דפי חשבון שאינם משקפים זיכוי וחיוב של השיקים, חיוב בסכומו של שיק מבלי שהשיק יזוכה קודם לכן, טופס הפקדה שנרשם באופן ידני, ללא תאריך וללא פרטים מזהים של השיקים וכיוצא בזה. דברים אלה מטילים צל כבד על תום-ליבו של הבנק בכל הפרשה.'
נזכיר בהקשר זה כי במקרה שבפנינו, לא הציג הבנק את מסמכי הנכיון, לא הציג נוסח מלא של טופס פתיחת החשבון, לא הציג דפי חשבון המכסים את כל התקופה הרלוונטית, לא הציג אישור בדבר מסגרת האשראי בחשבון ולא התייחס כלל לסוגיית הבטחונות שהיו לצורני.
ב- ע"א (חי') 1428/00 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עייני, תק-מח 2002(1), 3014, 3018 (2002)} נפסק:
'יצויין, כי הנטיה המודרנית היא שכעניין של מדיניות, אין למהר ולהעדיף את האינטרס של הבנק הגובה על זה של המושך, ולכן הכרה בבנק כאוחז כשורה, בנסיבות כדוגמת זה שבפנינו, צריכה להעשות במשורה ובזהירות (לרנר (שם) עמ' 440). גישה זו התפתחה והושפעה, כפי הנראה, מתוך הצורך לתת הגנה רבה יותר לצרכן.'
ואכן, דעה דומה הביע המלומד ש' לרנר, בספרו דיני שטרות:
'ואולם, לבד משיקולים של הגנת הצרכן, ענינים נוספים מטים את הכף לטובת המושכים. בין המוכר לבין הקונה קיימת בדרך-כלל עסקה אחת או עסקאות ספורות, ואילו בין הבנק לבין המוכר קיימת מערכת יחסים מתמשכת. מערכת זו מאפשרת לבנק לעקוב אחר התנהגות הלקוח, ולמנוע ממנו משיכה לא מבוקרת של כספים כנגד שיקים שטרם נתקבלה תמורתם מהבנק הנמשך.' (עמ' 442)
דווקא העובדה כי בדרך-כלל קל לבנקים לבסס מעמד של אוחז כשורה בתביעות שיטריות, היא הנותנת כי יש להקפיד עימם על קיום הדרישות הראייתיות המינימליות כדי לבסס מעמד זה.
19. אשר על-כן, בכל הנוגע לשיק השני, לא עלה בידי הבנק להוכיח כי פעל בתום-לב בעת ביצוע עסקת הנכיון.
20. הוא הדין בשיק השלישי, לגביו אין לבנק כל ידיעה מתי סוחר אליו, וממילא לא ניתן לבסס קביעה כי בעת הסיחור פעל הבנק בתום-לב. כך למשל, בראשית חודש מרץ 2003 עמד החשבון על יתרת חובה של 1,495,736 ₪. לא ברור מה היה מצב החשבון בחודש פברואר 2003 משום שהבנק לא טרח לצרף את דפי החשבון לחודש פברואר. ברי כי אם הסיחור לבנק נעשה בעת שהחשבון היה מצוי במצב כה חמור, אין הבנק יכול לטעון כי פעל בתום-לב."
סעיף 29(א) לפקודת השטרות למעשה קובע את חזקת התמורה. חזקה זו מניחה הנחה כפולה: כי הוסכם מלכתחילה על מתן תמורה כנגד השטר וכי תמורה זו ניתנה בפועל, ומקבל השטר קיים את חלקו בהסכם. משום כך, רובץ הנטל על המושך להוכיח כי התמורה נכשלה. כלומר, נטל ההוכחה כי התמורה נכשלה רובץ על הנתבע.
סעיף 29(ב) לפקודת השטרות מקים חזקה לפיה כל אוחז אשר בידיו השטר חזקה כי אוחז כשורה. כאשר זכות הקניין בשיק לוקה בפגם קנייני מסוג אלו המנויים בסעיף 29(ב) לפקודת השטרות, שאז, חל היפוך של חובת הראיה ונטל הראיה בדבר היות האוחז אוחז כשורה, הוא על האוחז {ראה ת"א (שלום חי') 4668/08 אנגל אירופה בע"מ נ' החברה לפרסום בתחבורה בע"מ, תק-של 2011(1), 21544, 21548 (2011); רע"א 6553/97 חגאי ואח' נ' חברת עבודי חיים בע"מ, פ"ד נב(2), 345 (1998)}.
ב- תא"מ (שלום חי') 4693-08 {ראפ כרמית הלבשה בע"מ נ' שמואל ניסים רופא, תק-של 2011(1), 22841 (2011)} קבעה כב' השופטת חנה לפין הראל כי הנתבע אשר הנטל עליו על-אף שטען, כי השיק לא נכתב ולא נחתם על ידו ולא נמסר לא ישירות ולא בעקיפין לתובעת או למי מטעמה, לא המציא כל הסבר מניח את הדעת הכיצד הגיע השטר לידי התובעת, אלמלא נמסר לה על-ידי הנתבעת.
גרסת הנתבע בדבר גניבת פנקס שיקים לא הוכחה, ומעבר לכך הייתה תמוהה, וזו בלשון המעטה. הנתבע לא הציג כל אסמכתא, כי הגיש תלונה למשטרה בדבר גניבת פנקס השיקים או לחילופין, בדבר גניבת השיק נשוא התביעה. הנתבע גם לא ידע לומר כלל מה היו נסיבות גניבת פנקס השיקים וטען, כי למיטב זכרונו נלקח מתוך תיקו, אולי מהרכב שהיה בשטיפה, או ממקום העבודה הקודם שלו, ופרט לזה לא נגנב דבר, למיטב ידיעתו.
התנהגותו של הנתבע תמוהה ומהווה חיזוק לטענה כי השיק נמסר לה על-ידי הנתבעת, בידיעת הנתבע. לו סבר הנתבע בכנות, כי השיק הגיע שלא כדין, היה נוקט בצעדים מטעמו.