אוחז כשורה

1. כללי
סעיף 28 לפקודת השטרות, קובע כדלקמן:
"28. אוחז כשורה
מהו
(א) אוחז כשורה הוא אוחז שנטל את השטר כשהוא שלם ותקין לפי מראהו ובתנאים אלה:
(1) נעשה אוחז השטר לפני שעבר זמנו, ולא היתה לו כל ידיעה שהשטר חולל לפני כן, אם אמנם חולל;
(2) נטל את השטר בתום-לב ובעד ערך ובשעה שסיחרו לו את השטר לא היתה לו כל ידיעה שזכות קניינו של המסחר פגומה.
פגמים שבזכות קניין
(ב) בייחוד זכות קניינו של מסחר שטר פגומה כמשמעותו בפקודה זו, אם השיג את השטר, או את הקיבול, על-ידי רמאות, כפיה, או אלימות ופחד, או באמצעים אחרים שאינם כדין, או בתמורה אי-חוקית, או כשהוא מסחר את השטר אגב מעילה באמון, או בנסיבות העולות כדי רמאות.


אוחז התובע מכוח אוחז כשורה
(ג) אוחז, בין בעד ערך ובין שלא בעד ערך, שזכות קניינו בשטר הגיעה לו מכוח אוחז כשורה ושאיננו שותף לשום רמאות או אי-חוקיות הפוגעות בשטר, יש לו כל הזכויות אשר לאותו אוחז כשורה כלפי הקבל וכלפי כל הצדדים לשטר שקדמו לאותו אוחז."
החשיבות בבחינת מעמדו של התובע, נובעת מחמת העובדה, כי אוחז כשורה נהנה ממעמד כמעט בלתי-פגיע, תוך שהוא מעביר את כלל נטל ההוכחה כי נפלו פגמים ברכישת זכותו המפריכים את החזקות השונות, על כתפי הנתבע {ת"א (ת"א-יפו) 154223/02 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ליברמן יהושע, תק-של 2005(1), 30444 (2005)}.
הרציונאל הטמון ברעיון זה, דומה באופיו ל"תקנת השוק" המוכרת מסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 וסעיף 5 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.
מתוך כוונה להעדיף את פיתוח חיי המסחר, ולהותיר ספקות שונים באשר לקיום עסקאות שונות דוגמת פגמים בזכות המועברת, תוך רצון לשמור על איזון בין דיני הקניין והחוזים, לבין האינטרס הציבורי בפיתוח המסחר, קבע המחוקק תנאים שונים בפקודת השטרות, בהם גוברת הזכות של האוחז, על כלל הקודמים לו.
לדעת ש' לרנר {דיני שטרות (תשנ"ט-1999) 260} "אוחז כשורה הוא רעיון זר לדיני הקניין הקלאסיים. האוחז כשורה מקבל זכות טובה מזו שהיתה למי שהעביר לו את השטר... האחיזה כשורה היא תקנת שוק במובן זה שהיא מעבירה לאוחז בעלות נקיה בשטר. עם רכישת השטר, הופך אוחז כשורה לבעל הקניין למרות שהמעביר עצמו לא היה כזה".
השילוב של סעיף 28 לפקודת השטרות יחד עם פסיקת בתי-המשפט, הגדירו את התנאים כדי להיות אוחז כשורה בשטר. ואלה הם:
1. המחזיק בשטר הוא "אוחז", כמוגדר בסעיף 1 לפקודה.
2. על השטר להיות שלם ותקין לפי מראהו.
3. השטר נסחר לפני שעבר זמנו.
4. האוחז לא ידע שהשטר חולל, אם חולל.
5. האוחז נטל את השטר בתום-לב.
6. האוחז נטל את השטר בעד ערך.
7. לא היתה לאוחז כל ידיעה שזכות קניינו של המסחר פגומה.
{ראה גם ת"א (ת"א) 27384/96 בר-גבע מסחר 1990 נ' סטיל (מ.א.) תק-של 97(4), 1337 (1997)}
"אוחז כשורה" הוא אוחז שנטל את השטר, כשהוא שלם ותקין לפי מראהו. בנוסף, על-מנת ש"אוחז כשורה" ייחשב ככזה, צריך שיתקיימו שני תנאים נוספים: האחד, האוחז, נעשה אוחז השטר לפני שעבר זמנו, ולא היתה לו כל ידיעה שהשטר חולל לפני כן. השני, האוחז, נטל את השטר בתום-לב ובעד ערך ובשעה שסיחרו לו את השטר, לא היתה לו כל ידיעה שזכות קניינו של המסחר, פגומה {ת"א (י-ם) 6154/99 בנק הפועלים נ' חזן דודי ואח', תק-של 2006(3), 11994 (2006)}.
ב- ע"א 1886/97 {יהודה זאב נ' זלמה פנינה, פ"ד נג(1), 132 (1999)} קבע בית-המשפט כי "אחיזה כשורה דומה היא לקניה בשוק פתוח. היא דורשת ריחוק בין הקונה בשוק הפתוח (האוחז כשורה) לבין הבעלים שנכס משלו ניטל ממנו שלא כדין (העושה או המושך). מטעם זה מוצדק הוא, כרגיל, שלא להעניק לנפרע מעמד של אוחז כשורה. אך הקרבה או הריחוק אינם נקבעים על-פי צורת השטר, אלא על-פי מערכת היחסים שבין הצדדים. אנשים הם צדדים קרובים לשטר אם יחסיהם ההדדיים כצדדים לשטר נובעים מקשר משפטי ישיר ביניהם. אנשים הם צדדים רחוקים לשטר, אם יחסיהם המשפטיים כצדדים לשטר אינם נובעים מקשר משפטי ישיר ביניהם, אלא מקשר משפטי עם אחרים. המבחן הוא פונקציונלי... על-כן, עשויים המושך (או העושה) והנפרע להיות רחוקים זה מזה... המקרה שלפנינו הוא דוגמה יפה לכך. בין המושך (המשיבה) לבין הנפרע (המערער) אין כל קשר משפטי (פרט לקשר השיטרי). הקשר המשפטי הוא בין המושך (המשיבה) לבין צד שלישי (אריק), ובין אותו צד שלישי (אריק) לבין הנפרע. במצב דברים זה, המושך והנפרע הם צדדים רחוקים. אם "ננקה" את המקרה ממחלצותיו הפורמאליות, עניין לנו ביחס משפטי בין מושך לבין צד שלישי שהועבר לנפרע".
2. "שלם ותקין"
שטר יחשב לשלם אם מצויים בו כל הפרטים ההכרחיים להגדרת מסמך כשטר כאמור בסעיף 3(א) לפקודת השטרות כגון: סכום ושם נפרע {ראה ע"א 120/64 חשמונאי שבת נגד יוסף אברהם לוי, פ"ד יט(2), 253 (1965)}. במקרה והתובע, מודה כי השיק נמסר לו ללא שמו של הנפרע, אזי, מדובר בשיק פתוח, לא תקין ולא שלם לפי מראהו, ועל-כן, ייחשב התובע כמי שלא אוחז כשורה בשיק {ע"א (י-ם) 5420/04 רסמי ג'ומעה סאלם שריתח נ' אליהו נגאר, תק-מח 2004(4), 1340 (2004)}.
ב- ע"א 645/81 {תעשיות הצפון בע"מ נ' ש. פרידמן ושות' (1975), פ"ד לו(3), 757 (1982)} קבע בית-המשפט כי "חוסר התקינות יגרום, איפוא, לידי כך שאם היתה זכות הקניין בשטר פגומה, הפגם נשאר דבק בשטר. ניתן לסחר את השטר אבל לנעבר לא תהא זכות טובה מזכות המעביר".
ב- ע"א 425/78 {המועצה המקומית מגדל העמק נ' ב.ש.ן. חרושת ברזל בע"מ, פ"ד לג(1), 304 (1979)} קבע בית-המשפט:
"ומה הוא פגם בזכות הקניין? ניתן לומר, כי כל טענה שהיתה עשויה לשמש הגנה לנתבע בפני תביעתו של האוחז-המעביר פוגמת בקניינו של זה, והרעיון המונח ביסודה של פקודת השטרות פקודת השטרות (נוסח חדש) הוא, כי טענה כזאת תעמוד לנתבע גם כלפי הנעבר, אלא אם נוקתה אחיזתו מן הפגם, הואיל והוא, הנעבר, אוחז כשורה. אך טענה שאינה הגנה כלפי האוחז הקודם, המעביר, לא תהא גם הגנה כלפי האוחז החדש, הנעבר. שהרי זכותו יכולה להיות או שווה או טובה יותר מזכות המעביר, אך לא גרועה הימנה. הזכות כמות שהיא בידי האוחז הראשון יכול זה, לכל הדעות, להסב לאחר..."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 22995/06 {אלי בר לב בע"מ נ' ישראלי איתן, תק-של 2007(2), 15022 (2007)} נפסק מפי כב' השופט אטיאס אריה:
" "שלם ותקין על-פי מראהו"
טוענת בא-כוח הנתבע כי ארבעת השיקים עליהם צויין "למוטב בלבד" אינם שלמים ותקינים על-פי מראם בהיות שם הנפרע חסר ועל-כן לא יכולה להיות אחיזה כשורה.
כבר נפסק כי מקום שבין מושך השיק לבין הנפרע אין כל קשר משפטי (פרט לקשר השיטרי) והקשר המשפטי הוא בין המושך לבין צד שלישי, ובין אותו צד שלישי לבין הנפרע, המושך והנפרע הם צדדים רחוקים. לפיכך, אין כל טעם ענייני שעקרונית לא יוכל הנפרע להיות אוחז כשורה.
{ע"א 1886/97 זאב יהודה נ' פנינה זלמה, פ"ד נג(1), 135, 132ו, 136ז - 137א, ז (1999)}
'מטרת הפקודה מחייבת לאפשר אחיזה כשורה בכל אותם מקרים שבהם הנפרע הוא צד רחוק, והוא מקיים את הדרישות האחרות הקבועות בסעיף 28(א) לפקודה' {(ע"א 1886/97, שם, בעמ' 139ב}.
ברם, במקרה שנדון ב- ע"א 1886/97 הנ"ל האוחז קיבל את השיק כאשר שמו כבר נרשם על-ידי מי שקיבל את השיק ממושכת השיק. לא זה המקרה שבפני בו כאמור סטריקובסקי הגיע עם השיקים לתובעת כששם הנפרע חסר והתובעת הטביעה את חותמתה כנפרעת.
יפים לעניין זה דברי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב:
'סעיף 3(א) לפקודה מגדיר את יסודותיו החיוניים של השטר - יסודות שחובה שהשטר יקיים כדי לבוא בגדרה של הגדרת "שטר חליפין". מסמך יכול להיות חסר איזה מהיסודות המנויים בסעיף 3(א) לפקודה, ויסודות אלה ניתנים להשלמה כאמור בסעיף 19 לפקודה, אלא שאז מורה אותנו סעיף 3(ב) שהמסמך אינו שטר חליפין {ראו: י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה שישית, התשמ"ג) 159; להלן: "זוסמן"}. סעיף 19 מאפשר לאוחז להשלים בשטר הן פרט חיוני הן פרט מהותי {ע"א 339/72 חרס קרמית בע"מ נ' קולטון, פ"ד כח(1), 452 (1974)}, אלא שאין בזכות לכאורה להשלים מסמך, הקבועה בסעיף 19 הנ"ל, כדי לגרוע מן האמור בסעיף 28(א), הקובע שכדי לזכות במעמד של אוחז כשורה על האוחז ליטול לידיו שטר כשהוא תקין ושלם לפי מראהו. אוחז שנוטל לידיו מסמך שאינו שלם, קרי, מסמך שחסר בו פרט חיוני כלשון סעיף 3(א) לפקודה - לא נטל לידיו שטר, כהגדרתו בסעיף 3(א), ומשכך אינו יכול להיות אוחז כשורה {(ע"א 377/68 מטע, בית חרושת לצורכי מזון בע"מ נ' פרל, פ"ד כג(1), 98 (1969); י' זוסמן, לעיל, בעמ' 265}.
לית מאן דפליג שהמערערת נטלה את המסמך כשחסר בו שם הנפרע, שהוא יסוד חיוני. המערערת נטלה לידיה מסמך שאינו שטר, ובהשלמתה הפכה אותו לשטר. לבטח אין לומר שהמערערת נטלה לידיה שטר כשהוא שלם ותקין לפי מראהו, לפיכך - נכונה המסקנה שהיא אינה אוחזת כשורה. קביעת בית משפט קמא מקובלת עלינו."
{ע"א 2010/05 שחף טקס בע"מ נ' אביגדור פלדמן, פדאור 06(5) 681 (2006), 4}
אשר על-כן התובעת אינה אוחזת כשורה בארבעת השיקים הנדונים."
3. "פגם בזכות הקניין"
כפועל יוצא מכך שהתובע איננו "אוחז כשורה" בשיק, ניתן לטעון כלפיו כל טענות הגנה שיש לנתבע, המבוססות לפי עסקת היסוד, כגון טענת מרמה, כשלון תמורה מלא.
ב- ת"א (י-ם) 1901/05 {עו"ד אסף בוטח נ' זיאד עבדין, תק-של 2008(2), 6005 (2008)} העיד הנתבע בסעיף 2 לתצהירו:
"אני קרבן מעשי מרמה והונאה של נוכלים, בראשותו של אחד בשם ריאד עזמי שאקר (להלן שאקר) אשר הונה ורימה אותי והוציא ממני בשקר ובכזב סכום של 256,107 דולר, עבור חלקות אדמה בבית חנינה שכביכול יימכרו לי בתיווכו על-ידי בעליהם הרשומים ויירשמו על שמי בטאבו."
ובהמשך בסעיף 7 לתצהירו:
"שאקר רימה אותי ואמר לי שהוא מוסר את שלושת השיקים לאחד בשם משה לוי תמורת רישום חלקות האדמה שכביכול מכרו לי על שמי בטאבו, בטענה השקרית שמשה לוי עובד בטאבו ויוכל לבצע את הרישומים על שמי." {סעיף 7 לתצהיר}
ובהמשך בסעיף 8 לתצהירו:
"רציתי לרשום את שמו של משה לוי בשיקים, אך שאקר דרש שאשאיר את המקום המיועד לשמו של הנפרע ריק וכי הוא ירשום את השם של משה לוי אחר כך כשימסור אותם למשה לוי, אך במקום לרשום השיק נשוא התביעה ע"ש אותו משה לוי, הוא הלך לחלפן כספים לקבל התמורה של השיק נשוא התביעה והחלפן רשם את שמו: טלאל סלים בדרייה."
לכן, בית-המשפט קבע:
"בעדות הנתבע התגלו סתירות באשר לחלקו של משה לוי בעסקה, כפי שהוא הבין אותה, אולם מעדותו עולה כי הכספים, כמו גם השיק נשוא תיק זה, הוצאו ממנו במרמה על-ידי שאקר.
עדותו של הנתבע בעניין זה לא נסתרה.
13. מאחר והנתבע אינו חייב על-פי השיק לשאקר או למשה לוי, נפגמת גם זכותו של התובע."
היזקקות לבחינה באם אוחז בשיק הוא אוחז כשורה ואם לאו, עולה כאשר אנו עוסקים בשאלה של כשלון תמורה בין הצדדים הקרובים או פגם בקניינו של המסחר {ת"א (חי') 8208/07 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שזו סנדרה הניה, תק-של 2008(1), 27865 (2008)}.
4. ביקורת על הלכת גויסקי
אף אם ביום פירעון השטר או לאחר סיחורו נפל בו פגם מחמת הפרת החוזה בין המושך לנפרע, הרי הזמן הקובע לידיעה על פגם שנפל בשטר הוא השעה בה סוחר השטר. אם אותה שעה לא היתה זכות הקניין של המסחר פגומה, לא ניתן לחייב את האוחז בידיעה על הפגם שעדיין לא נוצר {ראה גם ת"א (חי') 20372/05 מירסני סחר ושיווק בע"מ נ' ש.ת.ח.הובלות חיפה בע"מ, תק-של 2007(4), 23185 (2007)}. כך קבע בית-המשפט ב- ע"א 333/61 {גויסקי נ' מאיר, פ"ד טז 595 (1962)}:
"כאשר מסר פלוני הקונה לאלמוני המוכר סכום כסף בתור דמי קדימה בקשר להזמנת סחורה, כסף זה כספו הוא ואיש לא יטיל ספק בכך כי הרשות בידו לעשות בו כטוב בעיניו גם אם עדיין לא מסר את הנמכר והוא הדין במסמך סחיר שהוא שווה כסף; באין תניה האוסרת על סיחורו של המסמך או מתנה לו תנאים, רשאי המוכר לסחר את המסמך, ואם סיחרו, לא הפר חובה כלפי הקונה. לכן לא היתה זכות הקניין של המסחר פגומה וידיעת הנעבר כי המסמך ניתן למעביר בתוך חלק המחיר של סחורה שהתחייב לספק בעתיד אינה מעלה ואינה מורידה...
היוצא מכאן, שאם הפר המוכר לאחר מכן, היינו לאחר שסיחר את השטר, את חוזהו עם הקונה ולא סיפק את הנמכר או שהתמורה נכשלה מטעם אחר, הקונה חייב לפרוע את השטר לאוחז הנעבר ובלבד שיהא אוחז בעד ערך, ואם נתן הנעבר ערך למוכר המסר דינו כדין אוחז בעד ערך גם כלפי הקונה, בהתאם לסעיף 26(ב) לפקודת השטרות. טענת ההגנה שעלתה לקונה, עקב כשלון התמורה, רק לאחר הסיחור, אינה משמשת לו במקרה זה מענה לתביעה הנעבר. כאשר הוא הנעבר התובע, נטל את השטר מידי המוכר ופגם נולד לאחר מכן, אין מייחסים את הפגימה למפרע, כי הרי המועד בו נטל התובע האוחז את השטר קובע ובאותו זמן - כאשר החוזה היה עוד "פתוח" לביצוע וזמן ביצועו לא הגיע - לא היתה מניעה לסיחור השטר ולנטילתו.
כן אין יסוד לטענה כי דין נטילת שטר בידיעה שהוא ניתן למעביר על יסוד חוזה שטרם בוצע, הוא דין נטילה שלא בתום-לב. התחייבות המעביר-הקונה לספק את הנמכר בעתיד שהיא אמנם בבחינת "תמורה מעותדת" (executory consideration) עדיין עמדה אותה שעה בתקפה והתמורה לא נכשלה. משהוברר, כי רשאי המוכר לעשות בשטר שקיבל בתור דמי קדימה כטוב בעיניו, שוב אין לומר, כי נטילתו מידי המוכר אגב ידיעת קורותיו לא נעשתה ביושר-לב, כמשמעותו בסעיף 91 לפקודת השטרות. נוהג הסוחרים אינו פוסל סיחור של שטר מפני האפשרות שהערך שניתן בעבורו אולי ייכשל בעתיד, אם לא נכשל בהווה בפועל במעמד הסיחור."
ב- בש"א (חי') 14308/07 {מחאמיד ראמי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-של 2008(1), 23555 (2008)} נפסק מפי כב' הרשם אבישי רובס:
"מנגד, מודה המבקש כי המשיב נתן לחברה תמורה בעד ההמחאות המעותדות בעסקת נכיון. ברור, איפוא, כי באותו מועד, גם לשיטת המבקש, טרם נכשלה עסקת היסוד ולפיכך, המשיב הינו אוחז כשורה ולכל הפחות, אוחז בעד ערך. גם אם נכשלה התמורה במועד שלאחר הסבת ההמחאות למשיב, הרי שהאחרון מוחזק כאוחז בעד ערך והוא מתגבר על טענת כשלון התמורה ביחסים בין המבקש לבין החברה, מאחר וסיחור ההמחאות אליו קדם לכשלון התמורה הנטען {ראה בעניין זה ע"א 333/61 גויסקי נ' מאיר ואח', פ"ד טז 595 (1962) ו- ע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בן עליזה, פ"ד לח(4), 281 (1984)}." {פסקה 7 לפסק-הדין}
ב- ת"א (עכו) 2636/03 {חלאילה עלי נ' מרכז החומרים שעב בע"מ ואח', תק-של 2008(1), 24297 (2008)} נפסק מפי כב' השופטת ג'ני טנוס:
"21. על בסיס האמור לעיל, אין לראות בתובע כאוחז כשורה, אלא כאוחז בעד ערך.
בהתאם לפסיקה, כשלון תמורה מלא יכול להוות טענת הגנה טובה כלפי צד קרוב וכלפי צד רחוק שאינו אוחז כשורה. גם לפי גישת הפסיקה הישנה, והשנויה במחלוקת, אוחז בעד ערך יכול להתגבר על טענת כשלון תמורה מלא, אם סיחור השטר אליו קדם לכשלון התמורה {ראו: ע"א 333/61 גויסקי נ' מאיר, פ"ד טז 595 (1962), ודברי הביקורת ב- ע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח (4), 498 (1994)}.
22. בענייננו - הוכח לפניי כי התובע, בתור אוחז בעד ערך, קיבל את השיקים לאחר ביטול עסקת מכר הרכב, בנסיבות שידע, אף לשיטתו, כי לאבו אלהיג'א יכולה לעמוד טענת הגנה כלפי מיעארי. לפיכך, אני דוחה את התביעה בנוגע לשיקים נשוא הקבוצה הראשונה."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 57309/03{בנק לפיתוח התעשייה בע"מ נ' ביוואק בע"מ, תק-של 2007(4), 22005 (2007)} נפסק מפי כב' השופט אטיאס אריה:
"מאחר והתובע הוא אוחז בעד ערך ומאחר והוא נעשה כזה בעת סיחור השיקים אליו הרי שגובר הוא על אותה טענת כשלון תמורה שהעלתה הנתבעת. הנתבעת היתה אמורה לקבל את המוצרים לשיטתה בחודשים יוני-יולי 2000 דהיינו כשלון התמורה לשיטתה אירע בחודשים אלה וזה לאחר אותו סיחור של השיקים לתובע..."
כאמור, על ע"א 333/61 שלעיל נמתחה ביקורת {ראה ע"א 1560/90 משה ציטיאט נגד הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4), 498 (1994)}, אולם הדיון בה הושאר בצריך עיון ויש הסוברים כי היא עדיין ההלכה המחייבת (ובשים-לב לסבורים אחרת כאמור להלן). על-כן, "אף אם התובעת אינה אוחזת כשורה, אלא אוחזת בעד ערך, הרי היא מתגברת על כשלון תמורה שאירע לאחר סיחור השיק אליה" {דברי בית-המשפט ב-ת"א (חי') 20372/05 מירסני סחר ושיווק בע"מ נ' ש.ת.ח. הובלות חיפה בע"מ, תק-של 2007(4), 23185 (2007)}. וכדברי בית-המשפט {ב- ע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אליהו בן עליזה, פ"ד לח(4), 281 (1984)}:
"שונה המצב, אם השיק סוחר בעד ערך לפני כשלון התמורה, שאז עובר לנסב קניין ללא פגם, אפילו ידע שהשיק הוצא נגד תמורה עתידית (כגון הבטחה לספק סחורה). משקיבל הנפרע על חשבון הסחורה אותה הבטיח לספק "דמי קדימה" (הוא השיק), אין כל מניעה, שיסחר את השיק בקניין שלם ללא פגם. זמן הסיחור לעומת מועד הכשלון הוא איפוא קריטי לגבי אוחז בעד ערך (להבדיל מאוחז כשורה). אפילו סוחר לו השטר לא בעד ערך בפועל אלא בעד הבטחה מחייבת, מקנה לו מעמדו זה (עקב הסיחור שקדם לכשלון התמורה) זכות תביעה נגד המושך, אף-על-פי שלזה האחרון הגנה טובה נגד הנפרע: סעיף 26(ג) לפקודת השטרות (נוסח חדש); ע"א 333/61 גויסקי נ' מאיר, פ"ד טז 595 (1962); ע"א 576/61 בראון נ' רוגוזינסקי, פ"ד טז(2) 1460, 1463 (1962) ועוד. הטעם לכך הוא, ששטר הוא שווה כסף, והוא נמסר לנפרע (בדוגמה דלעיל), לא כדי שיהיה מוחזק במשמרתו אלא על-מנת שינצלו כרצונו."
הלכת גויסקי שלעיל ניתנה למעלה מ- 45 שנים. במהלך השנים נהוג היה להחיל אותה במקרים בהם טען התובע כי כשלון התמורה אירע לאחר שהשיקים כבר סוחרו לידיו, אולם בעשור האחרון חל פיחות משמעותי במעמדה והביקורת על הלכה זו הלכה וגברה.
הביקורת התבטאה הן במחקרים אקדמיים שנכתבו {ש' לרנר "שטר ביטחון וזיכוי חשבון בנק כמתן ערך בשטרות" משפטים יז (תשמ"ז) 87-91; מ' מאוטנר "שטר הביטחון: חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך" עיוני משפט יב (תשמ"ז) 205} והן בפסיקה רשם בית-המשפט "הערת אזהרה" על הלכה זו {ב- ע"א 1560/90 משה ציטיאט נגד הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4), 498 (1994)}. ב- ע"א 1428/00 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' רמי עייני ואח', תק-מח 2002(1), 3014 (2002)} ציין בית-המשפט כי כוחה של הלכת גויסקי התערער וספק אם תאריך עוד ימים. ב- ע"א 2832/01 {אוטומציה ירוחם ושות' בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2005(1), 7827 (2005)} בית-המשפט הטיל ספק בשאלה האם הלכת גויסקי עולה בקנה אחד עם המציאות המסחרית כלכלית הכה דינאמית של שנות האלפיים. ב- ע"א 6909/00 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' קבוצת אריה יצחקי, פ"ד נה(4), 83 (2001)} כב' השופט א' ברק התייחס מפורשות לצורך בביטול הלכת גויסקי. וכדבריו:
"אציין עוד, כי כשלעצמי הנני סבור כי הלכת גויסקי קשה היא, ומן הדין לשקול את ביטולה. עם זאת, גם הפעם הדבר אינו צריך לגוף הערעור, ועל-כן אמנע מכך..."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 121027/01 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אסף רוזי, תק-של 2004(2), 9348 (2004)} כב' השופט מרדכי בן חיים דחה את טענת הבנק, שביקש לסמוך על הלכת גויסקי, תוך שהוא קובע כי בסיס ההסתמכות על הלכת גויסקי הינו רעוע נוכח העובדה כי ההלכה התחייבה בביקורתו של בית-המשפט העליון באופן חוזר ונשנה.
ב- ת"א (חד') 1206/06 {הבנק הבינלאומי סניף עכו נ' זובידאת כמאל ואח', תק-של 2007(1), 27168 (2007)} נפסק מפי כב' השופטת הדסה אסיף:
"27. במקרה שבפני הוכח אומנם כי הבנק נתן ערך בתמורה לשיקים, אולם אין די בכך. זאת הן משום אדניה הרעועים של הלכת גויסקי כפי שפורטו לעיל והן משום שהבנק נהג בחוסר תום-לב בנוטלו את השיקים נשוא התביעה, או לכל הפחות עצם את עיניו בנקודת הזמן בה כבר היה עליו לדעת (מאחר והדבר זעק זעקה ברורה) כי חברת אינטרלוק לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, והכל כפי שיפורט להלן.
28. במילים אחרות, מאחר שאין לפסוק, לדעתי, על-פי הלכת גויסקי, יש לבדוק האם הבנק הוכיח את קיומה של אחיזה כשורה."
5. "בעד ערך"
סעיף 28(א)(2) לפקודת השטרות קובע כי אוחז עשוי להיחשב כאוחז כשורה, אם זה נטל את השטר תוך שנתן בעדו תמורה בעד ערך. תמורה זו השתוותה בפסיקת בתי-המשפט לערכה של תמורה המועילה לשכלולה של תקנת השוק הקניינית והיא איננה מסתפקת בתמורה החוזית שאין בה ממש {ת"א (ת"א-יפו) 13184/06 טל מאיר נ' שלום ציונה ואח', תק-של 2008(1), 19901 (2008)}.
ב- ת"א (ת"א-יפו) 18039/06{בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרשון מרדכיוב, תק-של 2007(2), 7084 (2007)} נפסק מפי כב' השופטת נורית רביב:
"8. ואם נחזור לעניין האחיזה בשיק -
אפילו היינו אומרים שהבנק אוחז, ולא שכך הוא, אחיזתו היא פועל יוצא של מעשה העולה לפחות לכדי מעילה באמון מצד החברה. על פגם קנייני כזה מתגבר כידוע רק אוחז שהוא אוחז כשורה. באחיזה בעד ערך אין די. יתר-על-כן, במקרה כזה, חזקת האחיזה כשורה אינה עומדת עוד לאוחז, ועליו להוכיח מתן ערך בתום-לב עבור השיק כאמור בסעיף 28(ב) לפקודת השטרות. התנאים האלה לאחיזה כשורה אינם מתקיימים בבנק.
כבר צויין כי חשבונה של חברת ברק לא זוכה בתמורת השיק בעת הפקדתו ב-2.9.2002. במועד הפירעון של השיק אשר חל ב-1.11.2002, חשבון החברה אומנם זוכה בסכום השיק, אך כפי שעולה מדף החשבון (נספח ח' לתצהיר מטעם הבנק), הזיכוי הזה בוטל מיד לאחר מכן ולפי ערך יום הזיכוי.
בנסיבות אלה ברור שהבנק לא נתן ערך בעד השיק - לבטח לא נתן עבורו ערך בתום-לב. הזיכוי הזמני שבוטל לפי ערך יום הזיכוי, אינו יכול להיחשב למתן ערך - בוודאי לא לצורך אחיזה כשורה (השווה: ע"א 1925/95 מלכה רפאל נ' בנק הבנייה לישראל, תק-על 97(1) 517 (1997) וכן, דעת המיעוט ב- ע"א 1652/92 בנק הבניה בע"מ, נ' מלכה רפאל, דינים מחוזי כו(2) 836) ובכל מקרה, לבנק כבר היה ידוע אז שחברת ברק נתונה בקשיים ממשיים. כזכור, דבר זה התחוור לבנק עוד בחודש ספטמבר."
ב- תא"מ (שלום ק"ש) 4685-05-09 {סטאטק 2005 בע"מ נ' שמעון שי בן זקן, תק-של 2010(3), 87033, 87035 (2010)} קבעה כב' השופטת ברכה סמסון כי התובעת איננה בבחינת "אוחז" וממילא אין היא נכנסת להגדרה של "אוחז כשורה" על-פי סעיף 28 לפקודת השטרות.
בנוסף, התובעת לא הביאה ראיות המוכיחות במידה הדרושה, כי נטלה את השטר בתום-לב ובעד ערך, ובעת שנטלה את השטר, חסרה היתה חתימת ההיסב של הנפרעת.
זאת ועוד. מנהל התובעת אשר העיד מטעם התובעת מסר בעדותו, כי קיבל את השיק מאדם בשם "דוד כהן" אשר נפטר, וכי נתן לאותו אדם תמורה לשטר. ואולם, מעבר לעדותו, לא הובאה כל ראיה נוספת כדי לתמוך בעדותו: לא הוצגה חשבונית מס המוכיחה שמכר לאותו אדם בשר; לא הוצגה תעודת משלוח, או כל מסמך אחר, שיש בו כדי להעיד על העסקה שנעשתה בין התובעת לבין "דוד כהן" המנוח. בעניין זה לא די בעדותו של מנהל התובעת, המהווה עדות יחידה של בעל דין.
6. כשלון תמורה
הנטל להוכחת כשלון התמורה מונח לפתחו של הנתבע.
ב- ת"א (רשל"צ) 1877/07 {קלינטון סחר בינלאומי בע"מ נ' בן זכריה אברהם, תק-של 2008(1),9823 (2008)} קבע בית-המשפט כי "לפי החזקה בסעיף 29 לפקודת השטרות, חזקה על כל צד שחתימתו מצויה על השטר כי נעשה צד לו בעד ערך. הנטל הוא על הנתבע להוכיח את טענת כשלון התמורה".
ב- ת"א (חי') 8208/07 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שזו סנדרה הניה, תק-של 2008(1), 27865 (2008)} בדחותה את הטענה של כשלון תמורה, קבעה כב' השופטת אילת דגן כי "הנתבעת אף לא פירטה באילו מוצרים בדיוק מדובר, מה מועדי אספקת המוצרים, ולמעשה הצניעה את מהות העסקה הנטענת ומהלכה. לא זו אף זו, הנתבעת לא מסרה כל הסבר מדוע, שעה שפעלה כחברה בע"מ, נתנה שיקים פרטיים שלה. הנתבעת אף לא זימנה לעדות את נציג זוהר הצפון בע"מ כדי שיוכל לשפוך אור על מהות העסקה ועל כשלונה, כפי שנטען".

ש' לרנר כותב בספרו {דיני שטרות (מהדורה שניה, התשס"ז-2007)} כי "נתבע הטוען לכשלון תמורה מודה, כי לכתחילה נעשה או נמשך השטר על ידו כנגד התחייבות נגדית של הנפרע, ואולם הלה, לטענתו, לא קיים את חלקו בהסכם. על-פי דיני החוזים, אם הפר התובע את החוזה, פטור הנתבע מלקיים את התחייבותו או רשאי לדחות את מועד ביצוע. הנתבע כנפגע זכאי לבטל את החוזה, והביטול פוטר אותו מהחובה לקיים את התחייבותו" {ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 24019/05 לוזון אורי נ' אשורוב ניסים תק-של 2008(1), 19300 (2008)}.

ב- ת"א (רשל"צ) 1877/07 {קלינטון סחר בינלאומי בע"מ נ' בן זכריה אברהם תק-של 2008(1), 9823 (2008)} קבע בית-המשפט כי "אוחז בעד ערך גובר על טענת כשלון תמורה מלא, שאירעה לאחר הסיחור" {ראה גם ע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בן עליזה, פ"ד לה(4), 281 (1984)}.

7. היעדר תמורה
ב- ת"א (ת"א-יפו) 13184/06 {טל מאיר נ' שלום ציונה ואח', תק-של 2008(1), 19901 (2008)} טען הנתבע כי בהיעדר תמורה בינו לבין התובע, אין חובה מצידו לפרוע את השיקים נשוא תיק זה. בדחותו טענה זו קבע כב' השופט מ' קליין כי הטענה נכונה כלפי מרפאות אריאל שכן היא זו שסחרה לתובע את השיקים. יתר-על-כן, "משרכש התובע את השקים האמורים מן התאגיד (מרפאות אריאל – הערת המחברים), התובע והנתבע הינם צדדים רחוקים לשטר וטענתו של הנתבע להיעדר תמורה לא תעמוד כלפי התובע".

8. שיק לביטחון
לאור העובדה, כי על השיק לא רשומה כל הערה בדבר היותו לביטחון, על התובע להוכיח כי הינו אוחז כשורה שכן, אם יוכח התובע כי יש לו מעמד של אוחז כשורה, אזי, יגבור הוא על אי-התקיימות התנאי שביסוד המסירה, ויזכה בתביעתו. בית-המשפט קבע ב- ע"א 205/87 {ס.מ.ל. סוכנות מרכזית נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד מג(4), 680 (1989)} כי "משצורף תנאי כאמור, אין השטר אכיף אלא אם התנאי התקיים. אולם, אם התנאי אינו מתגלה על פני השטר, אין הוא גורע מזכויותיו של אוחז כשורה. לגבי האוחז כשורה מתבטל תוקפו של התנאי, וזכות האוחז האמור עדיפה".
ב- ת"א (פ"ת) 4146/06 {בנק הפועלים בע"מ נ' אבי בן שואף סוכנויות שיווק בע"מ, תק-של 2007(3), 15533, 15536 (2007)} קבע כב' השופט נחום שטרנליכט כי "משהתקבלה טענת הנתבעת, כי השיק נמסר לביטחון, וכי התנאי שעמד ביסוד מסירתו של השיק לא התקיים, יש לבדוק האם התובע אוחז כשורה בשיק". בנוסף, במקרה דנן, "לא מצויין על גבי השיק, כאמור לעיל, כי מסירתו היתה על-תנאי, ולכן, אם תוכח היות התובע אוחז כשורה בשיק, הוא יגבר על הטענה בנוגע לתנאי שעמד ביסוד מסירתו".
רוצה לומר, כי יש לבדוק, האם התקיימו שאר התנאים הנדרשים לשם רכישת מעמד של אוחז כשורה. משהוכח, כי מסירת השיק היתה על-תנאי, וכי התנאי לא התקיים, על התובע להוכיח, כי הינו בעל מעמד של אוחז כשורה. במקרה שכזה לא תחול החזקה הקבועה ברישא של סעיף 29(ב) לפקודה.
בית-המשפט קבע:
"אין מחלוקת, כי גם במקרה דנן זוכה חשבונה של חותם המשי בסכום השיק מיד עם מסירתו לתובע. זיכוי זה, אשר איפשר לחותם המשי לבצע משיכות נוספות בסכום השיק מהווה תמורה וערך, שניתנו על-ידי התובע לחותם המשי כנגד השיק במועד מסירת השיק לתובע. חיוב חשבונה של חותם המשי לאחר חילול השיק אין בו כדי לגרוע מהיות הזיכוי ערך שניתן בעד השיק. במצב דברים זה התקיים התנאי של מתן הערך עוד בטרם הגיע זמן פירעונו של השיק.
השיק הועבר לתובע עוד בטרם הגיע מועד פירעונו, כאמור לעיל, ואז הפך הבנק לאוחז בשיק.
לא הובאה בפני כל ראשית ראיה, כי לתובע היתה ידיעה כלשהי בזמן קבלת השיק לידיו בדבר קיומו של התנאי שעמד ביסוד מסירת השיק מהנתבעת לחותם המשי.
העולה מן הדברים, כי התובע הוכיח מעמדו כאוחז כשורה בשיק. במצב זה גובר התובע על הטענה בדבר אי-התקיימות התנאי שעמד ביסוד מסירת השיק."
9. אי-התאמה בין שם הנפרע לשם המסב
סעיף 31(4) לפקודת השטרות, קובע כדלקמן:
"שיבוש תיאורו של נפרע או של נסב
(4) מקום שהשטר הוא לפקודה, והנפרע או הנסב מתואר שלא כנכון, או שנשתבש הכתיב של שמו, יכול הוא להסב את השטר כדרך שכתוב בו ולהוסיף, אם יראה לעשות כן, את חתימתו הנכונה..."
שטר שיש בו הבדל בין שם הנפרע לבין שם המסב, לא ייחשב כשטר תקין על-פי מראהו ולכן אוחז בשיק שכזה, לא ייחשב כאוחז כשורה {ראה גם ע"א 288/54 אהרונסון נ' שנידר, פ"ד י 118 (1956); ע"א 82/88 שמואלי נ' קצב, פ"ד מו(4), 129 (1992)}.
מקום שהשטר הוא לפקודה, והנפרע או הנסב מתואר שלא כנכון, או שנשתבש הכתיב של שמו, יכול הוא להסב את השטר כדרך שכתוב בו ולהוסיף, אם יראה לעשות כן, את חתימתו הנכונה. בדברים אלה, אין הכוונה, שהמסב יכול להסב בשמו הנכון, שאינו שם הנפרע.
במקרה שכזה, משום שהאחוז הוא בעל השיק, רשאי הוא להסב את השטר כדרך שכתוב בו, ולאחר השלמת ההסבה, להוסיף את חתימתו הנכונה. כלומר, שתי דרכים פתוחות בפני האוחז:
האחת, במקרה והאוחז מעוניין לגבות את השטר, יסב את השטר כדרך שכתוב בו השם המשובש, אם בהסבה על החלק ואם בהסבה לנסב מסויים שהוא הוא עצמו בשמו הנכון, תוך שהוא נמנע מלהוסיף את חתימתו את גבי השטר.
השניה, במקרה והאוחז מעוניין להסב את השטר לאחר, יסב את השטר בדרך שכתוב בו השם המשובש ואחר כך יסב את השטר בשמו הנכון.
בשתי דרכים אלה, השטר נותר תקין על-פי מראהו.
ב- ע"א 645/81 {תעשיות הצפון בע"מ נ' ש' פרידמן ושות' (1975) בע"מ, פ"ד לו(3), 757 (1982)} עסקינן במקרה ובו רשום כשם הנפרעת "אדרס בע"מ", ואילו ההיסב נעשה על-ידי "אדרס חומרי בניין בע"מ". בית-המשפט קבע במקרה דנן, כי קיים הבדל בין שם הנפרעת, כפי שהוא מופיע בשיקים, לבין חתימת ההיסב, שנעשתה על-ידי חברת אדרס בע"מ, ולכן עקב הבדל זה, אין המשיבה אוחזת כשורה בשיקים.
וכך גם נפסק ב- ת"א (חי') 3833/05 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' חלאילה דאוד, תק-של 2006(1), 20197 (2006)}. שם עסקינן במקרה ובו רשום כשם הנפרעת "א.ד.ן", ואילו ההיסב נעשה על-ידי "א.ד.ן נצרת בניה ופיתוח בע"מ". בית-המשפט קבע כי אין השטר תקין לפי מראהו ולכן התובע לא אוחז כשורה בשיק.
ב- ע"א (ת"א-יפו) 2832/01{אוטומציה ירוחם ושות' בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2005(1), 7827 (2005)} נפסק מפי כב' השופטת א' קובו:
"לא אחת נקבע כי אי-התאמה בין שם הנפרע לשם המסב פוגמת בתקינות השטר ואינה מאפשרת אחיזה כשורה.
ראה לעניין זה ספרו של ד"ר י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה חמישית), סעיף 146:
'חוסר התאמה בין תיאור הנפרע ובין חתימת ההסבה יעורר בעיות... אמנם זכותו של אוחז לא תיפגע על-ידי כך, אך חוסר התקינות בחזות המסמך שולל את האפשרות של אחיזה כשורה, שכן על-פי סעיף 28(א) לפקודה, אין אדם יכול להיות אוחז כשורה אלא אם היה השטר 'תקין לפי מראהו'...'."
{בנוסף ראה פסקי-דין: ע"א 293/64 משה הרט נ' יצחק הולנדר, פ"ד יח(4), 474 (1964); ע"א 552/69 סוכנות אניות מזרחית (מקודם מוס א' לוי) בע"מ נ' דוד וולקן, פ"ד כד(2), 45 (1970)}
אכן, במקרה הנדון לפנינו אין זהות בין שם הנפרע לחתימת ההסב. בעוד ששם הנפרע הוא "צמד חמד", חתימת ההסב הינה "צמד חמד שוקי דובב" או "צמד חמד שליחויות שוקי דובב". ניתן איפוא לראות בחתימת ההסב של מר דובב חתימה הבאה לרפא פגם בשם הנפרע בהתאם לסעיף 31(4) לפקודת השטרות, וככזו, מאפשרת היא את אחיזתו כשורה של מי שהשטר הוסב אליו.
לעניין זה יפים דבריו של ד"ר זוסמן {דיני שטרות (מהדורה חמישית) 268}:
'כדי למנוע נזק לנפרע של שטר כזה, שהכתיב של שמו נשתבש, בא סעיף 31(4) לפקודה, ואומר, שהנפרע רשאי להסב את השטר "כדרך שכתוב בו", ואם רצה, יוסיף את שמו הנכון. חתימת הסב כדרך ששם הנפרע כתוב בשטר שומרת על תקינות המסמך, כי היא מאפשרת לנפרע להקנות למי שבא אחריו זכות של אוחז כשורה.'
מקובלים עלינו קביעתה ונימוקיה של הערכאה הדיונית בדבר התמורה שנתן הבנק כנגד השיקים שנתקבלו אצלו. מכל אלה יש לראות במשיב אוחז כשורה. לפיכך, יש בידו להתגבר על טענת כשלון התמורה, ועל המערערת מוטלת החובה לפרוע את השיקים האמורים."
ב- ע"א 217/87 {מרכז פרץ לרשתות (1971) נ' בנק צפון אמריקה, פ"ד מג(4), 613 (1989)} נפסק מפי כב' השופט א' גולדברג:
"5. בטענה אחת שהעלה בא-כוח המערערת רואה אני ממש, והיא זו הנוגעת לחוסר התאמה בין שמה של הנפרעת לשמה של המסבה. אכן, גם אם לא תוארה הנפרעת בשמה הרשום, אין זה פגם היורד לשורשו של השיק. אולם חוסר ההתאמה בין תיאור הנפרעת ובין חתימת ההסבה, פגם בחזותו של השיק, ובהיותו בלתי-תקין לפי מראהו, נשללה מן המשיבה האחיזה כשורה. סעיף 31(4) לפקודת השטרות איפשר אמנם לנפרעת-המסבה למנוע תוצאה כזאת, על-ידי הסבת השיק בשם המשובש בו נרשמה כנפרעת, ולהוסיף, אם תרצה, את שמה הנכון {ראה י' זוסמן, שם,סימן 146, 188-187}. אולם הנפרעת לא עשתה כן במקרה זה, ולפיכך אם זכות הקניין של הנפרעת היתה פגומה, דבק פגם זה בשיק גם כשהמשיבה אוחזת בו, בהיות אחיזתה זו שלא כשורה."
ב- ת"א (י-ם) 11536/05 {בנק מסד בע"מ נ' ענדען אסתר, תק-של 2007(2), 14603 (2007)} קבע בית-המשפט:
"תקינות ושלמות השיקים לפי מראיהם
16. טענתה של הנתבעת בעניין זה רלבטנית רק לשיקים לפקודת אוקי מדיה. מאחר ובחתימת ההסב שעל גבי השיקים האמורים רשום "או-קיי מדיה פרסום (2001) בע"מ", טוענת הנתבעת כי השיקים אינם שלמים ואינן תקינים לפי מראיהם. בטענתה זו יש ממש.
17. חוסר ההתאמה בין שם הנפרע, כפי שנכתב בשיקים לפקודת אוקי מדיה (להלן בסעיף זה - השיקים הנדונים), לבין חתימתה של הנפרעת כמסבה על גב השיקים הנדונים, פוגע במראה השיקים הנדונים. חוסר ההתאמה אינו פוסל את השיקים הנדונים, ובמקרה דנן זכתה הנפרעת בקניין בשיקים הנדונים. אולם, האופן בו הסבה הנפרעת את השיקים הנדונים גרם לכך כי הם חדלו להיות תקינים לפי מראיהם וכי האוחזים אליהם הוסבו השיקים לא יכלו לרכוש מעמד של אוחז כשורה בשיקים. על-מנת להימנע מכך היה על הנפרעת לפעול באופן המתאפשר לפי סעיף 31(4) לפקודת השטרות, דהיינו להסב את השיקים הנדונים בהתאם לשם הנפרע כפי שנרשם בשיקים, ולהוסיף, אם רצתה בכך, גם את חתימתה הנכונה {ראה בעניין הנדון את ע"א 645/81 תעשיות הצפון בע"מ נ' ש. פרידמן ושות' (1975) בע"מ, פ"ד לו(3), 757, 759 (1982), וכן את י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה שישית, התשמ"ג-1983) 268}.
18. לאור האמור עד כה, אני קובע כי התובע אוחז כשורה רק בשיקים לפקודת חברת אוקי מדיה בע"מ, ואינו אוחז כשורה בשיקים לפקודת אוקי מדיה."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 66415/03 {בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ניו פטקום מחשבים בע"מ, תק-של 2005(4), 4219 (2005)} קבע בית-המשפט:
"לגבי שיקים 1 ו- 2 איני מקבל את טענת הנתבעת אף שקיים שוני בין שם הנפרע ושם המסב לשם הלקוח המופיע במסמכי התובע וזאת מאחר ושם הנפרע זהה לשם המסב ומתקיים החריג בסעיף 31(4) לפקודת השטרות."
ב- ע"א 4848/91 {הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק נ' פורשה, פ"ד נא(1), 874 (1997)} נמשכו השיקים לפקודת "חדיש בע"מ", בעוד שהשם הנקוב בחותמת על גבם הוא "חדיש השקעות בע"מ". בית-המשפט קבע כי השיקים אינם תקינים לפי מראיהם ולכן מי שנטל אותם איננו בגדר אוחז כשורה {ראה גם ת"א (נת') 9354/02 א.ב עמירם השקעות ומימון בע"מ נ' קו על חב' לבנין ולפיתוח בע"מ, תק-של 2005(2), 14415 (2005)}.
ב- ת"א (ת"א-יפו) 44922/97{בנק לאומי לישראל בע"מ נ' שיאן שיווק אלקטרוניקה 1992 בע"מ ואח', תק-של 2001(4), 3822 (2001)} קבע בית-המשפט:
"האם התובע הוא אוחז כשורה?
10. הפקודה קובעת בסעיף 28, כי רק מי שנטל שטר שלם ותקין על-פי מראהו, עשוי להיות אוחז כשורה. גורמים אלו זכו בפקודה למעמד עצמאי, וגם אם האוחז, התובע, הוא תם לב, הוא לא ירכוש אחיזה כשורה בשטר לא שלם או לא תקין.
ב- ע"א 217/87 {מרכז פרץ לרשתות נ' בנק צפון אמריקה, פ"ד מג(4), 613 (1989)}, נקבע:
אי-התאמה בין שם הנפרע לבין חתימתו של המסב הראשון יש בה כדי לפגום בתקינות מראהו של שטר, וקיומה של אי-ההתאמה שולל אחיזה כשורה. גם אם אי-ההתאמה הינה שולית היא מונעת אחיזה כשורה.
ב- ע"א 4848/91 {הכונס הרשמי כמפרק נ' פורשה בע"מ, פ"ד כא(1), 874 (1997)}, נקבע:
אין הבנק בגדר אוחז כשורה בשיקים. השיקים נמשכו לפקודת "חדיש בע"מ" בעוד שהשם הנקוב בחותמת שעל גבם הוא "חדיש השקעות בע"מ" שיקים אלה אינם תקינים לפי מראיהם ולפיכך אין מי שנטל אותם בגדר אוחז כשורה.
11. בענייננו השטרות נמשכו לפקודת "אי.פי.סי." והוסבו אל התובע על-ידי "אי.פי.סי. אלקטרוניקה בע"מ". אין זה פגם היורד לשורשו של עניין. אך פגם יש כאן, אם כי אין זה אלא פגם בצורה. סעיף 31(4) לפקודת השטרות איפשר אומנם לנפרעת - המסבה למנוע תוצאה כזאת, על-ידי הסבת השיק בשם המשובש בו נרשמה כנפרעת, ולהוסיף אם תרצה את שמה הנכון, באם לא ישתמש הנפרע ברשות זו, ירד ערכו של השטר, שכן לא יוכל עוד ליטול את המסמך בביטחון שזכותו "נקיה מכל פגם שבזכות הקניין ומכל טענת הגנה - אישית" {זוסמן דיני שטרות (מהדורה שישית) סימן 146, 188-187, סימן 215, עמ' 268}. במקרה הנדון הנפרעת לא עשתה כאמור בסעיף 31(4), ולפיכך אם זכות הקניין של הנפרעת היתה פגומה, דבק פגם זה בשיק גם כשהתובע אוחז בו, בהיות אחיזה זו שלא כשורה. ניתן אומנם לסחר את השטר, אלם לנעבר, הבנק, לא תהא זכות טובה מזכות המעביר."
ב- ת"א (ת"א-יפו) 154223/02 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ליברמן יהושע, תק-של 2005(1), 30444 (2005)} קבע בית-המשפט:
"הינה כי כן, שמה של החברה שלפקודתה חתם הנתבע על השיק, שובש, אולם היא הסבה את השיק בחתימת היסב תואמת תוך שהיא משתמשת בשם שנרשם על-ידי הנתבע, לפיכך אין בידי לקבל את טענתו של הנתבע באשר לפגם במראהו של השיק."
10. אחיזה כשורה בלא חזקה פיזית בשטר
אחיזה כשורה בשטר לא תיתכן בלא חזקה פיזית בשטר. כך לדוגמה, סעיף 70 לפקודת השטרות, מכיר באפשרות של הגשת תביעה על-פי שטר שאבד.
סעיף 70 לפקודת השטרות, קובע כדלקמן:
"70. תובענה לפי שטר אבוד
בכל תובענה או הליך על-פי שטר, יכול בית-המשפט או שופט לצוות שאיבוד השטר לא ישמש טענה, ובלבד שניתן שיפוי, להנחת דעתו של בית-המשפט או של השופט, כלפי תביעותיו של כל אדם אחר על-פי השטר הנדון."
ולכן, ע"א 2374/97 {וזאנה יעל נ' רשות הדואר פ"ד נה(1), 843 (1998)} קבע בית-המשפט:
"הקושי העומד בפני בנק הדואר הוא אבדן השיק. קושי זה אינו מונע תביעה על-פי השיק תוך מתן שיפוי מתאים כנגד הסיכון של כפל תביעה - אם סיכון כזה קיים במקרה שלפנינו..."
אם השטר נגנב מידי האוחז, בית-המשפט רשאי לקבוע כי אובדן השטר לא ישמש טענת הגנה בפיו של מושך השטר, ובלבד שינתן שיפוי לטובת מושך השטר.
מטרתו של השיפוי היא למנוע מצב שבו מושך השטר ייתבע פעמיים בגין אותו שטר, פעם אחת, בידי מי שאחז בשטר ואיבד אותו, ובפעם השניה, בידי מי שהשטר הגיע לידיו לאחר שאבד לאוחז. השיפוי כאמור, נועד להגן על מושך השטר, אך ורק מפני תביעה כפולה בגין השטר. אין השיפוי בא לפצות את מושך השטר, בגין נזקים שגרמו לו האוחז או הנפרע. ב- ת"א (ת"א-יפו) 24224/05 {בנק המזרחי סניף ככר יהלום נ' אליהו ליאור ואח', תק-של 2007(3), 10468 (2007)} קבע בית-המשפט כי במקרה הנדון בפניו, "אין כל צורך בהתחייבות לשיפוי, שכן אין חולק כי השיקים הוחזרו לידיו של ליאור, וממילא אין הוא חשוף לתביעה נוספת כלשהי בגינם".
"צורתו" של כתב השיפוי, יכול להתבטא בכמה צורות:
האחת, כתב שיפוי מאת התובע, לפיו הוא מתחייב כי ישפה את הנתבע באם יתבע בשנית.
השניה, כתב שיפוי מאת צד ג'.
השלישית, כתב שיפוי בנקאי {ת"א (נת') 4270/05 קעיק אינתהאל נ' נאסר נעמה, תק-של 2007(1), 20073 (2007)}.
ה"צורה" כאמור תיקבע על-ידי בית-המשפט.
ב- רע"א 174/88 {ג'יהאד ג'מיל יונס נ' אהרון מרגלית, עו"ד, תק-על 88(2), 1233 (1988)} המשיב אחז בשיק שמשך המערער לפקודת צד ג', אדם בשם קמינר, אשר הסב אותו לזכות המשיב. לימים מסר המשיב את השיק לידיו של קמינר על-מנת שיגבה אותו מידיו של המערער, אלא, שהמערער נטל את השיק מידיו של קמינר וסירב לשלם את תמורתו.
בית-משפט השלום דחה את תביעתו של המשיב משום שהשיק יצא מחזקתו וחזר לחזקתו של המערער. מנגד, בית-המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי המשיב רשאי לתבוע את המערער בגין השיק למרות שזה כבר חזר לחזקתו של המערער.
בית-המשפט העליון בדחותו את בקשת רשות הערעור קבע:
"במערכת הנסיבות העובדתית שנוצרה רואים כאילו המשיב הוא שפנה למבקש, וכי המבקש נטל את השטר ממנו בין בגדר לקיחה ללא רשות או בין בשל ביטול העסקה בינו לבין קמינר, עניין שאינו רלבנטי כלל בנסיבות כאלה מבחינת האוחז כשורה אליו הוסב השיק. המשיב היה אוחז כשורה כפי שעולה מן הממצאים ובתור שכזה לא יכול היה המבקש להעלות כלפיו טענת הגנה אשר יש לו כלפי קמינר. הווה אומר, טענת היעדר תמורה או כשלון התמורה אותה יכול היה המבקש להעלות כלפי קמינר, אין להעלותה כלפי אוחז כשורה (קרי המשיב). יוזכר כאן כי אף לגרסת המבקש לא הגיע אליו השטר עקב תשלום התמורה אלא עקב ביטול העסקה בינו לבין קמינר, ועניין זה אינו נוגע לאוחז כשורה."
י' זוסמן כותב בספרו {דיני שטרות (מהדורה שישית) 329} כי "גם אם אין המסמך בידי האוחז, כגון שנגנב ממנו והגנב גבה את השטר, האוחז זכאי להיפרע. על-פי סעיף 70 לפקודה ניתן שטר לאכיפה גם כשאינו מצוי בידי האוחז, ומקל וחומר אם מצוי הוא בידי החייב".
ב- ת"א (ת"א-יפו) 24224/05 {בנק המזרחי סניף ככר יהלום נ' אליהו ליאור ואח', תק-של 2007(3), 10468 (2007)} קבע בית-המשפט כי "עצם העובדה שהשיקים אינם מצויים עוד בחזקתו של הבנק, אינה שוללת את מעמדו כאוחז כשורה". במקרה דנן, עסק בית-המשפט בשאלה האם השיקים יצאו מחזקתו של הבנק מתוך פעולה רצונית של הבנק, כגרסת הנתבע או שמא נגנבו מפקידי הבנק, כגרסת התובע-הבנק. בקבלו את גרסת הבנק קובע בית-המשפט:
"19. סיכומו של דבר, מתוך כלל הנסיבות מתבקשת מסקנה אחת ויחידה, והיא שעוזי נטל את השיקים מתוך תיקי הבנק, שלא ברשות ותוך ניצול רגע של היסח דעת מצידה של ילנה. אין כל אפשרות סבירה אחרת להסביר את הגעת השיקים לידיו של עוזי. ברי איפוא כי נטילת השיקים לא הפקיעה את מעמדו של הבנק כאוחז כשורה בשיקים. ממילא גובר הבנק על טענת ההגנה של ליאור בדבר כשלון התמורה בעסקת היסוד שבינו לבין עוזי."
במקרה ותיק ההוצאה לפועל נפתח {תקנה 104(א)(1) לתקנות ההוצאה לפועל, קובעת כי בקשה לביצוע שטר לא תקובל לרישום, אלא, אם יצורף לה "השטר המקורי עם עותק צילומי הימנו, על שני צדדיו."} ואחר כך השטר אבד או נלקח ללא רשותו של האוחז, אנו סבורים, כי הזוכה, עדיין ייחשב כאוחז בשטר שכן, די בהצגתו בפני מזכירות ההוצאה לפועל, כדי להתגבר על טענת הגנה כי יש לדחות את התביעה מחמת העובדה כי השטר המקורי לא בחזקתו של הזוכה {ע"א (ת"א-יפו) 2118/05 לזר אהוד נ' גולן יצחק, תק-מח 2007(2), 6945 (2007)}. ובשים-לב, כי כדי להתגבר על טענת ההגנה כאמור, על הזוכה-האוחז, ליתן הודעת שיפוי למושך השטר כאמור בסעיף 70 לפקודת השטרות.
על-מנת שבית-המשפט, יקבל את הטענה כי השיק אבד ו/או נגנב ו/או נלקח ללא רשותו של האוחז, על התובע-האוחז, לפרט לפרטי פרטים, את הנסיבות שהביאו לאיבודו של השטר או ללקיחתו ומהם המאמצים שעשה כדי למצוא או השטר או להחזירו אליו. על התובע להוכיח "כי למרות שהוא איננו האוחז - פיסית בו, הינו "האוחז" משפטית בו{ע"א (ת"א-יפו) 2118/05 לזר אהוד נ' גולן יצחק, תק-מח 2007(2), 6945 (2007)}.
ב- בש"א (קריות) 1736/04 {טובי מנדלר גולני נ' אביגדור טמיר, תק-של 2004(4), 3276 (2004)} קבע בית-המשפט כי "אובדן השטר אינו גורם לפקיעת הזכות הגלומה בו, ועדיין למי שאוחז במסמך (לא אחיזה פיסית), זכות שיטרית כנגד המושך וזאת בתנאי הוראת סעיף 70 לפקודת השטרות".
ב- ת"א (ת"א) {קו אשראי בע"מ נ' אטדגי מיכאל, תק-של 2004(3), 6568 (2004)} קבע בית-המשפט כי "אובדן שטר כשלעצמו, איננו מונע תביעה לפיו, על-פי סעיפים 69 ו-70 לפקודת השטרות... ובתנאים האמורים בהם, אך לשם כך מצריך התובע על-פיו לטעון כי השטר אבד ולפרט באילו נסיבות הוא אבד ומה מאמצים עשה למצאו, וכמובן להוכיח כי למרות שהוא איננו האוחז - פיסית בו, הינו "האוחז" משפטית בו".
י' זוסמן {דיני שטרות (מהדורה שישית) 387} כותב בספרו כי בית-המשפט רשאי "לפסוק לגופו של עניין מבלי להיזקק לטענה שהמסמך אבד ובלבד שניתנה ערובה שהחייב לא יידרש לשלם את השטר לאחר, אם יימצא. בתוקף סעיף 70 יכול בית-המשפט גם להוציא פסק-דין על-תנאי, היינו לחייב את הנתבע בתשלום סכום השטר, בתנאי שתינתן ערובה ואם הנושה נותן את הערובה, הרשות בידו להוציא לפועל את הפסק".
ש' לרנר {דיני שטרות (התשנ"ט-1999) 130} כותב בספרו כי "אובדן המסמך אינו גורם לפקיעתה של הזכות הגלומה בו. הדין מעניק למי שאחז במסמך זכות שיטרית כנגד החייב ובלבד שיתן ערובה שתבטיח את האחרון מפני כפל תשלום".
11. דין שטר שנחתם בכפיה
ב- ע"פ 356/74 {מנוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2), 824 (1975)} נפסק מפי כב' מ' לנדוי:
"אפילו היתה כאן כפיה בגדר סעיף 28(א) של הפקודה, אין כפיה כזאת פוסלת את השטר מיניה וביה: בידי אוחז כשורה, שלא ידע על הפגם בעת נטילת השטר, עומד השטר בתקפו; ואילו מבחינת היחסים החוזיים בין הצדדים הישירים לשטר (כולל שיק), אפילו כפיה אסורה אינה פוסלת מאליה את העסקה ביניהם, אלא נותן השטר יכול לבטלה בדיעבד, כך הוא לפי סעיף 17(א) של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973."
ב- ת"א (חי') 22035/93 {מזרחי יצחק נ' ד"ר דן קרן, תק-של 97(2), 4310 (1997)} קבע בית-המשפט:
"פגם בזכות הקניין מוליד טענה אישית אשר אינה יפה כאשר מדובר באוחז כשורה. אולם כאשר כלל לא היה קניין בשטר, להבדיל מפגם שבו, גם אוחז כשורה אינו מתגבר על כך.
בהיות השטר חוזה אנו פונים אל דיני החוזים, ומקום שנקבע שהקשר החוזי בטל מעיקרא כאילו הצדדים לא באו לידי הסכם ולא נעשה דבר ביניהם, הרי שבמקום כזה בו אין קשר של חוזה - אין גם שטר והפגם הוא חפצי ואוחז כשורה אינו גובר.
אולם מקום בו קובעים דיני החוזים כי נולד קשר חוזי אלא שהוא פגום וניתן לביטול, יש בחוזה כזה כדי להוליד מסמך סחיר, וטענת הגנה המופנית כלפי החבות ולא החפץ אינה מועילה כנגד אוחז כשורה.
סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) אינו קובע כי חוזה - ובעניננו שטר, הוא בטל מעיקרו כאשר נחתם בכפיה, אלא מעניק לנכפה את הזכות לבטל.
בעניננו, אף אם חתם הנתבע על השיק תוך שהוא נתון ללחץ ואיומים, הרי שהשטר אינו פסול מעיקרו ותקפו יפה אם התובע הינו אוחז כשורה.
נראה כי אדם יכול שיהא אוחז כשורה בשטר אשר הוצא בכפיה, אולם זאת כאשר אין המדובר בסיטואציה אותה ניתן להגדיר כ- "non est factum". בסיטואציה כזו מדובר בדבר שלא בא לעולם, כלומר לא נוצר חוזה-שטר אשר ניתן לאחוז בו ובוודאי שלא לאחוז בו כשורה.
בנסיבות המקרה הנדון אפשר וצריך לראות את הלחץ והכפיה שהופעלו על הנתבע בגדר הוראות סעיף 17 לחוק החוזים, אולם אין בכך כדי להביא את השיק לבטלות מעיקרא, כל זאת רק במידה והתובע הוא אוחז כשורה."
12. זכויותיו של אוחז - סעיף 37 לפקודת השטרות
סעיף 37 לפקודת השטרות קובע כדלקמן:

"37. זכויותיו של אוחז
אלה זכויותיו וכוחו של אוחז שטר:

(1) יכול הוא לתבוע על-פי השטר בשם עצמו;

(2) היה אוחז כשורה, הריהו אוחז השטר כשהוא נקי מכל פגם שבזכות קניינם של צדדים קודמים לו, וכן מכל טענות-הגנה אישיות גרידא שהיו להם בינם לבין עצמם, ויכול הוא לאכוף תשלומו על כל צד החב על-פי השטר;

(3) היה פגם בזכות קניינו, הרי אם סיחר את השטר לאוחז כשורה, רוכש אותו אוחז זכות קניין טובה ושלמה, ואם השיג פירעונו של השטר, מי שפרע לו כשורה מופטר מן השטר הפטר כשר."
סיחור השטר הינו במסירה או בהיסב והכל לפי טיבו של השטר. "אין כל צורך בעריכת כתב העברה או בהודעה לחייב כדרך שנוהגים בהמחאת חוב. דרך זו של העברת השטר היא הצד הפורמלי של הסחרות או "הסחרות הפורמלית". משהועבר שטר בדרך זו, האדם שנטל אותו נעשה האוחז, והוא רוכש, לפי סעיף 37(1) לפקודה, כל הזכויות הנובעות מהשטר" {י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה שישית) 245}.
זאת ועוד. "היו הזכויות נקיות מכל פגם – אין כל חשיבות לשאלה אם אוחז השטר הוא גם אוחז כשורה ואם לאו. לא כן אם היתה הזכות לקויה. כאן יש הבדל בין אוחז לאוחז. רק מי שהשטר הגיע לידו כשורה לא ייפגע על-ידי הליקוי. בידו של אוחז כשורה הזכות הלקויה מושלמת {סעיף 37(2) לפקודה}, וזכותו יפה מן הזכות שהועברה אליו. יכולת זו, להשלים זכות פגומה על-ידי העברת השטר לאדם אחר, היא הסגולה השניה של הסחרות, או 'הסחרות המהותית' " {י' זוסמן, שם, 245}.
ש' לרנר {דיני שטרות (תשנ"ט-1999) 92} כותב בספרו כי "הפקודה מכנה את טענות ההגנה כנגד תביעה שיטרית בשם "פגמים בזכות הקניין". לפי המשתמע מהפקודה, טענות הגנה מסוג זה עומדות נגד צד קרוב, וכן כלפי צד רחוק שאיננו אוחז כשורה, ונדחות מפני תובע שהוא אוחז כשורה".
סעיף 37(1) לפקודת השטרות קובע כי אוחז בשטר רשאי לגבות את השטר מכוח עצמו, ואין הוא צריך לפרט ולהסביר כיצד הגיע השטר לידיו. די כי האוחז אוחז בשטר כדי ליתן לו הכוח לתבוע את פירעונו של השטר {ת"א (ת"א-יפו) 161948/02 זיתוני ענת נ' ניסני עוזי' תק-של 2005(1), 4398 (2005); ת"א (ת"א-יפו) 72918/01 בנימין עוזי נ' קפלון מארק, תק-של 2004(4), 3513 (2004)}.
כך לדוגמה, "אוחז שטר שהוא שלוח לגביה ואין לו זכויות עצמאיות בו, אינו חייב לציין בכתב התביעה את עובדת השליחות, ועצם אחיזתו מבססת את עילת התביעה. האחיזה מספקת להגשת התביעה השיטרית, ואולם אין בה ערובה להצלחתה" {ש' לרנר, שם, 241}.
דוגמה נוספת היא "העברת שיק על-ידי נפרע לבנק לצורך גבייתו, נעשית באמצעות היסב השיק לבנק. ההיסב הופך את הבנק לאוחזו של השיק. ואולם האחיזה כשלעצמה אינה מלמדת שלבנק יש זכות קניין בשיק. הבנק עשוי להיות שלוח בלבד, כאשר האחיזה מסייעת לו בביצוע השליחות. כאוחז זכאי הבנק לגבות את השיק בשמו שלו, ואינו זקוק להוכיח את עובדת השליחות" {ש' לרנר, שם, 427}.
ש' לרנר {שם, 245} גורס בספרו כי "הרושם העולה מסעיף 37(1) לפקודה הוא, שהזכות לתבוע על-פי השטר עומדת לאוחז בלבד, ואולם, ... גם מי שמחזיק כדין בשטר זכאי לתבוע על פיו. יתר-על-כן, מי שזכאי להחזיק בשטר הוא למעשה התובע העיקרי, משום שאוחז שהחזקתו בשטר אינה כדין, לא יצליח בסופו של דבר לגבותו".
סעיף 37(2) לפקודת השטרות קובע כי אוחז כשורה גובר על כל טענה ו/או פגם קנייני {סעיף 28(ב) לפקודת השטרות קובע מהו פגם בזכות הקניין} שבין המושך לבין הנפרע. ובשים-לב, כי למושך השטר תהינה טענות הגנה כנגד אוחז כשורה כגון ההגנות הקבועות בסעיף 21 {הכושר לחוב כצד לשטר}, בסעיף 23, {חתימה שזוייפה או נחתמה שלא ברשות} ובסעיף 64 {שינוי השטר} לפקודת השטרות וכיוצא בזה.
סעיף 37(2) לפקודת השטרות, קובע למעשה כי אוחז כשורה, גובר על טענות הגנה מכל סוג שהוא, ובכללן הטענה כי המדובר הוא בשטר ביטחון {ע"א (ת"א-יפו) 1351/01 עמירון סי.טי.אל בע"מ נ' חברת שי צמרות (אורנית) למסחר ולבנין בע"מ ואח', תק-מח 2003(1), 39308 (2003); ת"א (ת"א-יפו) 68618/04 דב שטייבאום נ' מוסיוף אריה, תק-של 2007(2), 8298 (2007)} וטענת כשלון תמורה {ע"א 444/82 בנק קונטיננטל לישראל בע"מ נ' נחום שייקביץ פ"ד לט(3), 113 (1985); ת"א (ת"א-יפו) 36639/05 פמילי ליין שיווק (1990) בע"מ נ' נתיבי יקנעם בע"מ ואח', תק-של 2006(4), 13818 (2006); בש"א (אילת) 1359/04 בהט אפרת נ' מנשה דוד סולטנה סוזן, תק-של 2005(1), 29770 (2005)} לדוגמה.
ב- ע"א 642/61 {זאב טפר נ' שלמה מרלה, פ"ד טז 1002 (1962)} קבע בית-המשפט:
"דיני הראיות קובעים את נטל השכנוע במשפט אזרחי בדרך-כלל על יסוד העיקרון, כי על בעל-דין לשכנע את בית-המשפט בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה. דרך משל: על-פי סעיף 37(1) לפקודת השטרות, אוחז השטר זכאי לתבוע את פירעון השטר; על-כן חייב, מי שתובע כאוחז, בראיה, כי אמנם אוחז הוא, וכי נתקיימו במסמך כל היסודות המנויים בסעיף 3 לפקודת השטרות, לרבות חתימת החייב: ע"א 268/56 {ששון נוי נ' עיריית חדרה, פ"ד יב 353 (1958)}, שאם לא כן, אין המסמך שטר. על-פי סעיף 60(א) לפקודה הנ"ל 'השטר נפקע בפירעון כשורה על-ידי הנמשך או על-ידי המקבל או מטעמם'. בא הנתבע וטוען, כי נפקע השטר, עליו הראיה שהיה פירעון כשורה כאמור בסעיף 60 הנ"ל.
לא הוכחה עילת התביעה, לא יוכל השופט לחייב את הנתבע על-פי הלכת הסעיף 37(1) הנ"ל והתביעה תידחה. לא הוכחה עילת ההגנה האמורה, נבצר מהשופט לקבוע כי השטר נפקע, ומשלא נפקע השטר, חייב עושהו בפירעון. בעל חוב חייב להוכיח את העובדות המעמידות את זכותו, והחייב - את העובדות המפקיעות ומבטלות זכות שקמה..." {ההדגשות אינן במקור}
ב- ע"א (י-ם) 168/90 {ד"ר סרג'יו שראל נ' בנק דיסקונט, תק-מח 90(3), 455 (1990)} נתעוררה השאלה שמא נפלו בשיקים פגמים "חפציים" המקימים על-פי סעיף 37(2) לפקודת השטרות, הגנה מוחלטת העומדת גם כלפי אוחז כשורה. בית-המשפט קבע:
"2. ...התשובה לשאלה זו היא בדיני החוזים. אם הפגם הוא יסודי עד כי על-פי דיני החוזים החוזה בטל מעיקרו כאילו לא בא לעולם - גם אוחז כשורה אינו זוכה; ואילו אם בשל הפגם החוזה רק ניתן לביטול, אין לומר שלא נקשר חוזה כלל, אלא הטענה היא כנגד החבות. במקרה כזה האוחז כשורה זכאי להיפרע (י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה שישית, התשמ"ג-1983 240, 248); ברק מהותו של שטר (הוצאת הדפוס האקדמי, 81).
כלל זה מעורר קושי במקרי גבול. כך, פשוט הוא כי שטר החתום על החלק שנגנב מן המושך לוקה בפגם חפצי, שכן לא קיים קשר חוזי כלשהו בין הגנב למושך. ברם, על-פי אותו עיקרון הוחלט גם שמי שהפקיד שטר בידי בא-כוחו כדי שהלה ישמור אותו עד לקבלת הודעה מן המושך בדבר השלמתו וסיחורו, אינו חייב לפרוע אותו לאדם שקנה את השטר מידי אותו בא-כוח בתום-לב ובתמורה, שכן "השטרות הופקדו למשמורת וללא כוונה שבזמן ההוא ייסחרו" {p. 735,748 Smith v. Prosser (1907) 2KB צוטט בהסכמה ב- ע"א 115/72 יוחננוף נ' סלומון, פ"ד כז(2), 684, 694 (1973)}.
לכאורה קיים דמיון בין מקרים אלה למקרה שלפנינו, שכן ניתן לטעון כי רואה החשבון קיבל את השיקים למשמורת עד אשר יחוייב המערער בתשלום מקדמות לרשויות המס. אלא שיש בהחלה של הלכת המשמורת על המקרה שלפנינו, שבו מטרת המסירה לרואה החשבון היתה תשלום מיסים, הרחבה בלתי-רצויה של כלל זה, שיהיה בה כדי לפגוע במטרה התחיקתית של פקודת השטרות 'להשוות מסמכים סחירים מבחינתו של האוחז כשורה, לשטרות של כסף' {ע"א 115/72 הנ"ל, עמ' 79}.
על-פי העובדות שבענייננו, המערער מסר את השיקים לרואה החשבון כמסמכים סחירים, כדי שזה ישלימם וישלם בהם את חובות המערער לרשויות המס. על כוונתו זו ניתן ללמוד מדברי המערער בתצהירו כי מעשהו של רואה החשבון היה 'סיחור במירמה והפרת חובת הנאמנות על-ידי רואה החשבון'. לאמור, רואה החשבון סיחר את השיקים שלא על-פי הוראתו של המערער, ועל-ידי כך מעל באמונו.
טענה כזו שעניינה פגם בחבות אינה עומדת כנגד אוחז כשורה (ע"א 115/72 הנ"ל, עמ' 694."
{לפסקי-דין נוספים העוסקים במעילה באמון ראו ע"א 333/61 גויסקי נ' חיים יוסף ואח', פ"ד טז(1), 595 (1962); ע"א 576/61 בראון נ' רוגוז'ינסקי, פ"ד טז(2), 1460 (1962) }.
ב- ת"א (י-ם) 5789/02 {טובי חברה לעבודות בניה בע"מ נ' אבי עובד לוי ובניו 1998 בע"מ, תק-של 2005(2), 1695 (2005)} בדחותו את התביעה קבע כב' השופט שמעון פיינברג כי מן החומר שהוצג בפניו עולה כי "היה הסכם בין הצדדים לפיו לא ייפרעו השיקים עד למועד סיום פעולות בניה כפי שהוסכם. הסכם זה הופר על-ידי התובעת בכך שהשיקים הוצגו לפירעון".
יתר-על-כן, על-פי פסיקת בתי-המשפט, הסכם בין מושך לנפרע שלא להציג שיק לפירעון לפני תאריך מסויים, היא טענת הגנה לפי סעיף 37(2) לפקודת השטרות ומגן על המושך מפני תביעת פירעון, ומכאן, "שלתובעת לא קמה הזכות להציג את השיקים לפירעון ולתבוע את פרעונם".
ב- ע"א 205/61 {סנדרובסקי נ' "שירטקו" בע"מ, פ"ד טו(3), 2450 (1961)} נפסק מפי כב' השופט י' זוסמן:
"אין מניעה לכך, שבמקביל להוצאת מסמך סחיר ("לפקודת פלוני") יתנה עושה השטר עם הנפרע, כי הנפרע לא יעשה שימוש בזכות הסיחור שניתנה בידו על-פי המסמך, ואם הפר הנפרע את ההסכם שעשה וסיחר את השטר לאדם אחר - נפגמה זכות הקניין של הנעבר, והוא לא יהא זכאי להיפרע מעושה השטר אלא אם היה אוחז כשורה הרשאי לאכוף את פירעון השטר על-אף הפגם, כאמור בסעיף 37(2) לפקודה הנ"ל... אני מסכים לטענה, כי הסכם כזה, לפיו התחייב האוחז של מסמך סחיר לא לסחרו, יכול שייעשה גם כאשר ניתנה תמורה בעד השטר והואיל וההסכם אינו חלק מן השטר אלא נעשה אגב הוצאתו ובמקביל אליה, אין בו, כשלעצמו, כדי להכחיש את קבלת התמורה בה הודה..."
{ראה גם ת"א (רשל"צ) 960/06 שחיבר רמי נ' בן שושן דנה, תק-של 2008(1), 15916 (2008); רע"א 6553/97 חגאי אפרים ואח' נ' חברת עבודי חיים בע"מ, פ"ד נב(2), 345 (1998)}.