חקירה ראשית

1. חקירה ראשית

1.1 אין להציג לעד שאלות מדריכות

שאלה מדריכה הינה שאלה המציעה בתוכה לעד את התשובה אותה מעוניין החוקר לקבל. שאלה מדריכה יכולה להיות כזו על-פי צורתה ואופן השאלה, אך יכולה להיות מדריכה אפילו לפי המילים בהם משתמש החוקר. מילים כגון: "DID HE NOT" כשלעצמן מעידות על הדרכה.

ניתן ללמוד על כיוון של הדרכה אף משאלות שקדמו לשאלה ה- "מדריכה".

נדגיש כי "ההדרכה אסורה מחשש של סוגסטיה, היינו, שהשאלה המדריכה תשפיע על עד להסכים לגרסת השואל, אף אם ההתרשמות העד מן האירוע היתה שונה" {א' הרנון דיני ראיות חלק ראשון, 93}.

הדרך הנכונה, לדעתינו, שבה צריך לנקוט פרקליט מנוסה, במטרה שלא להיקלע למצב שבו ייאלץ לשאול שאלות מדריכות, הינה, הכנה יסודית של העד טרם העדות ולנסות עד כמה שאפשר להכיר את העד ובטח ובטח להכיר את עדותו הצפויה.

להכנה כאמור יתרונות וחסרונות. היתרון הוא שעד זה יעמוד בסבירות טובה יותר בחקירה הנגדית אליה לא יוכל העד להתכונן יחד עם מי שהזמינו להעיד. החיסרון הוא במניעת אלמנט ה"ספונטניות" שיש בו כדי להעיד במקרים רבים על מהימנות העד.

לדעתינו, דווקא העובדה שיש בידי החוקר להכין את העד, הרי יש חשיבות לאיסור בדבר העמדת שאלות מדריכות לעד.

י' קדמי גורס בספרו {על סדר הדין בפלילים חלק שלישי (תשס"ג-2003), 1131} כי "השאלות המוצגות לעד חייבות, איפוא, להצטמצם לשאלות "מובילות" ו-"מנחות", שתכליתן לכוון את העד לנושא ולהקפיד שלא יחרוג מתחומי העניין".

זאת ועוד. לגישתו של י' קדמי "'הדרכה פסולה' יכול שתבוא לכלל ביטוי לא רק בנוסח השאלות המוצגות לעד, אלא גם בצורה אחרת, כגון: הערות 'מקדימות' לשאלות, הערות ביניים, התייחסות להודעה שנמסרה במשטרה, התייחסות למסמכים וכיוצא בזה. גם הדרכה בדרך זו הינה אסורה ונקיטה בה עלולה לפגוע פגיעה חמורה במשקל הראייתי שיינתן לדברי העד" {שם, בעמ' 1131}.

במרבית המקרים, בתי-המשפט התירו לעד לעיין בתצהירו במהלך החקירה. הרשאה כאמור, ניתנת בפרט במקרים בהם העדות מבוססת על חישובים ו/או עובדות ו/או נתונים שאין זה סביר שהנתונים כאמור יישמרו בזכרונו של העד.

ב- ת"פ (י-ם) 3383/07 {מדינת ישראל נ' סודי נאיל, תק-של 2008(1), 29877 (2008)} קבעה כב' השופטת אילתה זיסקינד כי חוסר אמינותו של הנאשם נבע, בין היתר, מן הסיבה כי עדותו היתה מאולצת תוך ניסיון להדריכו בחקירתו הראשית. לדבריה, "במהלך החקירה הנגדית הסניגור הנחה את הנאשם בשאלות מדריכות וברמזים פעמים רבות ובכך לא איפשר מסירת עדות ישירה ובהירה מפי הנאשם... לרבות הניסיון להדריך את הנאשם בחקירה חוזרת ולומר שאת המצית הוא לקח מהנהג."

ב- עב' (ת"א-יפו) 9139/04 {טואזון לוליטה נ' והב יחיא ואח', תק-עב 2007(3), 241 (2007)} קבעה כב' השופטת נטע רות, כי איננה נותנת אמון "בגרסתה של התובעת כי היא הודיעה למי מהנתבעים חודשיים או שלושה לפני סיום עבודתה על כך שהיא מתכוונת להפסיק לעבוד בשל כאבי גב ומאחר והנתבע 1 כבד מידי. זאת, בשים-לב לכך שהתובעת עצמה ציינה כי היא הפסיקה לעבוד לא בשל כאבי גב וגם לא בשל כך שהיא נדרשה להרים את הנתבע שהיה לטענתה כבד מידי אלא - בשל הכעס שכעס עליה בנו של הנתבע. כעס שנבע מכך שהיא עזבה את אביו לבדו כאשר אימו מאושפזת בבית-החולים. מעבר לזאת, גירסה זו בדבר מתן הודעה מוקדמת של חודשיים שלושה על כוונה להפסיק את העבודה עקב כאבי גב אין לה זכר בכתב התביעה שהוגש בעת שהתובעת היתה מיוצגת. גירסה זו הועלתה לראשונה רק במסגרת חקירה חוזרת ובעקבות שאלה מדריכה של בא-כוחה של התובעת. עוד יאמר כי גם משעלתה לראשונה הגירסה הנ"ל היא הועלתה בצורה מעורפלת, תוך שהתובעת נמנעת מלציין מתי בדיוק הודיעה שהיא תפסיק לעבוד אצל הנתבע 1 בשל כאבי גב ולמי אמרה זאת".

1.2 ריענון זיכרון
חריג לעיקרון בדבר איסור הדרכת העד הינו מצב שבו מתקיימות נסיבות בהן מותר לרענן את זכרונו של עד באמצעות מסמך בכתב או חלקים מן המסמך או באמצעות הודעתו במשטרה או קטעים הימנה.

בעניין זה יש שוני בין כללי המשפט האנגלי, לבין המשפט האמריקאי. בעוד שכללי המשפט האנגלי עומדים על קיומם של שני תנאים {האחד, המסמך באמצעותו רוצים לרענן את זכרונו של העד נערך סמוך לאירוע או בעת האירוע עצמו. השני, המסמך נערך על-ידי העד עצמו, על-ידי אדם אחר תחת פיקוחו של העד, או מסמך שהעד קרא והאמין בנכונותו שעה שזכרונו היה טרי} החייבים להתקיים קומולטיבית על-מנת שניתן יהיה ל-"רענן" זכרונו של עד, כללי המשפט האמריקאי, גמישים יותר, ועל פיהם "אין חשיבות מכרעת לשאלה, מתי או על-ידי מי נערך המסמך, ובלבד שהצליח להחיות את זכרונו של העד, שהרי עדותו בעל-פה עיקר ולא הכתב" {א' הרנון דיני ראיות, חלק ראשון, 95}.

ריענון זיכרון הינו כלי נחוץ כאשר העד הרלוונטי טוען כי אינו זוכר פרטיו של הדבר, לגביו נדרש הוא להעיד. אין זה מן הרצוי ככלל, כי עד ירענן זכרונו על-סמך הודעות ומסמכים קודמים מטעמו, כדבר שבשגרה, ובית-המשפט יביא את הדבר בחשבון עת יידרש לבחון משקלה הראייתי של העדות, שהרי כושר "הזכירה" של העד הינו גורם מרכזי בשיקוליו של בית-המשפט בנדון וקשיי זכירה למיניהם מעוררים תמיהות, המחייבות בבחינה ובהערכה.

יחד עם זאת, אין בריענון זיכרון כדי להטיל "פגם" כלשהו בהליך או להעיב על מידת מהימנותה של העדות אם ריענון כאמור הינו מחוייב המציאות.

י' קדמי גורס בספרו {שם, בעמ' 1131} כי על-אף האיסור של הדרכת עד באמצעות הודעה שמסר מחוץ למסגרת הדיון - כגון: במסגרת חקירת המשטרה, יש נסיבות שבהן מותר לרענן את זכרונו של העד בחקירה הראשית בעזרת "קטעים" מתוך הודעה כזו, כדלקמן: כאשר העד טוען כי "אינו זוכר" את פרטי "הדבר" נושא השאלה המוצגת לו, והעיון מכוון "לעורר" את הזיכרון; כאשר העד מתחמק מלהשיב או מוסר עדות סותרת, והצד שקרא לו להעיד מתכוון לבקש מבית-המשפט להכריז עליו כ-"עד עויין".

לדעתינו, בית-המשפט בבואו לשקול את המשקל לראיות שהונחו בפניו, חייב לקחת בחשבון את העובדה כי העדות שבפניו "עברה" ריענון במהלך גבייתה.

ב- ע"פ (י-ם) 2210/08 {אברהם גבאי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2008(3), 11263 (2008)} קבע כב' השופט עוני חבש כי "אין לצפות משוטר, הנדרש להעיד אודות אירוע כלשהו, לזכור פרטיו לדיוקם שהרי יש להניח, כי מתוקף תפקידו תיעד השוטר אירועים רבים אחרים וערך דו"חות נוספים למכביר, בעניינים נפרדים ובנסיבות שונות. משכך, אין לדרוש משוטר לזכור, באופן עצמאי וללא תלות ברישומי עזר כלשהם, כל מקרה גביו הגיש דו"ח - יהא הזמן שחלף מעת הגשתו אשר יהא וביתר שאת אמורים הדברים בחלוף פרק זמן משמעותי, ובענייננו: עשרה חודשים למן קרות האירוע ועד אשר ניתנה העדות בנדון" {ראה גם ע"פ 154/71 אלבז נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2), 26 (1971)}.

עוד נקבע כי "משבחן בית-המשפט פרטי עדותו של השוטר בדקדוק וסייע למערער בחקירתו הנגדית את השוטר, אין כל מניעה בקבלת העדות כהווייתה. אין מקום גם לטענותיו של בא-כוח המערער בדבר עמימות חומר הראיות, אשר היווה בסיס לריענון זכרונו של השוטר. הרי כבר בתום חקירתו הראשית, לאחר שציין השוטר כי ערך דו"ח פנימי מטעמו, הוגש הדו"ח וסומן ת/1 (ראו עמ' 2, שורה 3). ברי, כי היה זה הדו"ח אשר שימש בסיס לריענון זכרונו של השוטר מה גם שהיה זה המסמך היחיד שנערך על ידו. כן ידוע, כי דו"ח הנערך על-ידי שוטר, במסגרתו נרשמים פרטיו האישיים של הנהג המעוכב על ידיו ופרטי האירוע נשוא העיכוב, יכול לשמש בריענון זכרונו בגדר רישום שנעשה בזמן קרוב למועד האירוע המתואר בו" {ראה גם רע"פ 10683/04 וינברג נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3495 (2004); רע"פ 596/91 אברג'יל נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו}.

לעניין מעמדו של המשפט הישראלי כותב פרופ' א' הרנון, בספרו {שם, בעמ' 96} כי "בארץ נתקבלו תחילה כללי ריענון הזיכרון של המשפט האנגלי ועליהם הורכבו דינים גמישים יותר כמקובל בארצות הברית. כשם שבשעת ראיון העד לפני המשפט מותר לבעל דין להראות לעד הצהרה קודמת שנתן כדי שירענן את זכרונו לקראת המשפט, כך אין מניעה להראות לעד מסמך דומה בזמן מתן עדותו, לאחר שמתברר כי פרטי האירוע אינם זכורים לו ללא עזרה כזאת. בראשונה היתה ההנחה, כי למסמך כזה תפקיד עזר בלבד, כאמצעי מרענן, אך שהוא אינו יכול לשמש ראיה קבילה להוכחת הפלוגתות, שהרי בדרך-כלל יהווה המסמך הצהרה קודמת שיצאה מפי העד מחוץ לבית-המשפט בלא שבועה ובלא שתהיה לצד שכנגד האפשרות לחקור את העד חקירה שכנגד, הינו עדות שמיעה. אולם בעניין גרינוולד, החליט בית-המשפט העליון לקבל כראיה מסמכים שנערכו על-ידי העדים בזמן שהמאורעות המתוארים בהם היו עוד "טריים למדי" בזכרונם. למסקנה זו הגיע בית-המשפט בעקבות ההבחנה - אשר פותחה בארצות הברית, כפי שנתבאר לעיל - בין מקרים של "ראיה המביאה לידי זכירה" לבין מקרים של "הקפאת הזכירה בעבר". לגבי מקרים מן הסוג האחרון קיים הצורך במסמך כראיה, הואיל והוא לעיתים העדות הטובה ביותר אם לא היחידה, על פרטי האירוע".

1.3 אישור מסמך המצוי בפני בית-המשפט

ב- ע"א 166/90 {מרדכי (מוטי) אזולאי נ' א"ב, פ"ד מו(5), 344 (1992)} קבע כב' השופט י' מלץ כי לגישתו "אין בכך פסול שעד עומד על דוכן העדים ואומר שכל העובדות המפורטות במסמך פלוני הנמצא בפני בית-המשפט הן נכונות ובכך מסיים את החקירה הראשית; ובלבד שקיימת לצד השני האפשרות לחוקרו בחקירה נגדית אם ירצה בכך. יתכן שאין זה רצוי ויתכן שצד הנוהג כך מסתכן בכך שהעובדות המפורטות באותו מסמך לא די בהן כדי להוכיח את אשר עליו להוכיח. אך מבחינה טכנית-דיונית לא הייתי רואה בכך פסול".


1.4 כיצד לנהוג בחקירה ראשית
אחת ממטרות החקירה הראשית היא לחזק את הנטען בכתב התביעה. על החוקר בחקירה ראשית להימנע משאלות מדריכות וכן עליו להימנע ממתן תשובה בדרך של סיפור, שכן, במקרה שכזה, ייתכן מאוד כי העד "ילך" לאיבוד וישמיט פרטים חיוניים רבים התומכים בגרסתו.

חשוב לזכור כי העד בחקירה ראשית אינו נדרש לחוות-דעתו, למעט מומחים וכיוצא בזה. כל שעל עד שכזה לעשות הוא להעיד על הדברים שבידיעתו.

כדי להגיע לחקירה ראשית מקסימאלית על החוקר לתכנן היטב את משך חקירתו, ועל-אף שבמקרים רבים בית-המשפט מגביל את משכה. כלומר, על החוקר להקדיש "זמן רב" לעניינים רלוונטים ו"זמן מועט" לעניינים שוליים ורלוונטים פחות.

זאת ועוד. על החוקר לארגן את חקירתו ולסדר את הנושאים שבחקירתו כגון סדר כרונולוגי ומסודר של הנושאים.

אנו סבורים כי על החוקר בחקירה ראשית להעלות מיוזמתו נושאים מזיקים תוך מתן הסברים ראויים ובכך ליטול את עוקצה של החקירה הנגדית. כאשר עד מנדב את המידע המזיק בעצמו, הרושם שייווצר הוא רושם "טוב". לעומת זאת, באם בסופה של החקירה הראשית, העד נמנע מלהתייחס למידע המזיק, עלול להיווצר הרושם של ניסיון להסתיר עובדות מזיקות, דבר שיביא לחיזוקן.

בחקירה ראשית על החוקר להשתמש בשאלות קצרות. לחוקר בחקירה ראשית עדיף לא לשאול שאלות ארוכות ומסובכות. ובמה דברים אמורים. לעיתים, נשאלת שאלה ארוכה ומלאה בפרטים וכאשר מגיעים לסופה, שוכחים למעשה, את תחילתה.

בחקירה ראשית חשוב מאוד לשאול שאלות פתוחות ולהימנע משאלות סגורות שהתשובה להן תתבטא ב-"כן" או "לא". שאלות פתוחות גורמות לעד ליתן הסבר על דברים שהעיד בתצהיר עדות ראשית מטעמו, לדוגמה.

על-מנת לקשר בין נושא לנושא בחקירה הראשית, ניתן להשתמש ב-"קטעי קישור". לדוגמה: כאשר הינך מעוניין לעבור מנושא מזונות לדוגמה לנושא רכושי בין בני הזוג אנו מציעים את קטע הקישור הבא: "עתה נדבר על עניין הרכושי" או "בוא נעבור לעניין הרכוש". בדרך זו יודע העד כי סיים להעיד על נושא המזונות ומעתה עדותו תעסוק בענייני הרכוש.

דרך נוספת לעבור מנושא לנושא בחקירה הראשית הינה על דרך ההתנהגות. לעיתים, עורכי-דין רבים משתמשים בשתיקה כדי לעבור מנושא לנושא. כאשר הינך מסיים נושא מסויים, הינך יכול לשתוק לכמה שניות, דבר היעיד כי הנושא הסתיים ופנינו לנושא חדש.

כדי להבליט נושא עיקרי, על החוקר לשאול מספר שאלות דומות אך לא זהות, שהתשובה להן תוביל לאותו נושא. במידה ותישאל אותה שאלה מספר פעמים יוכל הצד שכנגד להתנגד ולטעון כי השאלה נשאלה כבר והנ"ל יכול להתפרש כהטרדת עד. על-כן, על החוקר לנסח היטב את שאלותיו.

ככלל, על החוקר לשאול את העד שאלות פשוטות ולהימנע מלהכניס לגוף השאלה ביטויים משפטיים. אנו סבורים כי על החוקר "להתאים" עצמו לעד הנחקר ובהתאם ל-"רמתו" לשאול את השאלות.


2. חקירה נגדית
2.1 כללי
כפי שנראה בהמשך החיבור, אין הנתבע חייב לשכנע את בית-המשפט שטענותיו בתצהיר אמת. די כי יצביע על הגנה אפשרית ולו בדוחק לצורך קבלת רשות להתגונן. טענת הגנה בתצהיר שלא נתמוטטה בחקירה נגדית, בית-המשפט יניח, בשלב זה של הדיון, כי אמת היא ובשל כך, חשיבות בעל הדין התובע לקיים חקירה נגדית.

החקירה על התצהיר היא חקירה נגדית והיא זכותו של בעל הדין שכנגד, ירצה יחקור, לא ירצה - לא יחקור {ראה י' קדמי, על הראיות חלק ג', 1691; ד"ר שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד, 153; ע"א 7338/00 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח ינון שערבי ויורשיו ואח', פ"ד נז(2), 745 (2001); רע"א 3202/03 מדינת ישראל נ' חגי יוסף ואח', פ"ד נח(3), 541 (2004); ת"א (ת"א-יפו) 56571/06 גולן מלאכת מחשבת תעשיות (1993) בע"מ נ' שורץ ארז ואח', תק-של 2008(4), 17978 (2008)}.

נדגיש כי "זכותו של בעל דין שמורה לו - מכוח חוק חרות - לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא - בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלוונטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית- המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם זאת, מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גרסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גרסתו של החוקר" {רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3), 26 (1998); בר"ע (ת"א-יפו) 3084/05 עזבון מיכאלה ארגוב ז"ל ואח' נ' עורך-דין יוסף מולאור - כונס נכסים ואח', תק-מח 2007(3), 4511 (2007)}.

על חשיבותה של החקירה הנגדית עמד פרופ' א' הרנון בספרו {שם, בעמ' 106} לפיה "אחד העקרונות המרכזיים של דיני הראיות הוא הצורך להבטיח את האפשרות של החקירה שכנגד כערובה חיונית לבדיקת מהימנות". לפיכך, בית-המשפט מצווה להתיר חקירה, כל אימת שהדבר מתבקש {ראה גם בג"צ 91/74 לוטפי יוסף גבארה נ' בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ"ד כח(2) 518, 523 (1974); בר"ע (ב"ש) 701/04 כאשי אלי ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2004(3), 9889 (2004)}.

נעיר כי בסמכותו של בית-המשפט למנוע את קיומה של החקירה הנגדית במקרים כשברור לו מראש שהחקירה מכוונת לקנטור לדוגמה ו/או שעסקינן בעניינים לא רלוונטיים לנשוא הדיון או שלא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו.

זאת ועוד. אין בלשונו האובליגטורית של סעיף 17 לפקודת הראיות כדי לשלול מבית-המשפט את כוחו, המקנה לו מטבע ברייתו, למנוע שימוש לרעה בהליכי השיפוט.

השימוש בסמכות להגביל או לאסור חקירת עד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים בלבד. אולם גם אם אמרנו, כי הזכות לחקור בחקירה שכנגד מוקנית לבעל הדין בחוק, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו, אין בכך כדי לפטור את מי שמבקש לעשות שימוש בזכות זו מן החובה לדאוג, כי בקשתו לבית-המשפט, לכשתיענה, תהיה בת-ביצוע במועד הדיון. כלומר, עליו לגרום לכך, כי מי שהוא מבקש לחקרו יהיה נוכח אז בבית-המשפט, זולת אם יימצא זה ממילא במקום.

ככלל, זכותו של בעל דין שמורה לו, מכוח סעיף 17 לפקודת הראיות, לקיים חקירה שכנגד של יריבו בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים, וזאת בכפוף לסייגים הקבועים בחוק.

כאשר הגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין, אין לשלול מבעל הדין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לאמת את גרסתו ובין כדי לערער את גרסתו של היריב כפי שזו עולה מן התצהיר.

ב- ת"א (שלום-ראשל"צ) 1094/05 {קדוש אלי ואח' נ' דוד יוריאל - ניתן פסק-דין ואח', תק-של 2008(2), 22106 (2008) קבעה כב' השופטת מ' עמית-אניסמן כי "הנתבע לא התייצב לדיון ההוכחות ולא נחקר על תצהירו. משכך, תצהירו אינו משמש כראיה בבית-המשפט, ולא הוכחה גרסתו העובדתית של הנתבע" כאמור בסעיף 17 לפקודת הראיות.


2.2 הימנעות מחקירה נגדית של מצהיר בהליך של סדר דין מקוצר
התצהיר הוא העומד בבסיסה של בקשת רשות להתגונן. משניתנה רשות להתגונן הופך התצהיר לכתב הגנה, וכל זאת אם בית-המשפט לא הורה אחרת. חקירת המצהיר היא הדרך היחידה שבה יכול התובע לנסות ולקעקע את הגנת הנתבע. מלאכתו קשה שכן עליו להצביע על כך שהגנת הנתבע איננה אלא "הגנת בדים" וינסה לערערה באותן עובדות בסיסיות ועיקריות העומדות בבסיס בקשתו של הנתבע למתן רשות להתגונן.

חקירתו של המצהיר יכולה להיבלם באחת מן הדרכים הבאות. האחת, אי-הופעת המצהיר לחקירה על תצהירו. השניה, הימנעות התובע מלחקור את הנתבע-מבקש על תצהירו. השלישית, בית-המשפט מפעיל שיקול-דעת ואינו מתיר את החקירה.

ישנם מקרים בהם התובע יימנע מלחקור את המצהיר בראותו שהתצהיר כשלעצמו אינו עונה לדרישות הקפדניות שהציבה הפסיקה לעניין בקשת רשות להתגונן והתצהיר התומך בה. היעדר פירוט, טענות כלליות וסתמיות, יביאו בעל דין למסקנה שטוב יעשה אם לא יחקור. הסכנה שבחקירה כזו הינה שהנתבע בחקירתו בעצם ירפא את הפגמים שנמצאו בתצהיר וכך יבנה לו הגנה ראויה.

מאידך, יש להשתמש בטקטיקה זו בזהירות רבה, שכן, אי-חקירה בעובדה מהותית עשויה להוליך את בית-המשפט למתן רשות להתגונן דווקא באותו עניין בו לא נחקר המצהיר {ע"א 444/84 עיריית חיפה נ' א' לוי בע"מ, פ"ד מ(1), 440 (1986)}.

המשמעות של הימנעות מחקירה נגדית של מצהיר בהליך של סדר דין מקוצר הינה כי באין חקירה עומד בפני בית-המשפט רק הנטען בתצהיר על-מנת שישקול האם יש באמור בו כדי להוות הגנה, ולו בדוחק, כנגד התביעה {בש"א (ת"א-יפו) 160591/07 ניסים ארז ואח' נ' גני דולינגר חברה לבניין והשקעות (1986) בע"מ, תק-של 2007(3) 13449 (2007)}.

זאת ועוד. אי-חקירה על תצהיר איננה מוסיפה לתצהיר את שאין בו מעיקרו {ע"א 16/89 ורדים חברה לגידול פרחים בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד מה(5), 729 (1991)}. במקרה של אי-חקירה, בית-המשפט בוחן האם התצהיר מגלה הגנה אפשרית, אולם אין באי-חקירה כדי להעניק לנתבע רשות להגן אוטומטית {בש"א 3280/01 טל בראון נ' בנק הפועלים, תק-של 2004(2), 7966 (2004)}, שכן, על בית-המשפט לבחון האם יש בטענות המבקש משום הגנה אפשרית שתוכח במשפט {ת"א (ת"א-יפו) 161587/02 אקורד מפיקים נ' בנק לאומי, תק-של 2003(1), 1081 (2003)}.

נעיר כי תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי "בית-המשפט או הרשם יחליט בבקשת הרשות להתגונן על יסוד הבקשה וחקירת המצהיר, ואולם רשאי הוא ליתן רשות להתגונן על יסוד הבקשה בלבד, ורשאי הוא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדחות בקשת רשות להתגונן על יסוד הבקשה בלבד".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 170485/08 {בנק מזרחי-טפחות בע"מ נ' סריה רפאל ואח', תק-של 2008(4), 20221 (2008)} קבע כב' השופט יאיר דולגין כי לאחר שעיין בתביעה ובבקשה, החליט לדחות את הבקשה לגופה, מכוח הסמכות הנתונה לו לפי תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. לדבריו, "התצהירים שצורפו לבקשה מטעם הנתבעים, אינם עומדים בחובת הפירוט הנדרשת ואינם מגלים ולו הגנה לכאורה כנגד התביעה. הנתבעים אינם מתכחשים לחובם ומודים כי חרגו ממסגרת האשראי שאושרה להם, אולם, טוענים כי הדבר היה בהסכמת מנהל הסניף וכי בין הצדדים הושג הסכם להגדלת מסגרת האשראי. לטענתם, חרף זאת, הבנק לא כיבד כ-30 המחאות של הנתבע, דבר שגרם לספקים של הנתבע להפסיק לעבוד עמו וגרם לקריסת העסק שלו. הנתבעים טענו כי הינם מעמידים את נזקי הנתבע בגין העסק שקרס, על גובה סכום התביעה. הנתבעים אינם מתכחשים, איפוא, לחובם כלפי הבנק, אולם טוענים כלפי הבנק טענת קיזוז בגין הנזק שנגרם להם כמפורט לעיל. הטענה בדבר הסכם בין הצדדים, למסגרת אשראי גבוהה יותר, נטענה בצורה כללית וסתמית. הנתבע לא פירט על איזה סכום הוסכם כי תעמוד המסגרת הגבוהה יותר הנטענת, לא פירט מתי הגיע לסיכום הנטען, לא פירט היכן הושג הסיכום ובאילו נסיבות. מדובר כאמור בטענה כללית וסתמית שאינה עומדת בחובת הפירוט הנדרשת בבקשת רשות להגן, ועל אחת כמה וכמה שעה שמדובר בטענה מהותית בדבר הסכם על הגדלת מסגרת אשראי".

ב- בש"א (ק"ג) 810/08 {גלילי יגאל נ' המשווק המרכזי חומרי גלם בע"מ, תק-של 2008(4), 8998 (2008)} כב' הרשמת עופרה גיא קבעה כי בהתאם לסמכותה כאמור בתקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי הינה דוחה את הבקשה. לדבריה, "עיקר טענות המבקש הינו, כי סכום חובו עומד על סך של 2,939 ש"ח בלבד ולא כטענת המשיבה על סך של 4,631.8 ש"ח. המדובר בטענה סתמית בלבד ולא מפורטת כלל וכלל כיצד הגיע המבקש לחוב זה",

ב- בש"א (אשק') 1292/08 {פנחס מרי הלן ואח' נ' יורו דיסקונט בע"מ, תק-של 2008(4), 4746 (2008)} קבעה כב' הרשמת אורית חדד כי "בענייננו הואיל ולא נתבקשה חקירת המצהירים, וזכות טיעון לצדדים שניהם ניתנה, מצאתי מקום להכריע בזו כבר עתה וללא קיום דיון".

ב- בש"א (אשק') 1225/08 {פלוס סיגל נ' אמפא מוצרי צריכה בע"מ, תק-של 2008(3), 21468 (2008)} קבעה כב' הרשמת אורית חדד כי "בענייננו הואיל ולא נתבקשה חקירת המצהירה, וזכות טיעון לצדדים שניהם ניתנה, ומשסבורה אני כי נוסח הבקשה אינו מחייב חקירה, מצאתי מקום להכריע בזו כבר עתה".

ב- בש"א (י-ם) 8683/08 {פאיז קסוואני נ' עמאד גאראללה ואח', תק-של 2008(3), 14251 (2008)} קבע כב' הרשם אורי פוני כי "לאחר עיון בכתבי בית-הדין הגעתי לכלל מסקנה כי לאור האמור בתצהירו של המבקש יש בידי בשלב זה הגנה ראויה לכאורה אשר אם תוכח במסגרת הליך רגיל יש בה כדי להדוף את תביעת המשיבים. אשר-על-כן הבקשה לרשות להגן מתקבלת".

2.3 כיצד לנהוג בחקירה נגדית
כידוע לכל, ניהול חקירה נגדית קשה ומורכבת יותר מניהולה של החקירה הראשית. על-מנת "להצליח" בחקירה הנגדית על החוקר להכין היטב את חקירתו. בשלב ההכנה על החוקר להכין את רשימת כל העדים האפשריים שייקראו להעיד מטעם הצד שכנגד. כן עליו להכין מספר גרסאות לעדים אלו ולהתכונן לגרסאות אלה.

נדגיש כי בניגוד לחקירה ראשית, בחקירה נגדית יכול החוקר לשאול שאלות מדריכות.

בחקירה נגדית החוקר יכול להציע לעד תשובות לשאלה ששאל, להניח בפני העד הנחות וכיוצא בזה, אולם אין להעליב ו/או להקניט ו/או לבייש ו/או להטעות את העד.

ד"ר יוסף בן אור, יונתן מישיקר ופרופ' סטיבן לובט כותבים בספרם {אומנות הפרקליטות, כיצד חושבים על ניהול משפט כרך ראשון (התשנ"ו-1995), 95} כי החקירה הנגדית היא, לפעמים, אתגר מפתה, אך אין להתפתות לאתגר זה אלא כדי לשרת מטרה חשובה, במסגרת התיאוריה שלך במשפט. לדבריהם, חקירה נגדית מועילה חייבת להשיג לפחות אחד מהיעדים הבאים:

1. "לתקן או להפחית נזק. האם מסוגלת החקירה הראשית לפגוע בך? אם כן, האם ניתן לתקן את הפגיעה או להפחיתה? הניתן לגרום לעד לסגת או לחזור בו מחלק מסויים של עדותו? הניתן לשאוב ממנו פרטים נוספים שיקטינו את השפעתה של עדותו?"

2. "לחזק את עמדתך. האם מסוגלת החקירה הנגדית לחזק אחת מטענות התביעה או ההגנה שלך? היש עובדות חיוביות שניתן לדלות אותן בחקירה הנגדית כדי לסייע לגרסתך במשפט או לחזק אותה?"

3. "פגיעה בטענות הצד שכנגד. הניתן להשתמש בחקירה הנגדית כדי לקבוע עובדות הפוגעות בטענות הצד שכנגד? הניתן להשתמש בה כדי לחשוף סתירות בין עדיו של הצד שכנגד?"

4. "יצירת בסיס. האם חקירת העד דרושה כדי ליצור בסיס להצגת מסמך או מוצג אחר, או על-מנת לקרוא לדוכן העדים עד אחר?"

5. "פגיעה במהימנות החקירה הראשית. האם ניתן לפגוע במהימנות החקירה הראשית של העד בעזרת הארה של סתירות פנימיות; על-ידי הוכחה כי לעד עצמו יש ספקות ועדותו נעדרת וודאות או ביטחון עצמי; על-ידי הדגשת העובדה כי לא היתה לעד הזדמנות לצפות בנעשה; על-ידי הצגת חוסר היגיון פנימי בעדות או על-ידי הבלטת הסתירות בין עדותו לעדותם של עדים אחרים, מהימנים יותר?"

6. "פגיעה במהימנותו של העד. האם ניתן להראות כי העד בעל דיעה קדומה או בעל עניין בתוצאות המשפט? היש לעד סיבה להרחיב את עדותו ולהגזים בה; להציג באופן מטעה את האירועים או לבדות מליבו את העדות? האם נמצא העד בלתי-אמין בעבר? הניתן להראות כי אין להאמין לעד מסיבה אחרת כלשהי?"

7. "השפעה על מהימנותו של עד אחר. האם מסוגלת חקירה נגדית להשפיע באופן חיובי או שלילי על מהימנותו של עד אחר?"

לסיכום, לגישת המחברים "אורך החקירה הנגדית, תלוי, בדרך כלל, בשאלה כמה מיעדים אלה הינך מצפה להשיג. אין זה נחוץ להשיג את כולם ולא ניתן להשיג את כולם. הכלל האומר "תפסת מרובה - לא תפסת"."

על החוקר בחקירה נגדית להתחיל את חקירתו בשאלות ידידותיות לעד. בדרך זו "קונה" החוקר את ליבו של העד ומאפשר לחוקר "לשלוט" בחקירה תוך "שיתוף פעולה" מצד העד.

רוב עורכי-הדין מתחילים את החקירה הנגדית בתקיפת גרסת העד וכל זאת במטרה להוכיח כי גרסת העד שיקרית. התנהגות שכזו טעות ביסודה. אנו סבורים כי תחילה על עורך-דין מיומן, להציג לעד, שאלות ידידותיות - שאלות המחזקות את גרסת הלקוח (הצד שכנגד) ורק לאחר חיזוק הגירסה, ניתן יהיה לפנות ו-"לתקוף" את גרסת העד על מהימנותו.

על השאלה בחקירה נגדית להיות קצרה. יש להימנע מהצגת שאלות ארוכות ומסובכות. עדיף לחוקר לא לקרוא שאלות מרשימה שהכין מבעוד מועד, שכן, חקירה שכזו תגרום לאיבוד קשר עין בין החוקר לעד. קריאה מדף עלולה לגרום לחוקר לאבד את "מקומו" בדף. לכן, רצוי להתכונן היטב ולהכין רשימה של נושאים ונקודות עיקריות, בהם החוקר מעוניין לחקור.

3. חקירה חוזרת
בשלב של החקירה החוזרת חוזר וחוקר את העד הצד שקרא לו להעיד, כאשר תכלית החקירה היא הבהרת תשובות או השלמת תשובות שניתנו על-ידי העד בחקירה שכנגד. לכן, נושאים שלא הועלו במסגרת החקירה שכנגד - לא ניתן להעלות במסגרת החקירה החוזרת. זו מיועדת להשלמת החקירה שכנגד ולא לפתיחה מחדש של החקירה הראשית {י' קדמי על הראיות חלק שלישי, 1711}.

זאת ועוד. בחקירה החוזרת, כמו בחקירה הראשית, אין להדריך את העד, אלא במידה והדבר דרוש לצורך הצגת הנושא הטעון השלמה.

במקרה והעד ""נשבר" בחקירה שכנגד או חזר בו מדברים שמסר בחקירה הראשית או בהודעה מחוץ לכותלי בית-המשפט - רשאי הצד שקרא לעד, להציג לו שאלות שתכליתן להניעו לחזור לגרסתו הראשונה או להסביר את הרקע לחזרתו מאותה גירסה או ל-"שבירתו", וכן לנקוט בהליכים הדרושים להכרזת העד כ-"עויין" ולחקרו ב-"חקירה שכנגד" בעקבות הכרזתו, ואף להגיש הודעתו כראיה מכוח הוראות סעיך 10א לפקודת הראיות" {י' קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שלישי (תשס"ג-2003), 1147}.