מבוא

סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין הינם חריג לכלל בדיני קניין על פיו אדם אינו יכול להעביר מה שאינו שלו. במקרה זה מעביר בעל הקניין את זכותו לשני קונים או יותר, כך שזכות אחת שהועברה לא מאפשרת את העברתה של אותה הזכות לאחר, כלפיו התחייב הבעלים בעסקה הנוגדת.

המונח "עסקאות נוגדות" הוטבע על-ידי כב' השופט מ' חשין ב- ע"א 189/95 {בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נ(4), 199 (1999)}. ובמה דברים אמורים.

עסקאות הן נוגדות כאשר הן קשורות בנכס ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)}.

עסקה נוגדת יכולה לקום, גם כאשר האינטרסים המוענקים אינם זהים. כך, למשל, אם התחייב המקנה למכור נכס ל- א', לאחר מכן התחייב למשכנו ל- ב', אין שתי הזכויות יכולות לדור בכפיפה אחת: משכון, המהווה שיעבוד נכס להבטחת חיוב, כולל כאחד מיסודותיו, את זכות המימוש של הנכס במקרה של אי-קיום החיוב. משמעות הדבר היא שמשכון מהווה מכר פוטנציאלי, וככזה הריהו עסקה נוגדת למכר.

סעיף 18(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 העוסק ב"פגם הזכות" קובע כי, המוכר חייב למסור את הממכר כשהוא נקי מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי. ברור הוא כי עריכת עסקה נוגדת, אינה מתיישבת עם התחייבות זו {נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים (1982) 192}.

בישראל, הדין בנוגע לעסקאות נוגדות נשאב מדיני היושר האנגליים, על פיהם ניתנת עדיפות לקונה הראשון בזמן, אלא אם הקונה השני רכש את הקרקע בתמורה ובתום-לב.

כאשר מדובר בחיוב אובליגטורי, שהוטל על פלוני מכוח חוק, למסור או להעביר נכס לאלמוני, מקובלת על בתי-המשפט הגישה לפיה כאשר הועבר אותו נכס לצד ג' - יש מקום להקיש לסעיפי העסקאות הנוגדות, המצויים בחקיקה הישראלית {ראה סעיף 9 לחוק המקרקעין; סעיף 12 לחוק המיטלטלין; פרופ' נילי כהן "ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי-רשומים", הפרקליט לה (תשמ"ג) 215; דברי כב' השופט י' מלץ ב- ע"א 666/88 מדינת ישראל נ' מונגוגיל תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מו(4), 1 (1992)}.

סעיפים העוסקים בעסקאות נוגדות מיישמים דוקטרינות של דיני היושר האנגליים ומעדיפים את הזכות האובליגטורית הראשונה בזמן, אלא אם בעל הזכות השניה בזמן רכש קניין בנכס תוך מתן ערך ובעודו בתום-לב { פרופ' נילי כהן התערבות ביחסים חוזיים (1982), 239, 264; ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2), 182, 187 (1974)}.

המקור ההיסטורי והעיוני של דוקטרינת "העסקאות הנוגדות" הוא בעקרונות אקוויטאביליים. מתן זכויות שביושר לבעל זכות אובליגטורית במובן הצר {הקודמת בזמן ביחס לזכות מתחרה} - כנגד חיוב המוטל על בעל הנכס, בין מכוח חוזה ובין מכוח הדין.

דיני היושר האמורים יוצרים נאמנות של בעל הנכס המקורי לטובת אחר על רקע החיוב המוטל עליו למסור את הנכס לאותו אחר. לא כך מי שכפוף פאסיבית לכוחו של אחר לתפוס את הנכס. אין לראות בו נאמן לטובתו של בעל הכוח.

לאור הנ"ל, סעיף 7 לחוק המקרקעין מקנה חשיבות לשעת הרישום - בעת העסקה צריך אדם להסתמך על הרישום הקיים. על-כן רישום סותר ידחה את המבקש לרשום את הקרקע על שמו, אף בפער זמנים קטן של מספר שעות.