הספריה המשפטית
סוגיות בתמ"א 38 בראי פסיקת בתי-המשפט וועדות ערר

הפרקים שבספר:

מבוא

במהלך ההיסטוריה התרחשו במדינת ישראל עשרות רעידות אדמה, חלקן הרסניות. רעידת אדמה חזקה עלולה להתרחש יום-יום.

על-פי ההערכות, מבנים רבים בישראל לא יעמדו ברעידת אדמה חזקה. מבנים אלה, ככל הנראה, לא נבנו על-פי התקן המחמיר לעמידות מבנים ברעידות אדמה (ת"י 413) שנכנס לתוקף בשנת 1975. לפיכך, כל מבנה שנבנה לפני תחילת 1980, ככל הנראה, לא עומד בדרישות התקן כאמור.

נדגיש כי הקביעה לגבי עמידות מבנה לרעידת אדמה נעשית באמצעות בדיקה של כל מבנה ספציפי על-ידי בעלי מקצוע מתאימים ובאחריות בעל הנכס.

ברור לכל כי לא ניתן למנוע רעידות אדמה, אך ניתן להיערך לקראתן וכך להקטין את הנזק שהן גורמות. לכן, על הציבור לפעול לחיזוק מבנים שלא נבנו על-פי דרישות התקן כאמור {הדברים כאמור נלקחו מתוך אתר האינטרנט של משרד הפנים}.

אין חולק על-כך כי תמ"א 38 נוצרה לאחר שהתברר כי קיימים מספר רב של מבנים במדינה שנבנו באופן שהופך אותם לפגיעים לרעידות אדמה, ולאחר שניתנו חוות-דעת שונות, לפיהן קיימים איזורים במדינה אשר עלולים להיפגע מרעידות אדמה בעוצמה גבוהה, במהלך השנים הקרובות.

לתמ"א 38 מספר מטרות הקבועות בסעיף 2:

הראשונה, לקבוע הסדרים תכנוניים כחלק ממכלול רחב של הסדרים כלכליים, חוקיים ואחרים לשיפור מבנים וחיזוקם לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה.

השנייה, לקבוע הנחיות לחיזוק מבנים קיימים כדי לשפר עמידותם בפני רעידות אדמה, ולשם כך לזהות ולאפיין סוגי המבנים שיש לחזק.

השלישית, לעודד ביצוע חיזוק המבנים כאמור על-ידי תוספות בניה באמצעות: יצירת מסגרת סטטוטורית שתאפשר מתן היתרי בניה לשינויים במבנים לצורך חיזוקם מכוח תמ"א 38; קביעת תנאים למימוש תוספות הבניה שיותרו בגין חיזוק המבנים.

תמ"א 38 קובעת, מפורשות, בגדר מטרותיה, את עידוד חיזוקם של המבנים, על-ידי מתן זכויות בניה נוספות.

סעיף 21 לתמ"א 38 קובע כי הוועדה המקומית יכולה להתיר את תוספות הבניה, לאחר ששקלה אילו תוספות בניה מתאימים למבנה על-פי תנאי הבניין, המקום והסביבה, ולאחר שהונחה-דעתה לגבי פתרונות החניה, תוכנית לעיצוב המבנה ושיפוצו, ויכולת העמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבניה המוצעת.

בסעיף 22 לתמ"א 38 נקבע כי על-אף האמור בתוכנית, הוועדה המקומית רשאית לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות בניה, אם מצאה, מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים, או בשל בעיות של כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה. הסעיף מחייב פירוט בכתב של הטעמים המיוחדים לסירוב.

יחד-עם-זאת, ראוי לזכור כי בעוד עצם מתן תוספות הבניה הן חלק מהזכויות המוקנות בתמ"א 38, ויש לחרוג מהן רק מטעמים מיוחדים, הרי שהשיקול היכן לתת את תוספות הבניה, וצורת המימוש של אלה, נתון לוועדה המקומית באופן רחב יותר. עליה להפעיל את שיקול-דעתה בהתחשב בתנאי הבניין והסביבה. כך, במקום בו קיימת בניה נמוכה, לא סביר יהיה להתיר תוספת קומה, ויש להעדיף תוספת אגף.

מאידך, במקום בו אין בעיה שכזו, מן הראוי להתיר את הבניה כפי שהתבקשה, על בסיס העדפות המבקשים. מאחר והכוונה היא לתת תמריצים למי שמבקש את חיזוק המבנה, ברור שיש להתחשב בכדאיות של הבניה.

הענקת הזכויות באופן שלא מעניק תועלת כלכלית, או שמעניק תועלת כלכלית נמוכה, עשויה לאיין את מטרות תמ"א 38, ועלולה למנוע מבעלי הדירות מלהיכנס להרפתקה הכלכלית הנדרשת לשם ביצוע החיזוק.

לפיכך, ברור כי אם קיימות מספר אפשרויות למימוש תמ"א 38, אשר אינן פוגעות באיש {או בעלות פגיעה דומה}, יש להעדיף את האפשרות שבוחר היזם, מתוך ההבנה כי זו אכן יוצרת את הכדאיות הכלכלית הנדרשת לביצוע החיזוקים בבניין.

מאידך, ולשם האיזון, תמ"א 38 מעניקה זכות התנגדות לבעלי נכסים סמוכים. סעיף 27 לתמ"א 38 קובע כי מתן זכויות הבניה מחייב יידוע הציבור ושמיעת הסתייגויותיו מהבקשה, באופן הדומה לזה שנקבע בסעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 {להלן: "חוק התכנון והבניה"}.

על-כן, ברור כי הכוונה היא לאפשר לוועדה המקומית, כאשר היא פועלת במסגרת הוראות סעיף 21 לתמ"א 38, לקבל תמונה ברורה יותר אודות הסביבה, והשפעות הבניה על הדיירים מסביב. יש צורך בשמיעת אותם שכנים, באופן שיאפשר לוועדה המקומית לשקול שיקולים של איזון תועלת מול נזק לכל הצדדים, ומציאת הפתרון הנכון ביותר בו יוקנו זכויות הבניה על-פי התמ"א.

במקרים קיצוניים, ייתכן ולאחר שמיעת הדיירים ניתן יהיה להפעיל את סעיף 22 לתמ"א 38, ותוספת הזכויות תישלל כליל.

יחד-עם-זאת, זהו המקרה החריג, שכן כפי שהבהרנו המטרה היא להקנות את תוספת הזכויות, לשם עידוד החיזוק.

על-פי-רוב, על הוועדה המקומית להתחשב בדיירים מסביב, אשר עלולים להיפגע בשל ביצוע החיזוק, ולבחון מהו המיקום המיטבי למימוש תוספת הזכויות הקבועה בתמ"א.

ראוי לזכור כי כל זאת נכון בעיקר לנוכח העובדה כי בעוד בעלי הדירות בבניין המחוזק מרוויחים בטיחות ואף מקבלים תוספת זכויות למימוש, השכנים אינם זכאים לפיצוי כלשהו עקב הפגיעה בהם, אלא בתנאים הקבועים בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

תוספת הזכויות יכולה לבוא באחת מהאפשרויות הקבועות בסעיף 11 לתמ"א 38. המדובר בתוספת של יחידות דיור, אשר יכולות לבוא בקומת העמודים של המבנה, בתוספת קומה על הגג, בבניית אגף נוסף בבניין, או בשילוב של אלה {ראה סעיף 11.1 לתמ"א 38}.

תוספת זכויות אלה תינתן בהיקף של "קומה טיפוסית" בבניין בו מבוקש החיזוק.

בנוסף לכך, ניתן לבצע בניה המרחיבה את הדירות בהיקף של עד 25 מ"ר {כולל ממ"ד}, גם אם הדבר מצריך חריגה מקווי הבניין. בנוסף, על-פי שינוי מס' 2 לתמ"א {אשר אושר בחודש פברואר 2010}, נקבע כי ניתן להוסיף זכויות של סגירת קומת עמודים, בנוסף לאחת מהאפשרויות האחרות {בניה על הגג או תוספת של אגף}, כאשר בכל אחת מהתוספות הללו נכללת גם הרחבת הדירות המותרת.

בעניין קווי הבניין, מסייגת תמ"א 38 וקובעת כי המרווחים בין המבנים לאחר שיורחבו, יישמרו על מרחק של 4 מ' לצדדים ו- 6 מ' לאחור {ראה סעיף 15 לתמ"א 38}.

המדובר לא בקווי הבניין {אליהם יש התייחסות בסעיף 11 לתמ"א 38}, אלא מרחק בפועל בין מבנים. מעבר לכך, ניתן לבצע חריגה לצורך הבלטת מבנה מעלית, אם אין אפשרות לבנותה בתחום קווי הבניין {ראה סעיף 16 לתמ"א 38}.

ככל שהדבר נוגע לעיצוב התוספות, נקבע בסעיף 18.2 לתמ"א 38 כי היה וקיימת תוכנית המחייבת יצירת גגות בצורה מסויימת, יש לשמור על-כך. במקרה שאין דרישה כאמור, יש לדרוש ביצוע תוספת התואמת את הנעשה ברחוב או בסביבה הקרובה.

תמ"א 38 מתייחסת להוספת זכויות לשם מימונו של החיזוק למבנים. הכוונה היא ליצור כדאיות כלכלית למהלך שכזה, מצד בעלי הדירות, על-מנת שאלה לא יירתעו מהמשימה, רק בשל העלויות הכרוכות בכך. מדברי ההסבר עולה כי אין בידי איש לכפות על הדיירים לבצע את חיזוק המבנים, אלא שמאחר והמדינה סבורה כי זהו צורך חיוני, מוצעות אפשרויות שונות למימון החיזוק.

מדברים אלה עולה כי אין כוונה לאכוף על אזרחי המדינה את ביצוע החיזוקים. המדינה אינה סבורה כי הבניה הקיימת מסוכנת. הכוונה היא לסייע בידי האזרחים לעשות כן. ואולם מי שחפץ ליטול על עצמו את הסיכון כי ביתו יקרוס עליו בעת רעידת אדמה, אינו מחוייב בעשיית מעשה כלשהו.

תמ"א 38 קיבלה תפנית מפתיעה, כאשר מי שהחל לדחוף ליישומה הינם דווקא קבלנים מבצעים, אשר מעוניינים לנצל את פלח השוק של המבנים הקיימים {ובעיקר גגותיהם}, במקום לבצע בניה על קרקעות פנויות.

הקבלנים המבצעים החלו להפעיל מסעות שכנוע של דיירים, כי כדאי להם לבצע את החיזוק. לאלה שאינם משתכנעים כי הדבר כדאי ולו בשל בטיחותם ובטיחות ילדיהם, מציעים אותם יזמים הטבות נוספות, להן יזכו הדיירים באם יואילו בטובם להגן על עצמם - בנייתם של מרחבים מוגנים, מעליות, תוספות בניה ומרפסות, אותן הם יקבלו חינם אין כסף. כל זאת, כאמור, על-מנת שבניינם יחוזק, ולא תיגרם קטסטרופה באם אכן יגיע היום בו הארץ תרעד בעוצמה רבה.

אותם דיירים החלו לדרוש עוד ועוד הטבות, על-מנת לאפשר ליזמים לבצע את החיזוק, ואילו האחרונות, המעוניינים ברווח {ובצדק, כמובן}, נדרשים למצות את הזכויות בתמ"א, על-מנת לבצע את אותן הטבות.

אלא שכאמור, תמ"א 38 לא נועדה לשם כך, ואין לקבל את התפיסה לפיה "באם לא נשפר את דירות הדיירים, הם לא יסכימו לביצוע החיזוק הנדרש". שיפור הדיור של בעלי הדירות, רצוי וראוי ככל שיהיה, אינו כלול במטרות תמ"א 38, ולא לשם כך היא נועדה.

על-כן, תחשיבים כלכליים המבוססים על-כך שללא אותן הטבות אין הצדקה לביצוע החיזוק, דינן להידחות. ביצוע החיזוק אמור להיות ממומן מהתוספות, בעוד שיפור הדיור יבוצע על חשבון הדיירים.

כמובן שכאשר שיש מצב של "Win-Win", דהיינו, כאשר איש אינו נפגע, וכולם יוצאים נשכרים כתוצאה מהשיפורים המוקנים בתמ"א, אזי אין מניעה מלהתיר גם שיפור דיור, מבלי להתערב באינטרסים של הצדדים.

ואולם כאשר מבוקשות תוספות בניה, היוצרות פגיעה בסביבה, וכאשר ניתן להימנע מאלו באם לא יינתן שיפור הדיור בחינם, יש להימנע מנתינתן. הדבר אינו שונה ממתן הקלות רגילות, אשר אינן מהוות חלק מהתוכנית, הקלות אותן יש להקנות רק אם קיימת הצדקה תכנונית לנתינתן, אשר אינן מהוות סטיה ניכרת, ואשר אינן פוגעות בסביבה.

כלומר, כל עוד התוספות נדרשות לשם מימון החיזוק, יש להקנותן, על-פי-רוב, במיקום המוצע על-ידי היזמים, ורק במקרים חריגים יש לסטות מכך. מאידך, כאשר מתברר כי ישנן תוספות משמעותיות לשם שיפור הדיור של הדיירים במקום, יש לממש את תוספת הזכויות, רק אם אלו אינן יוצרות פגיעה בסביבה {ראה גם ערר (חי') 99/10 משה בוננה נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.

חוק החיזוק נועד ליצור מנגנון שיאפשר לממש תוכניות חיזוק לפי תמ"א 38. תמ"א 38 נועדה לאפשר חיזוקם של מבנים, שלא נבנו על-פי התקנים הקיימים, כדי לשפר עמידותם מפני רעידות אדמה.

התוכנית קובעת את המסגרת הסטטוטורית שתאפשר לוועדות התכנון המקומיות ליתן היתרי הבניה הדרושים לצורך ביצוע עבודות החיזוק, וכן מאפשרת התוכנית תמריצים שונים, שמחד גיסא, יעודדו את בעלי המבנים לבצע עבודות חיזוק במבנים שבבעלותם, ומאידך גיסא, יאפשרו את ביצוע העבודות מהבחינה הכלכלית.

ככל שהדברים אמורים במבנים שהם בתים משותפים, כי אז מלבד הצורך בקבלת היתר בניה לביצוע העבודות ברכוש המשותף של הבית, יש אף צורך בקבלת הסכמת כל בעלי הדירות בבית {ראה גם סעיף 2(2) לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 (להלן יקרא: "חוק החיזוק"); ע"א (מחוזי חי') 899-03-09 שרה קלצוק נ' צבי אורון, תק-מח 2010(2), 7135, 7136 (2010); תיק מס' 109/06 (עכו) אריה עברי נ' ברונפמן אלכסנדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.

העיקרון הכללי הקבוע בחוק החיזוק הוא, שביצוע עבודות לפי תוכנית חיזוק ברכוש המשותף, הכרוכות בבניית דירה חדשה או דירות חדשות ברכוש המשותף, טעונות "החלטה מראש של כל בעלי הדירות".

הבעיות כמובן מתחילות להתעורר כאשר חלק מבעלי הדירות אינם מסכימים לביצוע העבודות, ולעניין זה נקבע בסעיף 5(א) לחוק החיזוק כי "ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 {להלן: "חוק המקרקעין"}; ואולם לעניין ביצוע עבודה שמטרתה בניית דירה חדשה או דירות חדשות, שמספרן אינו עולה על שליש ממספר הדירות שהיו בבית המשותף ערב ביצוע העבודה (בסעיף זה - המועד הקובע) וששטח רצפתן הכולל אינו עולה על שליש משטח רצפתן הכולל של כל הדירות בבית המשותף במועד הקובע, רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה לכך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על-פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הקובע היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל מי שהיה בעל דירה בבית המשותף במועד הקובע הזדמנות לטעון את טענותיו".