הספריה המשפטית
הליכי ביניים בבתי-הדין לעבודה

הפרקים שבספר:

צו מניעה זמני

1. מבוא

תקנה 129 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991 קובעת כדלקמן:

"129. תחולת תקנות סדר דין האזרחי (109)
על הליכים לפי תקנות אלה יחולו, בשינויים המחוייבים לפי העניין, תקנות סדר דין האזרחי המפורטות להלן:
(1) תקנות 360 עד 387 בדבר סעד זמני;
(2) תקנות 466 עד 471 בדבר עיכוב ביצוע וסעד זמני בשל ערעור;
(3) תקנות 475 עד 503 בדבר המצאת כתבי בי-דין."

המטרה העיקרית והבולטת במתן סעד זמני בכלל הינה שמירה על המצב הקיים. תקנות סדר הדין, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין" או "התקסד"א") כמו גם סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט") מהווים את היסוד החקיקתי לסמכותו הכללית של בית-המשפט לתת סעד. סעיף 75 לחוק בתי-משפט קובע כי "כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".[1]

לא ניתן לקבל סעד זמני בהליך ביניים נגד מי שאינו צד להליך העיקרי וכן, מטרתו של צו מניעה הוא לשמר את המצב הקיים בעת הגשת התביעה עד למתן ההכרעה בתביעה העיקרית וכן, שימור המצב הקיים חייב שיתייחס לכל מרכיביו של מצב זה, ולא לאלה שבייקרם חפץ צד זה או אחר.[2]

בעבר נקבע כי בהיעדר תובענה לסעד עיקרי אין מקום ליתן סעד זמני.[3] כאמור, צו מניעה זמני יינתן במסגרת התביעה התלויה ועומדת לפניו על-מנת להסדיר דבר נשוא התביעה עד לבירורה, אולם במקרים יוצאים מן הכלל ונדירים בלבד יינתן צו מניעה זמני לפני שהוגשה תביעה.[4] עם זאת, קיימים מקרים בהם מתן סעד זמני ייתר את הגשת התביעה העיקרית.[5]

יחד עם זאת, תקנה 363 לתקסד"א מאפשרת סעד זמני לפיה "בית-המשפט רשאי ליתן סעד זמני בטרם הוגשה תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שתוקפו של הצו יהיה מותנה בהגשת התובענה בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בתוך מועד אחר, שקבע בית-המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו".

מטרתו של הסעד הזמני היא להקפיא את מצב זכויותיהם המשפטיות של הצדדים המתדיינים עד למתן פסק-הדין המכריע בסכסוך שביניהם, וזאת על-מנת להבטיח את האפשרות לבצע את פסק-הדין במלואו לטובת הזוכה.[6]

אין להשתמש בסעד של צו המניעה הזמני כדבר שבשגרה, יש לבדוק תמיד לגופו של עניין אם צו המניעה אכן ממלא אחר ייעודו – דהיינו, שמירת המצב הקיים עד להכרעה סופית בתביעה העיקרית של בעלי הדין.[7]

בקשת סעד זמני אינה עומדת בפני עצמה וקשורה לתביעה העיקרית.[8] סעד זמני נועד לשרת את הסעד המבוקש בתיק העיקרי ולמנוע סיכולו של פסק-דין או הכבדה על ביצועו.[9]

אין נותנים לבעל דין סעד זמני אלא בגדר תביעה שהוגשה המגלה עילה. רק במקרים נדירים רשאי בית-המשפט ליתן לבעלי דין סעד זמני לפני הגשת התובענה על יסוד סמכותו הטבועה אך ורק בתנאי שתוגש תובענה תוך זמן קצר.[10]

הכלל העיקרי הוא כי אין לתת צו מניעה כדבר שבשגרה ואין להביא למצב שבו יסוכל בירור הליך משמעתי, באופן "טכני", על-ידי עצם פתיחת תובענה או המשך דיון בתובענה שהוגשה, כך למשל, לגבי עיכוב דיון משמעתי. במילים אחרות, לא בכל מקרה יעוכב או יימנע ההליך המשמעתי עד לבירור התובענה. ככל שלתשתית העובדתית בין שני ההליכים אין קשר, אין למנוע את המשך בירורו של ההליך המשמעתי. ככל שיש קשר בין התשתית העובדתית בין שני ההליכים, יש לבחון את תוכנו ומהותו של הקשר, על רקע התשתית העובדתית, וכיצד הוא עשוי להשפיע על אחד מן ההליכים, תוך בחינת מאזן האינטרסים והנוחות של כל צד.[11]

"זהות הסעד", כפי שנראה בהמשך החיבור, אינה עוד אלא אחת הנסיבות שעל בית-המשפט להביאן בחשבון במתן צו מניעה זמני. ואם שוכנע, כי מבחינת הדין המהותי עומדת למבקש עילה שהיא לכאורה מבוססת, ושמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, אין בזהות הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה בלבד כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני.[12] אין הדיון בהמרצה לסעד זמני כדיון בתובענה. לא זו בלבד שמסכת הראיות עשויה להיות שונה, אלא, שלא מן הנמנע הוא שבגדר התובענה יעלה בעל הדין טענות משפטיות מלאות יותר מכפי שהעלה במסגרת הבקשה לסעד זמני. במתן פסק-דין במסגרת דיון בצו זמני יש משום פגיעה דיונית יסודית בזכויותיו של צד.[13]

אין להכריע בשלב זה של דיון בבקשה לסעד ביניים במהימנות של ראיות.[14] אולם, כאשר מדובר בסוגיה משפטית טהורה, אין לפסול בהכרעה במחלוקת גופה בין הצדדים כבר בשלב המקדמי של הסעד הזמני.[15] הסעד זמני המבוקש אמור להיות תואם את נושא התביעה העיקרית שאם לא כן, לא יינתן.[16]

תנאי הכרחי למתן צו מניעה הוא האפשרות לכפות על הצד המסרב את מילויו, שהרי בלעדי זה לא יהיה הצו יעיל – אם מראש ברור שאין סיכוי לכפות על מילוי צו המניעה, יימנע בית-המשפט לתיתו.[17]

אין הכרח לסייג את צו המניעה, שכן יכול צד נגדו ניתן צו המניעה לפנות לבית-המשפט לכשיהא בידו להצביע על שינוי בעובדות או בחוק.[18]

בית-המשפט לא יתן צו מניעה אם אינו משוכנע כי הצד נגדו ואליו מכוון הצו יש ביכולתו לציית לו. בתביעה למתן צו מניעה לאסור הפרת הסכם יש לצרף את כל האנשים שהופיעו כצדדים להסכם.[19]

אם קיימת פגיעה בזכויותיו החוקיות של התובע, אין בכך כדי להקנות את הזכות לצו מניעה אם במתן הצו יהיה משום מעשה מכביד לנתבע.[20]

נוסחו של צו מניעה זמני, ככל צו אחר, צריך להיות ברור וחד-צדדי ככל הניתן, כך שמי שהצו מופנה כלפיו ידע בדיוק ממה עליו להימנע. נוסחו של הצו חייב לשקף את ממצאיו של בית-המשפט לעניין קיומה של זכות לכאורה ולעניין מאזן הנוחות בצורה המדוייקת ביותר.

בהמשך החיבור נביא את העקרונות הכלליים העוסקים בצו מניעה זמני. את יישומן של העקרונות נוכל לראות בפרקים נפרדים שחולקו לפי נושאים.

סעד זמני מטרתו בדרך-כלל לשמר את המצב הקיים העלול להשתנות במידה ולא יינתן הצו הזמני. הענקתו של סעד זמני נועדה לשמור על המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה. לאור תכליתו זו של הצו הזמני על בית-הדין להחליט האם יש לשמר את המצב הקיים עד להחלטה הסופית או האם יש לסרב לבקשה למתן צו המניעה הזמני, או שמא הנזק במתן הצו ובשימור המצב הקיים יהא גדול, ודרישות המבקש צו זמני הן בלתי-סבירות ואין להן כל בסיס לכאורי.

ב- בש"א (י-ם) 2072/07[21] נקבע כי "בית-הדין יורה על מתן צו זמני, רק אם המדובר במקרה חריג וקיצוני, שהרי הכלל הוא, כי שעה שערכאה שיפוטית נזקקת לשאלה אם ליתן צו מניעה זמני אם למאן לתיתו, הרי שהשאלה הראשונה היא, אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה".


2. התנאים למתן צו מניעה זמני

2.1 שמירה על המצב הקיים

עיקרון זה טבוע בעצם הגדרתו ומטרתו של הסעד הזמני על-פי תקנות סדרי הדין האזרחי. למעשה בחינה זו של הסעד הזמני, תרם לכך שבית-המשפט יתכבד וייכנס לגופם של דברים על-מנת לשקול שיקולים אחרים, היא המכריעה לכתחילה את גורלה של בקשה למתן סעד זמני. לאמור, אם לא יוכח לבית-המשפט כי באי-מתן הסעד הזמני אכן תיווצרנה נסיבות בעטיין, אם הצד המבקש יזכה בתביעתו העיקרית או בערעורו, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, ובדרך-כלל לא יינתן הסעד הזמני.

תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת בהגדרה רחבה ביותר את מטרתו של הסעד הזמני לפיה " "סעד זמני" – סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית-המשפט ייתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ"ח; לתקנות סדר הדין האזרחי".

אין ספק שעיקרון השמירה על המצב הקיים עומד בליבת הגדרה זו, שכן ברור שאי-מתן צו מניעה זמני, ולאחר שנתקיימו כל העקרונות בהם נדון להלן, משמעו בעצם סיכולו של ההליך השיפוטי והיעיל. ואולם, אין בתנאי זה כדי הוות תנאי יחידי, שכן יעילותו של ההליך השיפוטי צריכה לקחת בחשבון גם את אינטרסים של בעל הדין האחר ומכאן חשיבות לקיומם של עקרונות אחרים אותם על בית-המשפט לשקול טרם הענקת סעד זמני. מיוחדותו של עיקרון זה נבחנה בכל הקשור למתן סעד זמני הנוגע לחיוב כספי.

גם אם נתבקש צו מניעה זמני, שמטרתו לשמור על המצב הקיים, רשאי בית-המשפט במקרים חריגים ליתן סעד זמני שיהיה בו משום שינוי המצב הקיים, שעל בית-המשפט לבחון את שאלת חיוניות הסעד. שינוי המצב הקיים בהליך זמני הינו צעד נדיר, וקשה יותר לקבלו כצו עשה זמני, אך צו מעין זה ינתן כשנדרש לסכל שינוי חד-צדדי של מצב קיים, שבוצע זמן קצר ביותר קודם לכן ופגיעתו חמורה, כך שאם אדם שינה בן לילה את המצב, יורו לו להשיבו כמקודם, בבחינת החזרת המצב לקדמותו לשם שמירה עליו.[22]


העיקרון העומד בבסיס סמכותו של בית-המשפט למתן צווים זמניים, הינו שמירת המצב הקיים, עד להכרעה בתיק העיקרי.

א' וינוגרד[23] כותב בספרו כי:

"צו מניעה זמני מגמתו בעיקרה לשמר את המצב הקיים בשטח (סטטוס קוו) ולמנוע המשך הפגיעה במבקש, עד לקביעת זכויות הצדדים בתובענה העיקרית. המטרה היא שלא יחולו שינויים אשר יהיה בהם כדי להשפיע עניינית, כללית או משפטית, על הדיון בתובענה או על תוצאותיו. אם אמנם קיימת סכנה שבלי הצו לשעה המצב הקיים יופר ויגרם נזק בלתי-הפיך. במציאות ימינו, כאשר תביעה נשמעת מספר שנים לאחר הגשתה, יש בכך עניין מיוחד. הצו נועד בראש ובראשונה לשמר את המצב ערב הגשת התובענה, אך לעיתים הוא נועד לשמר את המצב ערב הפרת הזכות."[24]
שמירה על המצב הקיים. הוא עיקרון היסוד במתן סעד ביניים האומר כי סעד ביניים יינתן לשם שמירה על המצב הקיים עד להכרעה סופית של בית-המשפט בעניין לפניו.[25]

צו מניעה כאמור לעיל לא יינתן לשינוי המצב הקיים. מצב קיים פירוש המצב שהיה קיים בעת הפרתו.[26]

התובע אכיפה של עסקה במקרקעין זכאי לסעד זמני ולו מטרה שלא ישתנה מצב הדברים כפי שהיה קיים בעת הגשת התביעה.[27] מטרתו של צו המניעה הזמני לשמור על מצב קיים ולמנוע קביעת עובדות מוגמרות בטרם יוכרע העניין.[28]

ניתן לתת צו מניעה זמני בתביעה כספית אם מטרת הצו לשמר רכוש עד למתן פסק-דין בתיק העיקרי.[29]

סעד של צו ביניים המוענק במסגרת הליך ערעור רק כדי לשמור על מצב קיים שלא ישתנה עד להכרעה בערעור מחשש פגיעה ללא תקנה במצב נתון.[30]

בית-המשפט רשאי לא להושיט סעד – וסעד זמני בכלל זה – לצד להסכם שקיבל תוקף של פסק-דין, אם ביצועו של אותו הסכם יגרום לעוולה.[31]

צו מניעה זמני נועד למניעת שינוי במצב שיסכל את זכיית התובע בתביעתו. על-כן, תידחה בקשה שמטרתה קבלת צו שמשמעותו לשנות מצב קיים ומתמשך תקופה ארוכה מאז כריתת הסכם בין הצדדים ואינו דרוש למניעת סיכול זכיית המבקשת בתביעתה.[32]

כידוע, צו מניעה זמני נועד להקפיא את מצב הדברים הקיים, וזאת על-מנת לאפשר לתובע למצות את זכויותיו כלפי הנתבע במלואן. ואולם, מכיוון שההחלטה על מתן צו המניעה הזמני מתקבלת בתנאים של חוסר ודאות באשר לצדקת כל אחד מן הצדדים לסכסוך, על בית-המשפט להציב הסדר זמני שישקף איזון אינטרסים הולם בין התובע לבין הנתבע. כאשר צו המניעה הזמני ניתן על רקע טענות הדדיות של הצדדים להפרת חוזה העומד ברקע היחסים המשפטיים ביניהם, איזון זה ייעשה בראש ובראשונה בהתבסס על החוזה עצמו.[33]

ההלכה שנקבעה בבית-המשפט העליון בעניין סעד זמני, אומצה על-ידי בית-הדין הארצי לעבודה ב- דב"ע לג/3-3[34]. באותו עניין קבע בית-הדין כי "עיקר תכליתם של צווי מניעה זמניים כגון אלה היא לשמור, כל עוד תלויה בבית-המשפט תובענה בנדון, על מצב הדברים כפי שהיא הינה קיום בעת הגשתה; אין בית-המשפט מרשה לאחד מבעלי הדין להביא שינויים במצב ההוא אשר עלולה להיות בהם משום השפעה עניינית, כלכלית או משפטית על הדיון בתובענה או על תוצאותיו".

עוד קבע בית-הדין כי "צריכות להיות נסיבות יוצאות מן הכלל כדי להביא את בית-המשפט להיעתר לבקשה כזו וצריכות להיות בפניו הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת של המבקש ולא רק הוכחות על זכות לכאורה"[35].


2.2 נזק שלא ניתן לתיקון ופיצוי כספי

ההלכה השמרנית קובעת כי צו מניעה זמני ינתן רק באם למבקש יגרם נזק שאינו ניתן לתיקון. מה פירוש המושג של נזק שלא ניתן לתקנו.[36] כאשר ניתן לפצות בכסף, אין להיעתר למתן צו מניעה זמני.[37]

פרשנות המושג למעשה ניתנה דרך יישומו של עיקרון זה בפסיקת בתי-המשפט. אם בתביעה לביצוע בעין יש מקום לתרופה אלטרנטיבית של תשלום נזקים, לא יינתן צו ביניים אלא אם התובע המבקש את הצו יוכיח לפחות לכאורה שרק בדרך של צו מניעה אפשר לתקן את המעוות.[38]

הכלל הוא, כי שעה שערכאה שיפוטית נזקקת לשאלה אם ליתן צו מניעה אם למאן לתיתו, הרי השאלה הראשונה היא, אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה.

הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות, כמו של הדייר שנושל, או בצורך להפסיק מייד מטרד מזיק קשה. אך לעיתים קרובות יותר הצורך לשמור על מצב קיים – שאם יחל בו שינוי עד לגמר הדיון עלול התובע לקפח את זכותו.[39] לעיתים קשה להעריך את הנזק הכספי הצפוי למבקש צו מניעה זמני. במקרים כאלה מהווה גורם זה מניע לבית-המשפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות.[40]

במקום של התעוררות השאלה של נזק שאינו ניתן לתיקון, מחד, או פיצוי כספי, מאידך, הקו המנחה בעד מתן צו מניעה הוא שצו מניעה יינתן אם אין אפשרות לפצות את המבקש בעד הסבל שנגרם לו על-ידי שלילת זכותו עד לבירור התביעה העיקרית.[41]

תנאי להחלטת שיקול-דעת היא שמתן הסעד הזמני זה חיוני גם כדי הצדקת נתינתו לפני הכרעה בתביעה גופה.[42]

שיקול-הדעת של בית-המשפט הינו נרחב ועל המבקש מוטל עול ההוכחה, לא רק להצביע כי אכן הנזק הינו בלתי-הפיך או לא ניתן לתיקון, אלא כי אם ינתן הצו אכן לבעל הדין האחר לא יגרם נזק גבוה יותר.

למעשה סוגיית "הנזק לאו בר-תיקון" שזורה בדרך-כלל בבחינת עיקרון נוסף הקיים בבסיס שיקול-דעתו של בית-המשפט אם להעניק את הצו אם לאו, הוא בחינת "מאזן הנוחיות".


2.3 סיכויי הצלחה בתביעה והוכחת זכות לכאורה

על המבקש לשכנע את בית-המשפט בקיומה של עילת תובענה על בסיס ראיות מהימנות לכאורה. על בית-המשפט בבואו להחליט אם ליתן הצו, לשקול את מאזן הנוחות, והאם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד ראוי וצודק בנסיבות העניין.[43]

כאשר בוחנים את שאלת הסיכוי יש לשים-לב לעובדות שנטענו בפרשת התביעה וכפי שהוכחו לכאורה על-ידי התובע, אך אין גם להתעלם מהטענות שבכתב ההגנה.[44]

גם כאשר קיים ספק בסיכוי ההצלחה, יש להעניק הסעד המבוקש, ורק אם נוכח בית-המשפט שגם סיכוי לכאורה אינו קיים, עליו לסרב לבקשת הסעד הזמני. כאשר הבקשה למתן צו המניעה הזמני מתבססת על הסכם, צו מניעה לא יינתן על יסוד הסכם סתום שעצם תנאיו שנויים במחלוקת.[45]

השפעת מהותה של הזכות לכאורה הינה קריטית לגבי הדרך בה מיישם בית-המשפט את מבחן "נוחיות הדיון". וההלכה בנדון הינה כי: "הכלל הוא כי ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהיפך – ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו".[46]

ייתכנו נסיבות, בהן הליך ביניים, שהינו מטבעו הליך קצר ומצומצם היקף, איננו המסגרת המתאימה לדון בשאלה נכבדה, למשל, כזו הקשורה בהסדר הכובל, שהינה שאלה משפטית נכבדה, המצריכה ניתוח משפטי מעמיק, וזאת גם אם דיון מסוג זה ייערך בסופו של יום במסגרת התביעה העיקרית. אולם, מקום שמבקש הסעד הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכותה הקנויה לו לכאורה, ובית-המשפט רשאי לבדוק ולשקול אם התובענה שבגינה מתבקש הסעד הזמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים – השיקול אם מדובר בהסדר כובל אם לאו, לרוב עשוי להשפיע על ההחלטה אם להיעתר לבקשה למתן סעד זמני. על-כן אין מנוס מלקבוע כי חובתו של בית-המשפט לדון בשאלה זו במסגרת הסעד הזמני.[47]

בית-המשפט לא יושיט סעד זמני אם אין לתובענה שום סיכוי. אך אם בית-המשפט רואה שסיכויי התביעה קלושים או בלתי-בטוחים, יוכל להתנות את מתן הסעד הזמני בתנאים שיבטיחו כי התובע לא יסבול נזק מן העיכוב אם תיכשל התביעה.[48]

השאלה הראשונה התובעת בחינה ובדיקה בסוגיה של צו מניעה זמני הינה – האם הוכיח המבקש קיומה של זכות שעליה הוא יגן באמצעות צו מניעה. מידת ההוכחה הנדרשת הינה הוכחה לכאורה.[49]

בית-המשפט אינו נדרש בשלב מיקדמי זה של הדיון לבחון עד תום את סיכויי הצלחתה של התביעה, לו יעשה כן קודם שהוצגה בפניו המסכת הראייתית בשלמותה בישיבת הוכחות סדורה – ימצא עושה את מלאכת השיפוט למלאכת ניחוש והימור.

בית-המשפט אינו שמאי בתביעות המעריכן ומדרגן על-פי איכותן מייד עם בואן בשערי בית-המשפט, כל שנדרש בית-המשפט, בשלב זה, הינו לסנן את המבקשים "להגניב" לפיתחו הליך "שטותי או טורדני". מעת ששוכנע בית-המשפט שקיימות ראיות אשר יש בהן לסייע ולהוביל לקיומה של עילת תביעה די בכך על-מנת לעבור את המשוכה הראשונה בבחינת מתן הסעד הזמני.[50]



במקרה של הליך ביניים – אין הכרח לקבוע הלכה ויש לדון על-פי הראיות לכאורה.[51]


בקשה לסעד זמני נחתכת על-פי ראיות וטענות לכאורה ואין צורך בקביעות המכריעות את גורל המשפט.[52] על-כן אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים.[53]

אין כל אפשרות להעניק למבקש סעד זמני על בסיס זכות שלכאורה אינה שלו. על-מנת לקבל צו מניעה זמני אין די בהוכחת סיכויי התביעה. על המבקש את צו המניעה הזמני להצביע על קושי בביצוע פסק-הדין, מקום בו לא יינתן צו המניעה הזמני, והמבקש יזכה בתביעתו.[54]

חוסר סיכוי להצליח בתביעה מהווה גורם מכריע באי-מתן סעד זמני אפילו כאשר אי-מתן הסעד עלול לסכל מתן הסעד בתביעה העיקרית. אין להעניק צו מניעה זמני כאשר סיכויי התביעה העיקרית קלושים.[55]

אין כל טעם במתן סעד שאין לו כל יכולת להיות מיושם או ממומש.[56]

במתן סעד זמני, השיקול לסעד הסופי המבוקש בתובענה העיקרית כרוך בהוכחה לכאורית מצד מבקש הסעד, כי עומדת לו עילת תביעה כלפי הנתבע. ברם, הנטל שעל המבקש לעמוד בו הוא כבד, שכן, הענקת הסעד הזמני משנה את המצב הקיים לרעת הנתבע, וזאת עוד בטרם בירור התובענה העיקרית.[57]

בית-המשפט בבואו להחליט אם יש לתביעה סיכוי להתקבל, עליו להתייחס בעיקר לנטען בכתב התביעה.[58] בהיעדר סיכוי להצליח בתביעה העיקרית אין להיעתר לבקשת תובע למתן צו מניעה זמני.[59]


2.4 מאזן הנוחות

בשלב מקדמי של הדיון, יינתן משקל נכבד לבחינת מאזן הנוחות, מבחן אשר כפי שהוא מיושם בבתי-הדין לעבודה, אינו בא לבחון את השאלה "למי ייגרם נזק גדול יותר", אלא, להבטיח שלא ייווצר מצב שבו ירוקן ההליך העיקרי מתכנו, כך שאם יזכה התובע – לא יוכל לקצור את פרי זכייתו, ומאידך, לאפשר למעביד להמשיך את פעולתו באופן סביר[60].

בבחננו את שאלת "מאזן הנוחיות" אין מנוס מבחינתה של הסוגיה הכללית הנוגעת לכלל ההתנגשויות שבין אינטרסים נוגדים, בין שהם אינטרסים פרטיים ובין שהם אינטרסים נוגדים מכל סוג ומין שהם.

בבסיס בחינת אינטרסים אלה נמצאים חוקי היסוד והוראותיהם אשר הכבירו הוראות בדבר חופש האדם, חירותו, כבודו, רכושו ועוד. ההלכה שניתחה את מהות "נוסחת האיזון" ומשמעותה קובעת כי[61]:

"55. כאמור, ניצבים אנו בפני שני אינטרסים מתנגשים – אינטרס הנתבעים, כי יישמר העיקרון לפיו חוזים יש לקיים, ואינטרס הציבור, כי כספי מפעל הפיס ישמשו למימוש המטרות הציבוריות שלו ולא למימון תנאי שכר ופרישה של בכיריו. מהי הנוסחה על פיה נאזן בין האינטרסים השונים?
בית-המשפט העליון קבע כי נוסחת האיזון היא "סבירות" (ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC. נ' משה סער ואח', פ"ד נד(3) 850, 864):
'השיקולים השונים המגבשים את "תקנת הציבור" אינם מובילים כולם לכיוון אחד. עניין לנו בשיקולים "מתחרים" (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת ב- ע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי – בית-חרושת למשקאות קלים בע"מ, פ"ד מ(4) 343, 348; ראו גם ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796, 808. צמד השיקולים האחד מוביל במרבית המקרים להכרה בתוקפן של תניות חוזיות להגבלת חופש העיסוק של העובד. צמד השיקולים השני מוביל גם הוא במרבית המקרים לבטלותן של תניות חוזיות אלה. התוכן הנורמטיבי שיינתן למושג "תקנת הציבור" מהווה, איפוא, תוצאת האיזון בין הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים.
הפסיקה הישראלית – בעקבות הפסיקה האנגלית – קבעה כי אמת-המידה לאיזון בין השיקולים המתחרים היא זו של הסבירות.'
56. נזכיר כי מאחר שקבענו כי מפעל הפיס הינו גוף דו-מהותי, הוא כפוף לעקרונות המשפט המינהלי, וביניהם הכלל של סבירות. בית-המשפט העליון הכיר באפשרות להתערב בהחלטת גופים מינהליים, בעילות של אי-סבירות וחוסר מידתיות. לגבי מהותה של עילת הסבירות, נפסק בפרשת סער כי:
'סבירות משמעותה איזון ראוי בין ערכים, אינטרסים ועקרונות מתחרים... האיזון הוא ראוי אם ניתן משקל נכון לשיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון.'... סבירות ההחלטה היא פונקציה של איזון ראוי בין הערכים המתנגשים (ראה בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 513; בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229) וכן מאמרו של ז' סגל "עילת היעדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי" הפרקליט לט (תש"ן) 507).'
ואילו מידתיות הינה (בג"צ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מט(1) 5, 9, וראה גם ד' דורנר "מידתיות" ספר ברנזון (כרך ב', התש"ס, ברק וברנזון עורכים) 281, 293):
'המידתיות מצביעה על השיקולים העקרוניים שבהם רשויות השלטון נדרשות להתחשב כאשר הן שוקלות אם לקבל החלטה העשויה לפגוע בזכויות או באינטרסים מוגנים. היא מהווה אמת-מידה מובילה לביקורת השיפוטית. בתור שכזו היא מכוונת ומגבילה את שיקול-הדעת של הרשויות אך אינה שוללת אותו.'
'שיקול-דעת מינהלי הוא כדין רק אם הוא בוחר, להגשמת המדיניות, באמצעי המקיים את דרישות המידתיות. שיקול-דעת הבוחר באמצעי שאינו במידה הראויה הוא שיקול-דעת פסול.
הגם שמדובר בשתי עילות שונות, קיימת חפיפה ביניהן. עמד על כך השופט ברק בפרשת בן עטיה (בג"צ 3477/95 שם, בעמ' 14):
'הדמיון בין מרחב התמרון השלטוני בעילת המידתיות לבין מתחם הסבירות בעילת הסבירות, מצביע על הדמיון בין עילת המידתיות לבין עילת הסבירות. אכן, במובן מסויים ניתן לראות בעילת המידתיות 'ענף בעץ אי-הסבירות.' (סגל, שם, עמ' 531)
במובן אחר ניתן לראות בה עילה עצמאית העומדת על רגליה היא.
אכן, עילת המידתיות היא שלב נוסף ועצמאי בפיתוח תורת שיקול-הדעת המינהלי ובעידונה של עילת הסבירות. כפי שצויין לא פעם, סבירות היא מושג נורמטיבי, על פיו מאתרים את השיקולים הרלבנטיים ומאזנים ביניהם על-פי משקלם. סבירות היא תהליך הערכתי, הקשור קשר הדוק בתורת האיזון... עילת המידתיות צועדת צעד אחר נוסף. היא מניחה איזון ראוי בין הערכים המתנגשים.'
וכן השופט חשין בפרשת סטמקה (בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 וראה גם על השימוש המשולב בשתי העילות ב- בג"צ 2832/96 יוסף בנאי נ' לשכת עורך-הדין, פ"ד נ(2) 582, 600:
'חוסר-סבירות משמש בפסיקה עילה עיקרית לבחינת החוקיות של תחולה למפרע. ראו, לדוגמה, בג"צ 21/51 ביננבוים נ' עיריית תל-אביב, פ"ד ו 375. בדומה לכך, חוסר-סבירות עשוי לשמש עילה גם בשאלת הצורך בתקופת מעבר. ראו, לדוגמה, ע"פ 104/72 ראב נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 412. ועדיין אין בכך כדי לשלול את האפשרות לעשות שימוש בעילות אחרות לפי נסיבות המקרה. במיוחד ראוי לציין את האפשרות שהחלטת הרשות לקבוע תחולה מיידית תהיה לוקה בחוסר-מידתיות. עילת המדתיות דורשת, בין היתר, כי הרשות המינהלית לא תפגע באדם במידה העולה על הנדרש. אכן, יש מקרים בהם נכון לומר כי תחולה מיידית של החלטה, ללא תקופת מעבר, תפגע באדם במידה העולה על הנדרש. במקרים כאלה, אפשר שעילת המידתיות תתאים יותר לנסיבות המקרה מעילת הסבירות.' וגם בג"צ 3477/95, לעיל ה"ש 233, בעמ' 12: 'עיקרון המידתיות – כאחיו הבכור עיקרון הסבירות – מחייב קונקרטיזצייה:
'מחלוקת נתגלעה בין חכמים, ונסבה היא על מעמדה של עילת המידתיות; וביתר דיוק: מניין באה זו אלינו. ראו, למשל: פרשת בן-עטיה, שם, 14-15 (מפי המשנה לנשיא ברק), והאסמכתאות בו. יש אומרים בת היא למבחן הסבירות, ואין היא אלא עידון למבחן הסבירות שגבולותיו לא הושמו והוא פורץ אל-כל-עבריו. בניגוד לאלה, יש אומרים עילת המידתיות עומדת על רגליה-שלה וניזונה היא מאור הגנוז ומחום הגנוז בגופה-שלה. האמת, לדעתי, מונחת אי-שם באמצע בין שתי אסכולות אלו. מבחינה היסטורית, קדמה עילת המידתיות לעילת הסבירות – אותה עילת סבירות כפי שהיא מוכרת לנו כיום – והולדתה היתה קודם שעילת הסבירות באה לאוויר העולם... לימים, משבאה לאוויר העולם כעילה כוללת-כל, השתלטה עילת הסבירות – כמוה כעוולת הרשלנות בזמנה ובמקומה – על כל סביבותיה, ואבותיה הקדמונים באו לחסות בצילה. עילת הסבירות הפכה בתחום המשפט המינהלי – כמוה כעוולת הרשלנות בתחום דיני הנזיקין – ל"עילת מסגרת" שתכניה יכולים שישתנו מעניין לעניין ומתקופה לתקופה, על-פי תנאי המקום והזמן. בשלב הבא ילדה עילת הסבירות הלכות, עילות ושיברי-עילות למיניהן, ובצד כל אלה יצאו ממנה ראשי בית-אב שקנו להם שם לעצמם. אחד מראשי בית-אב אלה היא עילת המידתיות. וכיחס הסבירות לחוקיות כן יחס המידתיות לסבירות. בהשתחררה מבית אימה, יכולה היתה עילת המידתיות לפתח את עצמה באורח עצמאי וחופשי, וכך ייאמר עליה: בתחילה (אם כי לא בתחילת-התחילות) דרה עילת המידתיות בבית הסבירות, אך לימים יצאה מביתה זה, ובכוחה-שלה בנתה לה בית משל-עצמה. כך מציגה עילת המידתיות לפנינו כלי ניתוח חד-וחריף מעילת הסבירות הכללית; כך ניתן בידנו מכשיר משוכלל יותר לבחינה רציונאלית של מעשי המינהל."
מתחם הסבירות כולל בתוכו מספר אפשרויות שהן מתקבלות על הדעת ולגיטימיות[62]:

בדומה לדינים אחרים מתחום המשפט הציבורי, ובמיוחד בתחום החוקתי, גם הביקורת השיפוטית על-פי המידתיות נעשית תוך מתן מרחב של תמרון לרשויות השלטון. מקום שבו קיימות אפשרויות סבירות אחדות המגשימות ביסודן את מבחני המידתיות, תוכל הרשות לבחור מביניהן בלי שבית-המשפט יכפה עליה פרשנות מסויימת זו ואחרת.

בדומה ליחסיות הטבועה של המידתיות, שנדונה לעיל, גם מרחב התמרון החוקתי מאפשר מידה של שיקול-דעת לרשות המוסמכת. עם זאת, יש להבחין בין מרחב התמרון החוקתי לבין היחסיות האמורה.

ראשית, מרחב התמרון אינו חל על המידתיות בלבד, והוא יפה לכל הדינים הנוגעים להפעלת שיקול-דעת במשפט הציבורי. למשל, מרחב התמרון חל גם לעניין הבחינה אם תכליתה של פעולה מינהלית היא ראויה. לעומת זאת דומה, ככלל, שהשאלה אם תכליתה היא ראויה אינה בעלת מימד יחסי.

שנית, ובכך העיקר, המידתיות המהותיות היא גמישה, ומשתנה בהתאם לחשיבות התכלית ולפוגענות האמצעים העומדים על הפרק. מרחב התמרון מקנה לרשות המוסמכת מידה נוספת של שיקול-דעת, שעניינו ההערכה אם מתקיימים מבחני המשנה של המידתיות.

וראה גם מפי בית-המשפט העליון, בפרשת ליאור חורב[63]:

"האיזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים אינו מתבצע ב"כלים" מדעיים.
"המשקל", שיש לתת לערכים ולאינטרסים השונים, מטבעו אינו מדוייק. קיימים, על-כן, מצבים שבין ערכים ואינטרסים נתונים המתנגשים זה בזה, ניתן לאזן באופנים שונים. אנו נתקלים בתופעה, שההחלטה הסבירה אינה אחת ויחידה.
תיתכנה מספר החלטות סבירות. נוצר "מיתחם של סבירות" (ראה בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421; בג"צ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2) 449, 454; בג"צ 341/80 מושב בית-עובד נ' המפקח על התעבורה, פ"ד לו(3) 349, 354; בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 481 – להלן: פרשת רסלר). כאשר קיים "מיתחם של סבירות", כל חלופה בתוכו היא סבירה. כל אפשרות בתוכו מאזנת כראוי בין הערכים והאינטרסים הנוגדים (ראה בג"צ 935/89 אורי גנר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 514). הבחירה בין החלופות השונות תיעשה, במצב דברים זה, על-ידי בעל הסמכות השילטונית. עליו מוטלת האחריות השילטונית לבחור בחלופה הנראית לו כראויה, מבין החלופות החוקיות."
אכן, בהלכה הנ"ל לא נבחנה דווקא שאלת הענקתו של סעד זמני, אולם, עדים אנו לקביעתה של "נוסחת איזון" שעילתה בעצם היא סבירותה, תוך שמתבררת שאלת ניגודי האינטרסים. לדעתינו, למעשה אין כל הבדל משמעותי בבחינת מאזן הנוחיות אלא בכך שעסקינן לעיתים מזומנות בעניינים שבין הפרט לחבירו, ולאו דווקא בין הפרט למדינה. ולעיתים, על בית-המשפט לאזן דווקא בין אינטרסים פרטיים ולא רק בין אינטרס הפרט והאינטרס הציבורי.

כפי שהצבענו אין שאלת מאזן הנוחיות עומדת בפני עצמה אלא יש לבחנה ביחד עם עקרונות אחרים. וכך לומדים אנו כי קיומה של זכות לכאורה אין בה די על-מנת להעניק צו מניעה זמני. יש לבחון את מאזן הנוחות.[64]

הכלל הוא כי ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל עבר הצד המבקש; ולהיפך – ככל שהזכות לכאורה קלושה וחלשה יותר, כך על המבקש את צו המניעה הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו.[65] כאשר, למשל, זכותן הלכאורית של המבקשות לעכב מימושן של הערבויות הבנקאיות "קלושה וחלשה", הרי שמכאן שעליה לבסס כדבעי את טענותיהן בדבר מאזן הנוחות.[66]

לשם מתן צו מניעה זמני, יש לבדוק קיומן של ראיות לכאורה מחד, ומאידך מידת הנזק העלול להיגרם אם יינתן הצו או לאו.[67]

במקרה שכל אחד מהצדדים מציג ראיות לכאורה לעמדתו, ואין מקום לקבוע עמדה נחרצת בשלב זה, ביחס לשאלה – מי מהצדדים הפר את ההסכם הפרה יסודית או אחרת המזכה את הצד שכנגד בביטולו, או בהשהייתו, כי אז יש להעמיד את ההכרעה בבקשה לצו מניעה זמני על שאלת מאזן הנזקים העלולים להיגרם לצדדים ולשיקולים נוספים הנוגעים לשיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט ביחס למתן צו מניעה זמני.[68]


2.5 זהות סעדים

קיומה של זהות בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי, אותו עתידה המבקשת לתבוע במסגרת התובענה העיקרית, מהווה נימוק נוסף לדחות את הבקשה למתן צו עשה זמני. הלכה פסוקה היא כי, ככלל, זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי יש בה כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה למתן צו עשה זמני, וזאת כאשר בית-המשפט ייעתר לבקשה כאמור בנסיבות מיוחדות בלבד.[69]

ב- ע"א 213/64[70] קבע בית-המשפט כי "בית-המשפט אינו ממהר ליתן צו זמני, שהוא בעל אופי מנדטורי ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, כי אם ינקוט זהירות יתירה בשימוש בשיקול-הדעת ויימנע מלתת את הצו אלא אם ישתכנע שלכאורה קיימת עילה לכך, הן מבחינת הזכות הסובסטנטיבית, אשר מבקש הצו טוען לה בתובענתו, והן מבחינת השיקול, כי יגרם לו נזק בל-יתוקן, אם לא יינתן הצו."[71]

הכלל הוא שאין בית-המשפט נותן צו ביניים, צו עשה או לא תעשה אם על-ידי כך נפתרה השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים ואין יותר צורך בבירור התביעה עצמה.[72] לא יינתן צו מניעה זמני הנותן למבקש את כל מבוקשו ובעצם משמעו הכרעה בתביעה העיקרית.[73]

ישנם מקרים שבהם אפשר לתת סעד ביניים אפילו כשהוא כולל את הסעד בתיק העיקרי כגון במקרה של הצורך לשמור על הרכוש או למנוע נזק בל-יתוקן.[74]

במקרה בו עשוי צו הזמני, אם יינתן, לספק למבקש את כל מבוקשו מחייב הדבר זהירות יתרה בשימוש בשיקול-דעת בית-המשפט.[75]

יש לזכור כי במקרים מסויימים שוני מבחינת אורך הזמן בין הסעד הזמני לבין הסעד הנדרש בתביעה, מספיק כדי שהסעד הזמני ייחשב כשונה.[76] כלומר, אין לקבל גם את הטענה בדבר קיומה של זהות בין הסעדים המתבקשים בהליך הזמני לבין אלה המבוקשים בהליך העיקרי. לצורך מסקנה זו, די בהבדל שבין הסעדים מבחינת מימד הזמן, כאשר פועלו של הסעד הזמני, להבדיל מהסעד הסופי, מוגבל עד למתן פסק-הדין בהליך העיקרי.[77]

ב- ת"א (ת"א) 2185/91, המ' 14977/91[78] קבע כב' השופט א' וינוגרד כי "כידוע, אחד השיקולים בדיני סעדים זמניים היא השאיפה להימנע מקיומה של זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי. אני סבור, שבדרך-כלל לא ניתן לקיומה של זהות בין הסעדים משקל רב בעתירה למתן צו מניעה זמני, אך יש טעם רב בטענה, כי זהות הסעד, עת מתבקש צו עשה זמני, יש בה, במרבית המקרים, כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה. ויובהר, ממילא, בית-המשפט ייעתר לבקשת צו עשה זמני בנסיבות מיוחדות בלבד, אלא שזהות הסעדים תטה עוד יותר את הכף לצד דחיית הבקשה, על פני היעתרות לה."[79]

אולם, הכלל לפיו זהות הסעדים בין הבקשה לסעד זמני והתובענה בתיק העיקרי פועלת נגד היענות לבקשת הסעד הזמני מעולם לא נוסחה באופן גורף וקטגורי, ובנסיבות מתאימות כוחו של בית-המשפט עמו ליתן סעד זמני גם אם בכך הוכרע גורלה של התובענה עצמה. כמובן שתנאי-לכך הוא שהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית-המשפט מוצקה, וזכותו של מבקש הסעד הזמני אינה מוטלת בספק בעיני בית-המשפט.[80]

"זהות הסעד" אינה עוד אלא אחת הנסיבות שעל בית-המשפט להביא בחשבון במתן צו מניעה זמני. ואם שוכנע, כי מבחינת הדין המהותי עומדת למבקש עילה שהיא לכאורה מבוססת, ושמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, אין בזהות הסעד הזמני לסעד המבוקש בתובענה בלבד כדי להצדיק הימנעות ממתן הסעד הזמני.[81]


2.6 שיהוי בהגשת הבקשה

בסיסה של טענת שיהוי, להבדיל מטענת התיישנות, הינו שינוי מצבו של המשיב לרעה בשל חלוף הזמן, וזאת בנוסף להשתהות בלתי-מוצדקת מצד מבקש הסעד.[82]

שיהוי מצד המבקש ימנע הענקת סעד זמני בייחוד במקרים שבהם הסעד המבוקש הוא כספי או כזה שנועד למנוע פיטורין או להגביל את חופש העיסוק.

אחד השיקולים שעל בית-המשפט לשקול שעה שהוא דן בבקשה לצו מניעה זמני, "הוא האם המבקש השהה את פנייתו זמן רב יתר על המידה? שכן שתיקתו מעידה על כך שהעניין כלל לא היה דחוף, אך אם ניתן הסבר מניח את הדעת... בבקשה כגון זו שעניינה חופש העיסוק, מן הראוי שהבקשה לצו זמני תוגש סמוך ביותר למועד שבו נודע לשעבר על הפרת הוראה שבהסכם העבודה, או שלפחות יתן נימוק סביר מדוע לא עשה כן."[83]

לא בכל מקרה שיהוי יהיה גורם לדחיית בקשה לסעד זמני. הדבר נעוץ באופיו של העניין בגינו מבוקש הסעד הזמני. כך נפסק, למשל, כי שיהוי כשהוא לבדו אין בו כדי למנוע תמיד צו הנוגע לחופש העיסוק. יחד עם זאת, יש בו בשיהוי כדי להצטרף לשאר גורמים שהביאו אותנו למסקנה כי דין הבקשה להידחות ולו גם מהטעם שחלוף הזמן מקהה את עצם הסודות המסחריים הקשורים ללקוחות.[84]

ב- ע"א 7853/02[85] קבע כב' השופט ס' ג'ובראן כי "לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח, כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-ליבו של התובע... הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך..."[86]

אמנם שיהוי לכשעצמו לא יביא לדחיית הסעד, אך בהיעדר נימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן, אין אלא לדחות את הבקשה. וכדברי בית-המשפט מפי כב' השופט א' מצא ב- רע"א 5240/92[87]:

"לא אלה הם פני הדברים בבקשה למתן צו מניעה (או צו עשה) "זמני" צו כזה ככל סעד ביניים כדוגמתו, איננו ניתן כדבר שבזכות, אלא תלוי הוא בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות, שיצדיקו לתיתו למבקש עוד בטרם והתבררה תובענתו ובטרם הוכחה צדקתו...
נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית-המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהישהה את בקשתו איננו, שהלא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני יוצא ידי חובה זו ונתינתו אינה סובלת דיחוי. ודוק; אינני אומר, ששיהוי כשלעצמו יביא, בכל הנסיבות, להשבת פני המבקש ריקם; אך למצער ניתן לומר, שבהיעדר נימוקים כבדי משקל, להיפוכו של דבר, כך בדרך-כלל יש לנהוג. קל וחומר שאין להיענות לבקשה מושהית, אם מצטרפים לכך שיקולים נוספים, הכרוכים בשיהוי ומשולבים בו."[88]
חלוף הזמן בלבד אינו יוצר שיהוי, אלא צריך שתתלווה אליו התנהגות – בין המעשה ובין במחדל – המראה כי המשהה זונח או מוותר על תביעתו או מניח למשיב להרע את מצבו[89].

וכך מטרד אשר היה קיים במשך שנים רבות ללא תגובה כלשהי מצב המבקש, לא תהא שום סיבה להפסיקו על-ידי מתן צו מניעה זמני. כמובן, אזהרה ברורה ומפורשת מצד המבקש כי לא ישלים עם מצב מסויים שוללת האפשרות של שיהוי או איחור.[90] כמו-כן לא יינתן צו מניעה במקרה של השתהות בבקשה להשבת מקרקעין שהופקעו.[91]

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני של פרק זמן של שלושה חודשים בנסיבות מסויימות לא מהווה שיהוי.[92] ואולם, המתנה זמן רב יחסית לאחר משלוח התראה ועד להגשת התביעה המשפטית – מהווה שיהוי וסיבה שלא להיעתר למתן צו מניעה קבוע.[93]

שיהוי בהגשת בקשה לצו מניעה זמני יביא לדחיית בקשה לסעד כזה. כאשר השעו בעלי מניות בקשתם עד קרוב למועד של אסיפה כללית – בכך ראה בית-המשפט שיהוי.[94]

צו מניעה האוסר על שימוש בשם. כאשר אין המדובר בשיהוי "סתם", אלא בשיהוי הסותר, באורח ממשי, את טענת מבקש הצו, שהצו דרוש כביכול להגנה על זכותו הקניינית, כי אז צו המניעה הזמני לא ינתן.[95]

צו מניעה זמני להגנת זכות יוצרים – ההבחנה הנדרשת – לעניין השפעתו האפשרית של שיהוי בהגשת התביעה על הענקת הסעד המבוקש – בין תביעה למתן צו מניעה (או צו עשה), שמטרתו להגן על זכות קניינית מוכחת, לבין בקשה למתן צו כאמור, כסעד ביניים, שמטרתו להגן על זכות קניינית נטענת.[96]

לא תתקבל טענה כי מבקש צו זמני השתהה בקשתו לצו זמני האוסר על מסירת מכרז לביצוע, מקום שלא נמסרה כל הודעה על הזוכים במכרז כדין.[97]

לעניין טענת שיהוי בפניה לבית-הדין ולעניין עילה לאי-מתן צו מניעה זמני נפסק ב- בש"א (ב"ש) 16079/05[98] מפי כב' השופט יוסף יוספי:

"שיהוי
15. בנושא זה ברורה וידועה ההלכה, הפסוקה מימים ימימה, לפיה 'מי שהשתהה בפנייתו לבית-הדין יתר על המידה, אינו יכול לצפות לזכות לקבלת סעד של צו מניעה זמני'. ראה: י' לובוצקי סיום יחסי עבודה (הוצאת ניצן מהדורת 2004) פרק 5, עמ' 33; דב"ע נא/69-3 יגאל אנושי נ' עיריית חולון (טרם פורסם, אוזכר שם).
16. המבקש השתהה עד מאוד בפנייתו אל בית-הדין. המכרז החדש פורסם ביוני 2004, וחב' תגבור לא ניגשה כלל למכרז. מן הראיות עולה כי המבקש לא ביקש כלל לעיין במסמכי המכרז. לעומתו, 12 הסלקטורים עובדי חב' תגבור נקטו בהליכים משפטיים למימוש זכויותיהם כפי שהם סברו שקיימות, תוך שהם טוענים כי הם עובדי מדינה. מעדות המבקש בפנינו עולה כי הוא ידע אודות המכרז, וידע אודות ההליכים בהם נקטו הסלקטורים, אולם לא נקט בשום פעולה מטעמו, מאחר וסבר כי הוא זה שיקבל את תפקיד המפקח. דא עקא שעדותו זו אינה מקובלת עלינו, לאור הנסיבות האחרות ואף לאור יתר חלקי עדותו. מן הראיות עולה כי המבקש ידע כי אינו נחשב כעובד המת"ק, והוא אף סיפר שהוא רוצה שיכירו בו כעובד המת"ק, אולם הוא ידע כי הנסיונות לסייע לו בכך עלו בתוהו. המבקש ידע לפני שהמכרז פורסם כי אמור לצאת מכרז חדש, וכי האריכו לחב' תגבור את התקופה בעוד חצי שנה. טענת המבקש כי הוא סבר כי אינו קשור למכרז אינה מתיישבת עם עדותו שלו ועם יתר העדויות.
העיד בפנינו מר עמר מהנא, מטעם המת"ק, הנושא בתפקיד רמת"ק צפוני, כי הוא יודע שהמבקש אינו עובד מת"ק, כי המבקש אמר לו בעבר שהוא ינסה ללחוץ שישאירו אותו, וכי הדבר לא צלח. גם מעדותה של הגב' מולי לוי, חברת ועדת המכרזים, עולה כי סגן רמת"ק קודם, מר יחיא, ניסה לפעול כדי שהמבקש יהפוך לעובד מדינה, הדבר הגיע לנציבות, אולם לא צלח.
מן הראיות עולה בבירור כי המבקש ידע כל השנים כי אינו עובד מדינה, אלא עובד של חב' תגבור, ממנה קיבל את שכרו כ-8 שנים, ולפני כן קיבל את שכרו מחב' שמגר. המבקש מעולם לא קבל כנגד דרך העסקתו זו. אמנם, המבקש ביקש מגורמים שונים לפעול כדי להפכו לעובד מדינה, אולם נסיונות אלה לא צלחו, והמבקש ידע זאת היטב. נסיונות כאלה נעשו כשנה וחצי לפני הגשת הבקשה, ולפחות כבר אז ידע המבקש כי לא הצליח במאמציו להפוך לעובד מדינה.
17. כאשר פורסם המכרז, ביוני 2004, כבר ידע המבקש כי חב' תגבור, המעסיקה אותו, אינה ניגשת למכרז, ולפיכך הוא ידע כי אין סיכוי שהעסקתו תמשך. בנקודת זמן זו היה על המבקש להגיש כל בקשה שיחפוץ, ולא כשנה לאחר מכן. 12 הסלקטורים אשר עבדו עם המבקש מטעם חב' תגבור אכן נקטו בהליכים משפטיים כבר אז. דא עקא, שהמבקש ביכר להמתין עד ליום 29.5.05, ורק אז הגיש את הבקשה. בנקודת זמן זו כבר זכתה במכרז חב' מודיעין אזרחי בע"מ, ומנהל מטעמה כבר מונה ואמור להתחיל בתפקידו בימים אלה, תוך שהוא ממלא את התפקיד אשר מילא המבקש. דבר זה הופך את השיהוי מצד המבקש למשמעותי מאוד.
בהקשר זה יצויין כי מקובלת עלינו עמדת המדינה לפיה תפקידו של המבקש ימולא על-ידי "מנהל מטעם הקבלן", תפקיד המופיע בהסכם בין המדינה ובין חב' מודיעין אזרחי, הזוכה במכרז. מן הראיות עולה כי המשימות בהן עסק המבקש הן אותן משימות הנכללות בתפקידו של המנהל מטעם הקבלן, שהן שיבוץ סלקטורים, טיפול בהיעדרויות, דאגה לצורכיהם וכיוצ"ב.
18. מכל האמור לעיל עולה כי המבקש השתהה רבות בהגשת הבקשה, ודי בכך כדי להביא לדחיית הבקשה."
לסיכום, לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. יוער כי יש שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-ליבו של התובע[99].

הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שינוי מוטל על הטוען לכך, קרי, הנתבע[100]. שיהוי איננו חוסם את התביעה, אלא, בהתקיים תנאים מסויימים. ואלה הם:

א. כאשר שיהוי כמוהו כזניחת זכות התביעה.
ב. כאשר הורע מעמד הצד שכנגד יריבו עקב השיהוי בהגשת התביעה.
ג. כאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח טענותיו כנגד התביעה.
ב- בש"א (ת"א-יפו) 3851/02[101] עסקינן בעתירה למתן צו מניעה כנגד המשיבים המורה על עיכוב כינוס ועדת השירות שאמורה להתכנס, לשם בחירת פרקליט מחוז תל-אביב (פלילי). אחת מטענות המשיבים היתה כי הבקשה לוקה בשיהוי ניכר שכן הועלתה שעות ספורות לפני כינוס הוועדה וכי היה מספיק זמן מצד העותר להגיש את הבקשה.

בדחותו את הבקשה קובע בית-הדין כי "מחומר הראיות, ידע המבקש כבר במרץ 2002 על כך שכהונת פרקליטת המחוז הקודמת עומדת להסתיים. רק בחודש מאי פנה המבקש לשר, ומשלא קיבל תשובה מספקת (השר היה מוכן לשוחח עם המבקש טלפונית אך זה סירב) – המתין עד לרגע האחרון ממש".

זאת ועוד. בית-הדין קובע כי "המבקש אינו יכול להיתמם בטענה כי לא ידע מתי תכונס הוועדה" שכן, "המבקש לא הציג בפנינו כל פניה לפרקליטות בניסיון לברר מה מועד כינוס הוועדה, לא פנה לפרקליטות במועד כדי לבקש עיכוב הוועדה ודיון בטענותיו, ולא פנה לבית-הדין בבקשה להורות לפרקליטות למסור לו את הנתונים לעניין כינוס הוועדה".

באחרית דבר קבע בית-הדין כי "המבקש המתין עד לרגע האחרון ורק אז הגיש את בקשתו, תוך התעלמות מעוגמת הנפש הרבה שיכול היה לחסוך מעורך-דין דוד לו הקדים את פנייתו לבית-הדין במספר שבועות, כפי שניתן היה לעשות".

ב- בש"א (נצ') 1973/07[102] קבע בי-הדין כי במקרה דנן לא "מדובר באיחור של מספר ימים בלבד לעומת מועד ההודעה אשר סוכם בבקשה קודמת, אלא, בחריגה בולטת של כחודשיים מעל המועד שסוכם. על-כן, סבורים אנו כי אכן חל שיהוי בהגשת הבקשה לבית-הדין... לכן אין מדובר כעת בצו מניעה אלא בצו עשה שמטרתו להשיב את המצב לקדמותו, בטרם נתקבלה ההחלטה שכנגדה מוגשת הבקשה".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 6147/07[103] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני שיורה על ביטול ההודעה שקיבל המבקש על "פיטוריו" מעבודתו אצל המשיבה. בית-הדין בדחותו את הבקשה קובע כי קיים שיהוי, שכן "ברמה הלכאורית כי המבקש מצוי מחוץ למעגל העבודה האפקטיבית במשיבה (התורמת למשיבה ולמבקש כאחד) תקופה ממושכת וזאת בלא שנקט בצעד אקטיבי לשינוי מצב דברים זה משך שנים".



ב- בש"א (חי') 4265/07[104] עסקינן בבקשה למתן צו מניעה זמני שימנע מוועדת המכרזים של חברת החשמל לדון בבחירת מועמד לתפקיד מנהל מחלקת פיתוח טכנולוגיות אנרגיה. בית-הדין קבע כי התנהגותו של המבקש מראה על שיהוי ניכר בטיפול ובפניה של המבקש לבית-הדין. ובמה דברים אמורים. המבקש הסתפק בתשובה מן המשיבה שניתנה לו ביום 10.7.07. לאחר תשובה זו נסע המבקש לחו"ל תוך שהוא נמנע מלהתייצב לראיון בפני ועדת המכרזים שנקבע ל- 23.7.07. "רק ביום 23.7.07 כשחזר לעבודתו וטרח שוב 'לטפל' בנושא המכרז ולמחרת היום הגיש את בקשתו לבית-הדין לאחר שכבר רואיינו 10 מועמדים לתפקיד".

ב- ס"ק (ת"א-יפו) 185/07[105] קבעה כב' השופטת ורדה סאמט כי "דרך המלך בבתי-הדין לעבודה היא הכרעה לגופו של עניין במחלוקת המובאת בפניו, ועל-כן בית-הדין לא יטה בנקל ליסוג מפני דיון במחלוקת משפטית ויביא לדחייתה על-הסף רק משום טענת שיהוי, קל וחומר משמדובר בהליכים על רקע יחסים קיבוציים".


2.7 ניקיון כפיים של המבקש

2.7.1 כללי

הלכה פסוקה היא כי המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר יגלה לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר ניקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני.[106]

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, ופועל כפי שפעל המבקש אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בניקיון כפיים.

בקשה למתן סעד זמני איננה בבחינת "שביל צדדי" בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי דין; אמת נכון הדבר במישור התיאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעלי הדין. אך לעיתים עשויה במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן. עצם העובדה שקיים פער זמנים, לעיתים רב, בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשוי לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים, ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים. תורה זו קבעה מהי התשתית הנורמטיבית המצדיקה מתן סעד זמני שלא על יסוד מערכת ראיות מלאה והשפעתה המעשית של תשתית זו על זכויות בעלי הדין עשויה להיות רבה.[107]

בבוא בית-המשפט לשקול את מתן הצו על בית-המשפט, איפוא, לשאול האם קיימים שיקולים שלא להיעתר למבקש, דהיינו, האם בא המבקש בתום-לב ובניקיון כפיים או שמא מעלים הוא עובדות חשובות.

בבקשה לסעד הזמני כמו גם בתצהירו של המבקש שנלווה לה, כלל לא גולה לבית-הדין על כי התובע פנה בעניינו למבקר המדינה שמצא שאין כל בסיס לתלונתו ואף לא מצא שיש לצמצום סמכויותיו זיקה עם התלונות שהגיש ואין מקום להפעלת חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות), התשנ"ז-1997.[108]

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של ניקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד.[109]

הצד הפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו.[110] בבקשות מן הסוג של צווי מניעה על המבקש לגלות לבית-המשפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו. מצופה ממגיש בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד כי יגלה את מלוא הנתונים ואף אם נתון מסויים השתנה במשך השנים – לגרסתו. אולם הוא רשאי שלא לגלות כלל.[111]

"בבקשת סעד מן היושר הנתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט – וכזאת היא בקשה למתן צו מניעה – עלולים התנהגות בלתי-הוגנת מצד המבקש, או ניסיון להטעות את בית-המשפט להביא לדחיית הבקשה על-הסף. הבא לבית-משפט של יושר חייב לבוא בידיים נקיות. התנהגותו בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-המשפט הוגנת וישרה. העלמת עובדות חשובות בבקשה, או הסתרת האמת במתן עדות בבית-משפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש."[112]
מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט.[113]

התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב – כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין – אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ושאלות נוספות.[114]

אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט.[115]

עיקרון יסוד זה שאוב מדיני היושר והוטבע בהלכות בתי-המשפט המחייבות מקדמת דנא. סעדים זמניים הינם סעדים שביושר ולכן על המבקש סעד מן היושר התלוי בשיקול-דעת בית-המשפט לבוא בידיים נקיות. התנהגות המבקש בעניין המשמש נשוא הדיון צריכה להיות ללא דופי, מעשיו ללא רבב, ועמדתו כלפי בית-המשפט הוגנת וישרה. העלמת עובדות חשובות בבקשה, או הסתרת האמת במתן עדות בבית-המשפט, עלולים להיות בעוכרי המבקש. התנהגות כזו עלולה להביא אף לדחיית בקשתו על-הסף.[116]

כלל גדול הוא כי מי שנעדר ניקיון כפיים או השתהה בפנייתו לבית-הדין – יתר על המידה – אינו יכול לקבל סעד של צו מניעה או צו עשה.[117]

בבואו של בית-המשפט להעניק סעד מן היושר עליו לשאול עצמו האם קיימים שיקולים שלא להיעתר לתובע, האם בא התובע לבית-משפט ביושר ובניקיון כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות, מידיעת בית-המשפט, ובלבד לזכות בצו.


א' וינוגרד[118] כותב בספרו כי "כל הסעדים שביושר הם סעדים שבשיקול-הדעת. שיקול-הדעת יביא בחשבון את כל העניינים הרלבנטיים המצביעים על צדק או עוול שייעשה בהענקת הסעד, כגון: שיהוי, הכבדה, ניקיון כפיים וכו'. כל אלה צריכים להישקל, על-מנת להכריע אם ליתן את הסעד המיוחד המבוקש, אם בשלמותו, או בחלקו, מותנה או ללא תנאי."

ב- ע"א 625/83[119] קבע בית-המשפט כי "אשר לטענה בדבר אי-ניקיון כפים, הרי לא התעלם בית-משפט קמא מסתירות מסויימות בעדויותיה של המבקשת, אך קבע, כי למרות הסתירות ואי-הדיוקים אינני רואה שיש לשלול מהמבקשת סעד, אם לגופו של עניין מגיע לה כזה, בגלל חוסר תום-לב וניקיון כפיים עקב סתירות שנתגלו בעדותה... אינני סבור, כי הסתירות בהן המדובר מגיעות בחומרתן למידה אשר היתה מצדיקה התערבותנו בהחלטתה זו של הערכאה הראשונה."

עינינו הרואות כי התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין אינה פשוטה ופתרונה אינו קל.

צד אשר אינו נוהג בתום-לב, ופועל כפי שפעל המבקש אינו יכול לבוא בטרוניה כי הצד השני אינו תם-לב ויש לשלול ממנו זכות מן היושר. המבקש לשלול מצד זכות שביושר צריך לבוא גם הוא לבית-המשפט בניקיון כפיים.[120]

סוגיית ניקיון הכפיים בעין ההלכה המשפטית יצרה דפוסים של מקרים והתנהגויות לאורם יש לבחון כל מקרה ומקרה.

ב- בש"א (י-ם) 2042/05[121] קבע בית-הדין:

"2. הפרת דיני היושר – אי-ניקיון כפיים
2.1 הסעד של צו מניעה זמני, הוא סעד שביושר ובתור שכזה מותנית הענקתו גם בתנאי נוסף והוא ניקיון כפיים מצד המבקש (ראה תב"ע מט/12-203 אדרי – משרד הבריאות, פד"ע כ לט וכן דב"ע מז/3-43 בבית-הדין הארצי לעבודה, דן מיכאלי – ח' וייצמן, פד"ע יח 275, 279).
2.2 הבקשה במקרה דנן, נגועה בחוסר ניקיון כפיים, שמצדיק לכשעצמו אי-מתן סעד מן היושר – צו מניעה זמני. המבקשת הסתירה עובדות חיוניות מבית-הדין או שניסתה לצייר תמונה שונה מהמציאות:
2.2.1 ראשית, בכך שטענה כי בר-יוסף אינו ממונה עליה במל"ל, אך במסמך המפרט את תפקידיו (מש/1) מצויין, כי מנהל אגף חקירות 'מנחה, מדריך ומכוון את הכפיפים, עוקב אחר ביצועיהם ומבקר את תיפקודן של היחידות הכפיפות', וכן 'מופקד על גיוס כוח-אדם'. מכאן, שטענה זו אינה עומדת במבחן המציאות, וגם אם אינו ממונה ישיר של המבקשת, בוודאי שמתקיימים יחסי כפיפות עקיפים, מכוח העובדה שבר יוסף עומד בראש אגף החקירות.
2.2.2 שנית, המבקשת ציינה בבקשה לסעד זמני ובתצהירה, כי עברה את המיונים לעבודה בהצטיינות. עם זאת, בחקירתה בבית-הדין, עלה כי לא כך הדבר (עמ' 1, שורות 15-18, וכן בחקירתו של מר ברנע בעמ' 7, שורה 8).
2.2.3 שלישית, המבקשת טענה בתצהירה, כי הקירבה המשפחתית עם בר-יוסף יצרה "חשש רחוק ווירטואלי" (סעיף 14), בעוד שברור כי השפעתו של בר-יוסף על קליטתה במל"ל לא היתה וירטואלית כלל וכלל והחשש מהשפעתו אף הפך לעובדה בפועל, כפי שיפורט להלן."

2.7.2 נטילת החוק לידי המבקש

אין מעניקים צו למבקש הנוטל החוק לידיו. כלל זה של ניקיון כפיים חל בעיקר על זה המבקש את הצו ולא על זה שכנגדו מבקשים את הסעד.[122]


2.7.3 חובת גילוי העובדות הרלבנטיות

הלכה פסוקה היא כי המבקש מבית-המשפט סעד מן היושר יגלה לבית-המשפט את כל העובדות הצריכות לעניין על-מנת שלא יושג הסעד המבוקש על יסוד עובדות חלקיות. משלא עשה כן, נגועה בקשתו בחוסר ניקיון כפיים ודי בכך על-מנת לדחות בקשה לסעד זמני.[123]

הצד הפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו.[124]

בבקשות מן הסוג של צווי מניעה על המבקש לגלות לבית-המשפט את מלוא העובדות, ודי בהעלמת עובדות שהיה עליו לגלותן, שלא להיעתר לבקשתו.[125]

מצופה ממגיש בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד כי יגלה את מלוא הנתונים ואף אם נתון מסויים השתנה במשך השנים – לגרסתו. אולם הוא רשאי שלא לגלות כלל.[126]

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט.[127]

ב- בש"א (כ"ס) 3830/03[128] קבע בית-המשפט כי "מי שפונה לבית-המשפט בבקשה למתן סעד זמני חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלבנטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק עליו להשאיר את שאלת הרלבנטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט... לא למותר להוסיף, כי חובה לנהוג בהגינות ובסבירות, החלה על בעל דין בדרך-כלל, נודע משקל רב במיוחד כשהמדובר בבקשה לקבלת סעד במעמד צד אחד." על המבקש סעד זמני, ובמיוחד סעד שיש בו כדי להגביל את זכויותיו של הצד שכנגד לעשות שימוש בקניינו, חב בחובת גילוי נאות של כל הפרטים הרלבנטים לסכסוך. אי-גילוי של עובדות מהותיות מהווה חוסר ניקיון כפיים ודי מטעם זה כדי שבקשה לסעד זמני, ובמיוחד סעד קיצוני כדוגמת מעצר אנייה המהווה, למעשה, צו מניעה כנגד הפעלתה, תידחה.[129]


2.7.4 הפרת זכות שבדין

התשובה לשאלה האם לעולם דוחים את בקשתו של מי שבא לבקש סעד זמני, וידיו אינן נקיות, או שבא שלא בתום-לב – כאשר יסודה של הבקשה בהפרת זכות שבדין – אינה פשוטה ופתרונה אינו קל. כרוכות בה, בין היתר, השאלות האם הסעד המבוקש מקורו בדיני היושר או שהוא מכוח הדין, האם יש עדיין מקום להבחנה זאת או שחלפה ועברה מן העולם, האם יש לשקול בין השיקולים את הוראות הסעיפים 12, 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ושאלות נוספות.[130]


2.7.5 סעד זמני שמטרתו הפעלת לחץ

אין לאפשר מתן סעד זמני אשר מטרתו להפעיל לחץ על הצד השני ובכך להשיג רווחים משניים. אם נאמר כך הרי שאין אנו מגינים על זכויות צד אחד המבקש סעד והגנה, אלא מאפשרים לצד האחר להשיג יתרונות בלתי-הוגנים ובכך ניתן יד לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט.[131]


2.7.6 התחכמות וחוסר תום-לב

בקשה לצו מניעה זמני הנגועה בחוסר תום-לב במובן זה שיש בה משום התחכמות ופגיעה בזכותו של נושה למימוש המישכון, ככל שהדבר אמור בהגשת בקשה זמנית בהליך אחר לאחר שהמבקש נכשל במסגרת משפטית אחרת – דינה להידחות, ובפרט שהמבקש מנסה לעקוף בבקשתו, סעד זמני, הליכים אחרים המתנהלים באותו עניין.[132]


2.7.7 התנהלות בלתי-תקינה בהליך

בקשה למתן סעד זמני נגד פינוי תידחה מחמת דרך התנהלות המבקשים בבקשה.[133]

אולם גם ניהולו הבלתי-תקין של ההליך אינו יכול לה לזכות החוקתית ונדחה הימנה. לאמור, זכות חוקתית הקיימת בידי המבקש יש ותגבר על דחיית בקשתו על-הסף גם במקרה שמתגלה כי דרך ניהולו של ההליך על-ידי המבקש היתה שלא בתום-לב ובחוסר ניקיון כפיים. כך נפסק ב- ע"ב (חי') 2436/00[134]:

"19. תחילה, בטרם נפנה למלאכת ההכרעה בסוגיות המשפטיות העומדות לפתחו של בית-הדין, נפנה מן הדרך את טענת חוסר תום-הלב ואי-ניקיון הכפיים של התובע לגבי אופן ניהול ההליך הזמני. טענה שהעלתה בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כעילה לדחיית התביעה על-הסף (סעיפים 6, 68-71 לסיכומים). גם בהנחה שהתובע היה חסר תום-לב ופנה לבית-הדין שלא בידיים נקיות, אין בכוחם של שיקולים שיסודם בדיני היושר לעמוד כנגד תביעה המושתתת על זכות מהותית-קניינית (הזכות לשכר עבודה), מהטעם שמדיניות בתי-הדין הינה לדחות על-הסף תובענה במקרים חריגים ונדירים, אשר אינם מתקיימים במקרה דנן[135]
מושכלות ראשונים הם, שזכות הגישה לערכאות היא זכות חוקתית, ושהשיקול המרכזי אשר צריך להנחות את ערכאת המשפט הוא האפשרות לפסוק בכל השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת, כדי לעשות משפט צדק. לא זו אף זו: לשם שמירה על עקרונות הצדק ועל יסודות הצריכים לעשיית משפט נמנע בית-הדין לעבודה לדחות תביעה על-הסף. והרי הכלל הוא, כי סעד זה של דחיה על-הסף מופעל על-ידי בית-המשפט ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי-הדין לעבודה קצרה המשורה עוד יותר[136]. אכן, ככל שימצא כי לוקה התובע בחוסר תום-לב ואי-ניקיון כפיים בפנייתו לבית-הדין – ניתן לתת לכך נפקות פרטיקולרית, לאחר שתיבחן זכותו החוקתית, כאמור."

2.7.8 הסתרת הליכים קודמים

חוסר ניקיון הכפיים של מבקשים יתבטא, למשל, בהסתירם את קיומם של הליכים קודמים והכרעות קודמות בשאלת תוקפו של משכון.[137]



2.7.9 טענת חוסר ניקיון כפיים שנטענה באורח סתמי וללא ביסוס עובדתי

הפרחתם לאוויר של חשדות בדבר חוסר ניקיון כפיים אשר אין להם כל עיגון בחומר הראיות – היא עצמה עלולה להכתים את ידיו של המחשיד, ועל כגון דא כבר נאמר: "כשם שמקפידים אנו עם ניקיון כפיו של עותר פוטנציאלי, כן מן הראוי, כי נקפיד עם ניקיון לשונו של משיב פוטנציאלי".[138]


2.8 ערבות וערבון

תקנות סדר הדין האזרחי, לאחר תיקון מס 6, קבעו בהוראת תקנה 364 את דרישות בית-המשפט לעניין הערבות.

בית-המשפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב), וכן ערבות מספקת, להנחת-דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת; בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

בית-המשפט רשאי לצוות על הפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין; בית-המשפט לא ייתן סעד זמני במעמד צד אחד אלא בכפוף להפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), זולת אם שוכנע כי בנסיבות העניין צודק וראוי לפטור מהפקדת הערבון.[139]

למעשה התקנות החדשות מכירות בשלושה סוגים של ערבויות:

א. התחייבות עצמית;
ב. ערבות אחרת לשביעות רצון בית-המשפט;
ג. ערבון.
דרישת ערבויות מוגברת קיימת בעת מתן צו עיקול זמני במעמד צד אחד.

המעמד העדיף של אינטרס הנתבע בא לידי ביטוי בשלושה תנאים:

א. על התובע להציג תשתית ראייתית המקימה זכות לכאורה;
ב. על התובע להמציא ערובה לפיצוי הנתבע על נזק שיגרם לו על-ידי צו העיקול, אם תידחה התביעה;
ג. על התובע להוכיח כי במידה ולא ינתן צו העיקול, יכביד הדבר על אפשרות לבצע את פסק-הדין אם וכאשר ינתן לטובת התובע.[140]
המצאת ערובה – תקנה 364(א) לתקסד"א קובעת כי סעד זמני ינתן בכפוף להמצאת "התחייבות עצמית וכן ערבות מספקת". המשיב לא המציא למבקש עותק מן ההתחייבות בניגוד לתקנה זו והצו הארעי ניתן מבלי שניתנה ערבות מספקת להנחת-דעת בית-המשפט, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו.

כמו-כן על-פי תקנה 364(ב) הפקדת ערבון בנוסף להתחייבות עצמית ולערבות מספקת היא חובה לצורך קבלת סעד במעמד צד אחד. משלא הופקד ערבון כנדרש, לא ניתן היה ליתן את הצו הארעי מלכתחילה.[141]

על מהותם של ערובה, ערבות וערבות לאבטחת נזקו של נתבע במתן סעד זמני והדרכים למימושן עם ביטולו של הסעד הזמני (האחת, פניה לבית-משפט שיתן הצו והוכחת הנזק; השניה, בקשת תביעה נפרדת) למדנו בפסק-דין מקיף בסוגיה זו. ב- ע"א 732/80[142] נפסק מפי כב' הנשיא דאז, השופט מ' שמגר:

"המקור הענייני של הדרישה לערובה
3. פשוט וברור הוא, כי הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל, על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה. אם ינצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן (ע"א 217/63 רב און בע"מ נ' הולצמן, פ"ד יז(4) 2717, 2720, המצטט את ע"א 497/61 סיאני נ' יצהרי, פ"ד טו(3) 2310, 2313). בהקשר כגון זה נאמר ב- ע"א 385/73 פרידמן ואח' נ' זהבי (ציבלין), פ"ד כח(1) 765, 768:
'אם יוכל הנתבע לנצל את תקופת הביניים שעד פסק-הדין לשם מכירת נכס המריבה לאחרים, יושמט הקרקע מתחת לתביעה, והתובע, אפילו יצליח לשכנע את בית-המשפט בצדקת תביעתו, לא יזכה לפסק-דין לטובתו. כדי למנוע אפשרות כזו יש צורך לשמור על המצב כפי שהיה קיים ביום הגשת התובענה... לא רק התובע מעוניין בשמירת המצב הקיים אלא גם לבית-המשפט עניין שלא יובא שינוי בנכס המריבה ביוזמתו של צד מהצדדים כל עוד מתנהל דיון, מפני שאין להעמיד את בית-המשפט בפני עובדות מוגמרות טרם הספיק לסיים את תפקידו.'
כדברי Cotton L. J. בפסק-הדין בעניין AT 505 Preston v. Luck (1884):
'The object... is to keep things in statu quo so that, if at the hearing the plaintiffs obtain a judgment in their favour, the defendants will have been prevented from dealing in the meantime with the property in such a way as to make that judgment ineffectual.'

דא עקא, הסעד הזמני מטפל רק בצידו האחד של המטבע, היינו, בעניינו של התובע. אולם יש להתחשב לא רק בנזקו האפשרי של התובע, אלא גם בנזקו האפשרי של הנתבע, ומכאן צמיחתה של הערובה; שהרי בהעניקו סעד זמני מגביל את בית-המשפט את זכויותיו של הנתבע על אתר ובטרם ניתן פסק-דין הקובע את חובתו, את חבותו או את היקפה. ערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על המבקש לשלם תמורת הסעד הזמני. מטרתה של הערובה להבטיח את זכותו של מי שכפו עליו את הקפאתו של המצב, שהיא תולדה של מתן סעד זמני, כדי שניתן יהיה לפצותו, למעשה, בבוא העת, ואם הנתונים יצדיקו זאת בגין הנזק שבינתיים סבל.
הערובה לנזק
4. תקנות סדר הדין האזרחי מסמיכות את בית-המשפט לדרוש בסוגי מקרים מוגדרים ערובה כתנאי להענקת סעד זמני במרוצת ההתדיינות ולפני פסק-דין סופי (ראה תקנות: 242 (בקשר לעיקול), 253 (עיקול זמני במשפט מקרקעין), 257 (עיכוב יציאה מן הארץ), 260 (ערובה למילוי פסק-דין או מעצר בקשר לעיכוב יציאה), 261 (המצאת נכסים וכו' בקשר לחשש להברחת נכסים). 304 (ערובה לשיפוי המתלווה לבקשה בדרך המרצה), 432 (סעד זמני לתקופת הערעור)). סמכותו הכללית של בית-המשפט, להעניק צו מניעה קבוע או צו מניעה זמני, אינה נזכרת בתקנות, אך היא מעוגנת בסמכותו של בית-המשפט להעניק סעד בדרך של צו מניעה קבוע או זמני, כאמור בסעיף 34 לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957. יחד עם זאת, אף בהיעדר חיקוק מפורש, כדוגמת הוראות פרק ט"ו לתקנות סדר הדין האזרחי (סעד זמני – עיקול), נוצר, לעניין צווי מניעה זמניים, הסדר מקביל כללי, שהוא פרי מלאכתה של הפסיקה. כדברי ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (בורסי, פרץ את הטובים, מהדורה 4, התשל"ד) 476:
'גם בתיתו סעד זמני על דרך של צו מניעה, כבשאר מיני סעד זמני, נוהג בית-המשפט להבטיח את הנתבע, על-ידי שהוא מחייב את התובע במתן ערובה, לפיצוי הנתבע על נזק שעלול להיגרם לו, אם לא יזכה התובע בתביעתו, ואם לא עשה כן, הרי זו עילה להתערבותו של בית-משפט לערערים.'
ד"ר זוסמן מביא שם כדוגמה את ע"א 327/62 אביקסיס נ' שלום פרץ, פ"ד טז(3) 1990, 1994, כן ראה ע"א 826/75, בעמ' 836, בו אומר השופט ברנזון:
'חושבני שהמערערת צודקת בטענתה שמן הדין היה לחייב את המשיב במתן ערובה להבטחת נזקה. אם תידחה תביעת המשיבה. במקרה כמו זה שלפנינו, חיוב במתן ערובה, בתנאי להוצאת צו ביניים, הוא מובן מאליו וכמעט דבר שבשגרה. כמו שנאמר בהוסלברי, מהדורה 3, כרך 21, עמ' 422, סעיף 887: 'זהו המחיר שהאיש המבקש צו ביניים צריך לשלם עבורו, ויש לדרשו לגבי כל צו ביניים, מלבד אולי במקרה ברור של תרמית'.'
5. תקנות סדר הדין האזרחי נוקטות לשון "ערובה" ולאו דווקא לשון "ערבות". ערובה מהווה בטוחה לקיום חיוב כלשהו, והיא באה לשפר את מצבו של הנושה ולהגביר סיכוייו לממש זכותו. המונח "ערובה" כולל בטוחה מכל סוג (חפצית ואישית), כאשר ערבות לפי הגדרתה בסעיף 1 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, היא בטוחה אישית לקיום חיובו של אדם אחד: 'ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחד כלפי אדם שלישי'. נמצא, שאנו דנים בחיובים משני סוגים: חיובו של הערב, היינו, הערבות, והחיוב הנערב, כשהיחס ביניהם, אף כי הדבר לא נאמר במפורש בחוק, הוא במידת מה של טפל ועיקר (ראה לעניין זה את הוראת סעיף 2 לחוק הנ"ל, לפיו אין ערבות אלא לחיוב בר-תוקף, וכן את הוראותיהם של סעיפים 4(א) ו- 7(א) שבו).
הערבות היא חיוב הטפל לחיוב שאותו היא באה לשרת, ותכליתה לשמש ערובה לחיוב העיקרי (ש' גנוסר חוק הערבות, התשכ"ז-1967 – פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, התשל"ט) 14, וכן ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו בע"מ, פ"ד לד(2) 13, 17).
השאלות העיקריות בערעור זה הן, על-כן, אלו: כאשר בית-המשפט דורש רבות כתנאי למתן צו מניעה זמני או למתן סעד זמני אחר, לאיזה חיוב, אם בכלל, מהוות הערבות בטוחה, ואם קיים חיוב כזה, על איזה דין הוא נסמך? במילים אחרות, מהי עילת התביעה מכוחה תובע את נזקו הצד, שנמנע על-ידי צו המניעה הזמני שבוטל לאחר מכן?
והיה ונגיע לכלל מסקנה, שחיוב כזה אינו קיים, לא יהיה מנוס מן המסקנה, שערבות זו חסרת ערך, שכן, כאמור, אין לה לערבות קיום עצמאי, ואין בכוחה או בכוח ערובה אחרת ליצור חיוב במקום שאין חיוב בר-תוקף לפי הדין...
אשר לעניין הערבות, אמר השופט לנדוי, שם, בעמ' 96:
'שאלתי את עצמי מה ערך יש לערבות הרגילה אשר בית-המשפט דורש להבטחת כל נזק העלול להיגרם עקב הטלת עיקול, כאשר אחריות המעקל היא כה מוגבלת. אבל גם הנוסח המקובל הזה של ערבות אין בכוחו ליצור תרופה במקום שאין תרופה לפי החוק.'
על דעת זו חזר השופט לנדוי ב- ע"א 94/62, בעמ' 2459.
בהמשך הדברים נשוב ונבחן עוד את האמירה המסכמת, שצוטטה לעיל, אם כי אשוב ואזכיר כבר עתה, כי כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו. הדבר הוא, כמובן, רלבנטי במיוחד במקרה שלפנינו, כי הרי נוסח ההתחייבות, כפי שצוטט בסעיף 1 לעיל, מדבר בעד עצמו.
אגב, לפי המשפט בארצות-הברית (הדין הפדראלי ודיני המדינות השונות), אין עילת תביעה בנזיקין במקרה של צו מניעה זמני שבוטל:
'It is a well established general rule that there is no liability in tort for the damages caused by the wrongful suing out of an injunction, unless the circumstances give rise to a cause of action for malicious prosecution, the philosophy of the matter is that an error in granting an injunction is an error of the courts, for which there is no recovery in damages unless it is sufficiently intentional to be the basis of a suit for malicious prosecution' (42 AM. JUR. 2D (ROCHESTER AND SAN FRANCISCO, 1968) 1171-1172).

השופט זוסמן (כתוארו אז) מזכיר ב- ע"א 280/73 פלאי מפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי ואח', פ"ד כט(1) 597, 602, כי על-פי המשפט האמריקני והאנגלי:
'יש ונתבע זוכה לפיצוי על נזק הנובע מצו-מניעה זמני, אך חיוב התובע יכול במקרה כזה להתבסס רק על התחייבות שקיבל עליו או ערובה שנתן, עת נתן לו בית-המשפט סעד ארעי לפני בירור תובענתו.'
משמע, אחריות כללית בנזיקין אינה קמה, לדעתו, והוא מבקש לעגן את החבות בהתחייבות.
עילה חוזית
7. כדי לראות בהתחייבות לשיפוי נזק, שייגרם על-ידי צו המניעה הזמני, התחייבות חוזית, עליה להלום כיום את מבחניו של חוק החוזים (חלק כללי): סעיף 1 לחוק קובע, כי חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול ויש, על-כן, לאתר יסודות אלה במסגרת התנהגות הצדדים בנסיבות הנדונות.
בית-משפט השלום לא דייק בענייננו, בסברו, שאפילו היתה הצעה מאת המערערים, הרי שקיבול לא היה, מפני שצו המניעה ניתן שלא בהסכמתה או בידיעתה של המשיבה 'ואיש לא יעלה על הדעת לטעון שהיתה הסכמה מצד התובעת (המשיבה בערעור זה) לעצם מתן הצו.'
אין מדובר בהצעה למתן צו מניעה, ועל-כן אין לבדוק רק אם היתה הסכמה לעצם מתן הצו. בהתאם לקונסטרוקציה המשפטית הנכונה, מתן צו המניעה הזמני היה מותנה בשניים: ראשית, בהצעת המערערים למשיבה לשפותה על נזקים שייגרמו לה עקב מתן הצו האמור אם יבוטל, שנית, בהפקדת ערבות, כבטוחה לקיום התחייבות חוזית עתידית זו (בהתאם לסעיף 1(ב) לחוק הערבות, הערבות יכול שתהיה לחיוב קיים או עתיד לבוא). נקטנו לשון התחייבות חוזית עתידית, משום שרק קיבול מצד המשיבה ישכלל את ההצעה להתחייבות חוזית. במקרה הנדון אמנם לא היתה הצעה מפורשת, אולם אפשר לראות בעצם המצאת הערבות הצעה מכללא, המעידה על כוונה ליצור יחסים משפטיים מחייבים; שהרי אם לא התכוונו המערערים להתחייב לשם מה המציאו ערבות?
אשר לקיבול: סעיף 7 לחוק החוזים (חלק כללי), שכותרתו "חזקת קיבול", קובע כדברים האלה:
'הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע, חזקה עליו שקיבל אותה, זולת אם הודיע למציע על התנגדותו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה.'
הצעה לשיפוי נזק, שייגרם עקב מתן צו מניעה, הינה, ללא ספק, הצעה מזכה וניתן לקבלה מכוח החזקה הנ"ל, דהיינו, בשתיקתו של הניצע לאחר שנודע לו על ההצעה יש לראות משום הסכמה, מכאן גם, בניגוד לסברת שופט השלום המלומד במקרה שלפנינו, כי אין ללמוד מהגשת הבקשה לביטול צו המניעה על כך שלא היה קיבול, שכן, ההתנגדות עליה מדובר בסעיף 7 צריך שתהיה מכוונת להצעה לשיפוי, היתה הצעה, אך הובעה התנגדות כאמור, עדיין יעמוד צו המניעה בתוקפו.
עם זאת קיים קושי בקונסטרוקציה המוצעת. החוזה הוא כלי לביטוי רצונם של הצדדים, ועל דיני החוזים שולט עיקרון חופש החוזים. משמעות הדבר היא, כי, על-פי-רוב, חופשיים הצדדים להחליט, אם להתקשר בחוזה מסויים אם לאו, ולעצב את תוכנו של החוזה כפי רצונם (פרופ' ג' שלו תניות פטור בחוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, התשל"ד) 34). בהתנותו את מתן צו המניעה הזמני בהתחייבות (ההצעה) לשיפוי בגין כל נזק שייגרם, אין בית-המשפט משאיר ברירה לצד המבקש אלא להיכנע לתכתיבו. ניתן אמנם לומר, כי באופן תיאורטי ההצעה הינה פרי של בחירה חופשית, שהרי יכול היה לא להציע, וצו המניעה הזמני לא היה נכנס לתוקפו; אך, מעשית, במקרים רבים צו המניעה הזמני הכרחי, ובלעדיו עלולה התובענה להפוך לחסרת טעם. יתירה מזאת, תוכנה של ההתחייבות (ההצעה) מוכתב על-ידי בית-המשפט בהתאם לטבעו של המקרה המובא בפניו, ועל-כן דומה, כי יהיה זה בדרך-כלל מלאכותי ומאולץ לדבר בסיטואציה הנדונה על יחסים חוזיים.
סיכומה של נקודה זו, לא הייתי שולל בכל הנסיבות את האפשרות בדבר היווצרותם של יחסים חוזיים, וייתכן שניתן אף לפתח תיזה, המעוגנת בהוראותיו של סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), אך, בדרך-כלל, היינו, במקרה השיגרתי של מתן צו המניעה וקביעת הערובה, עלול להיווצר קושי בהתגבשותם של יחסים חוזיים במובנם המקובל...
אגב, גם באנגליה הדרישה להתחייבות (Undertaking as to Damages) – אינה מעוגנת בחוק:
'In deciding upon the course which most accords with the balance of convenience and which is most just in all the circumstances, a court of equity will, on a interlocutory application, almost invariably make use of its power to require undertakings of the plaintiff.' (I.C.F. SPRY, The principles of equitable remedies (London, 2ND ED,. 1980) 448).

התפתחותה היסטורית של הדרישה להתחייבות מתוארת על-ידי השופט JESSEL M.R. בפסק-דין Smith v. Day (1882) AT 424:
'I will first say a few words as to hte history and meaning of this kind of undertaking. It was invented by lord justice knight-bruce when vice-chancellor, and was originally inderted only in exparte orders for injunctions. Its object was, so to say, to protect the court as well as the defendant from improper applications for injunctions... by degrees the practice was extended to all cases of interlocutory injunction.'

במשפט האמריקני הדרישה למתן התחייבות מעוגנת בדין הפדראלי Federal Rules, Rule 85 (C) of Civil Procedure ובחוקים של מרבית המדינות, יחד עם זאת אומר השופט Cardozo בפסק-דין City of Yonkers v. Federal Sugar Refining CO. (1917), AT 999:
'Even without the aid of statute, courts of equity worked out the practice of conditioning the right to relief upon just and equitable terms in respect of liabillty for damages, That in its essence is the power which we now ascribe to the judge who grants a temporary infuction.'

פסק-דין נוסף, הראוי לאיזכור סוגיה, הוא City of Utica v. Hanna
(1928): בית-משפט קמא הורה על עיכוב ביצוע פסק-דין עד להכרעה בערעור בתנאי המפורש, לפיו תשפה התובעת את הנתבע דשם בגין כל הנזקים שייגרמו לו עקב צו המניעה, אם בית-המשפט שלערעור יקבע, שהתובע לא היה זכאי לצו זה, וכל זאת על-אף קיום הוראה חקוקה, המורה על מתן ההתחייבות לשיפוי רק עד לגובה סכום מסויים, שייקבע על-ידי בית-המשפט. התובעת הסכימה לצו, אולם, אחרי שנדחה ערעורה, טענה לבטלות התנאי. לעניין זה נאמר על-ידי השופט AT. 574 Cardozo:
'The question before us here is not one of liability by force of the provisions of a statute, it is one of liability by force of the acceptance of a condition imposed in return for the concession of a discretionary remedy.'

ואשר להוראה החקוקה הנזכרת אומר השופט שם:
'The lawmakers cannot have meant that it should be beyond the power of the court to impose equitable terms for an equitable remedy... we do not read the statute as depriving the court of its discretionay power to impose a condition even heavier, to make the stay dependent upon an assumption of liability for damages without arbitrary limit. Such a power has long been exercised by courts of equity as an effective expedient for the adjustment of its plastic remedies.'

עינינו הרואות; אף הוראה חקוקה, המחייבת את בית-המשפט לדרוש מן התובע התחייבות עצמית לשיפוי בגובה הסכום, שייקבע על-ידי בית-המשפט, אין בכוחה לשלול את סמכותו הרחבה בהעניקו סעדים שבשיקול-דעת, אלא לכל היותר לתחום אותה. סביר הוא, איפוא, שנוסח ההתחייבות, ולא רק הדרישה להמצאת ערבות, יעוגנו בצו בית-המשפט, כן גם באנגליה נכללת ההתחייבות בצו והופכת לחלק ממנו. הנוסח הרגיל של ההתחייבות הוא כדלהלן:
'By the undertaking the party obtaining the order undertakes to abide by any order as to damages which the courts may make in case it should after wards be of opinion that the defendant has by reason of the order sustained any damages which such party ought to pay' (24 HALSBURY, THE LAWS OF ENGLAND (LONDON, 4TH ED, BY LORD HAILSHAM, 1973) 542).

9. כאמור, לפי התיזה שהוצגה כאן, אין המדובר בחוזה בין הצדדים, אלא בהתחייבות כלפי הצד השני, שאינה נובעת מחוזה, אלא נוצרת מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט להטיל חיוב כאמור. אי-ביצועה לפי לשון ההתחייבות מהווה, על-כן, אי-קיום של חיוב של בית-המשפט, ולא הפרה של התחייבות חוזית, ויוצרת עילת תביעה מיוחדת שעניינה קיום התחייבות, כפי שנוצרה מכוח החלטתו של בית-המשפט. אגב, כפי שכבר צויין לעיל, ייתכן אף שאפשר לפתח השקפה המעוגנת באמור בסעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), אך אני משאירה כאן בצריך עיון.
בדונו בנושא שלפנינו מציין ד"ר זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 450, כי:
'תקנה 242 מטילה, היא עצמה, על התובע את חובת השיפוי, בחייבה אותו להמציא בטוחה לקיום חובה זו...'
ד"ר זוסמן משווה, לצורך העניין לפנינו, את המצב המשפטי, כפי שהוא שרר על-פי חוק הפרוצידורה האזרחית העותמני (ת"א (חי') 96/48), עם התשתית המשפטית החדשה, שהתהוותה עם התקנתן של תקנות סדר הדין הארחי. ניתן להעיר בהקשר זה, כי השוני בניסוחיהן של הוראות החיקוקים, שנתחלפו זה בזה (סעיף 227 לחוק הנ"ל מול תקנות הפרוצידורה האזרחית, 1938), אינו מצביע, כשלעצמו, על היווצרותו של מקור משפטי חדש, שממנו יכול לנבוע החיוב; אולם, אם היתה כוונת דבריו של ד"ר זוסמן לקבוע, כי כוח החיוב העולה מן ההתחייבות מקורו בסמכותו הטבועה של בית-המשפט, המתלווה לכוחו לפי התקנות, לתת צווים, כאמור כיום בתקנה 242, הרי דבריו מקובלים עליי.
אגב, באנגליה נוהגת הסברה כי עם הכללתה בצו, הופכת ההתחייבות למה שמכונה במשפט דשם – Contract of Record (ראה ב' לוינבוק צו מניעה (אבוקה, תשכ"ו) 112), אך אין צורך שניזקק כאן לשאלה זו, שאין לה משמעות על-פי שיטתנו.
10. במקרה, שנדון לפנינו, הותנתה כניסתו לתוקף של צו המניעה בהפקדת ערבות, ובית-המשפט לא הזכיר במפורש את החיוב, אשר לו מהווה הערבות בטוחה, אך בעצם הפקדת הערבות וקבלת צו המניעה הסכימו המערערים לקבל על עצמם את החיוב, שהרי – כפי שכבר נאמר – אחרת לשם מה הפקידו את הערבות.

ערבות ו'ערבות בנקאית'
11. (א) המערערים המציאו 'ערבות בנקאית', ונוסחו של כתב הערבות, כמצוטט בהודעת הערעור, היה כמובא להלן:
'הסכום יועבר לקופת בית-המשפט אם ינתן פסק-דין המחייב את החייב (קרי: המערערים – מ"ש) לשלם לבית-אל (קרי: המשיבה – מ"ש) פיצויי נזיקין בגין צו מניעה שניתן...'.
הערבות הבנקאית במובנה המקובל אינה ערבות כלל, אלא התחייבות לשיפוי, שהיא בבחינת חיוב עצמאי נפרד, הנכנסת לגדר סעיף 18 לחוק הערבות. הווה אומר, בדרך-כלל אין מדובר בהתחייבות של הבנק, המצטרפת לחיוב עיקרי כלשהו, והקשר בין חיובו של הערב, בהתאם לכתב הערבות, לבין החיוב העיקרי. שונה מזה המוגדר בסעיף 1 לחוק הנ"ל (ראה ע"א 529/78, בעמ' 17). הבנק מחוייב אך ורק בהתאם לכתב הערבות ככתבו וכלשונו, ואינו מקבל על עצמו את התפקיד לברר אם ביצע החייב העיקרי את חיובו אם לאו. כפי שנאמר: 'בתתו ערבות 'אוטונומית'... קובע הבנק לעצמו קנה-מידה פשוט ומכני לחובתו' (בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' החברה הא"י לקירור והספקה, פ"ד כה(1) 529, 532).
בסוג זה של ערבות אין חשיבות מכרעת לחיוב העיקרי אף אם נרמז עליו בכתב הערבות. משמע, 'ערבות בנקאית אינה ערבות במובן החוק אלא חיוב עצמאי נפרד והשימוש במילה 'ערבות' הוא מטעה' (ע"א 529/78 אילוט בע"מ נ' אלקו בע"מ, פ"ד לד(2) 13, 18, וכן ראה פרופ' ש' גנוסר, בספרו הנ"ל, בעמ' 70-88).
(ב) במקרה שלפנינו, התחייבו המערערים לשפות את המשיבה בגין נזקים שייגרמו על-ידי צו המניעה הזמני, ואילו התחייבות הבנק הינה לשלם סכום נקוב, רק אם יוגש לו פסק-דין, המחייב את המערערים לשלם פיצויי נזיקים בגין צו המניעה שניתן. אשר לעילה הנזיקית, כאמור לעיל, אין היא קמה אלא אם קיימת מערכת הנסיבות, שתוארה לעיל, היינו, אם תוכח רשלנות. אולם חיוב המערערים עדיין בעינו עומד (לאור נוסח ההחלטה) ועל-כן היה יסוד לתביעה, שהרי אין להקדים את המאוחר למוקדם, ויש תחילה להכריע באופי אחריותם של המתחייבים, כפי שכבר צויין, ועוד יובהר בהמשך, אין חובה לתחום את ההתחייבות והערבות בעת ניסוחו לענייני נזיקין דווקא, ואין זה גם יעיל ורצוי, והדברים הוסברו כבר.
אגב, לא תמיד תקשה האוטונומיה שבערבות הבנקאית על מימושה. היפוכו של דבר, הערבות הבנקאית מבודדת את תביעת הנערב מאי-אלו מן ההשגות, שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעות מנערב כלפיו (ראה ע"א 241/64 זיברט נ' בנק לאומי בע"מ, פ"ד יח(3) 609, 613), והדברים ידועים.
אשר לסכום הנקוב: כאשר מדובר בערבות במובן הרגיל והמקובל של המילה, שהיקפה מגובל לסכום מסויים, אין הערב חב אלא בתחום ערבותו (סעיף 4(ג) לחוק הערבות). כן אין הערבות יכולה לעלות בהיקפה על חיובו של החייב ולהיות חמורה ממנו (ראה סעיף 4(א)).
12. כדי להסיר מכשלה ולגבש את האמור לעיל לכדי קו מנחה לעתיד, עד שהסוגיה שלפנינו תוסדר באופן ממצה בדרך החקיקה, דבר שמן הנכון לטפל בו בהקדם, אסכם ואומר כדברים הבאים:
החיוב לשפות את הצד השני ולהביא ערבות להבטחת השיפוי אינם יוצרים, בכל מקרה, עילת תביעה בנזיקין או יחסים חוזיים בין הזכאי לשיפוי לבין החייב בו. החיוב קם בהתאם להחלטתו של בית-המשפט, שניתנה מכוח סמכותו הטבועה להתנות את מתן צו המניעה או מתן צו אחר, בעריכתן ובהגשתן של התחייבות וערבות כדי ליצור, על יסוד סמכותו האמורה, בסיס משפטי להפעלתו של החיוב.
מכאן, כי מבחינה ניסוחית יהיה, בדרך-כלל, נכון לקבוע בהחלטה בדבר מתן צו מניעה או צו ביניים אחר, בעקבותיו נדרשת התחייבות כנ"ל, כדברים האלה:
(א) תחילתו של הצו, שפרטיו יתוארו בהחלטה, תהיה מעת הינתנו, אולם תוקפו יפוג עם תום מספר שעות או ימים פלוני (לפי שיקול-דעת בית-המשפט) מעת תחילתו כאמור, אם לא יתקיימו שניים אלה:
(1) אם לא תופקד התחייבות של האדם, שביקש את הצו, לפיה יפצה את מי שניתן לגביו הצו על כל נזק שייגרם לו עקב מתן צו המניעה או הצו האחר כאמור (אין להגביל את ההתחייבות, בדרך-כלל, לנסיבות בהן ייווצר בסיס לתבוע בנזיקין דווקא); וכן:
(2) אם ההתחייבות האמורה לא תלווה בערבות בנקאית, ערובה כספית או ערבות צד ג' (הכל לפי החלטת בית-המשפט כפי שיפרט אותה), לקיום ההתחייבות האמורה. ההתחייבות והערבות יופנו לבית-המשפט ולבעל הדין, אשר את זכויותיו-בכוח הן באות להבטיח.
(ב) אם תידחה התובענה או העתירה, לפי העניין, כולה או מקצתה (ראה ע"א 690/69) וצו המניעה או צו הביניים האחר יתבטל יחד עמה, כפי שמתחייב בדרך-כלל, לא יהיה בכך כדי לבטל תוקפן של ההתחייבות והערבות שניתנו. ייאמר על-כן, כי תוקפה של הערבות יחפוף את משך תוקפו של צו המניעה או של צו הביניים האחר, ובמקרה שהצו יבוטל, כולו או מקצתו, גם את משך הזמן שיידרש עד להכרעה השיפוטית למימוש ההתחייבות הנ"ל, הכל לפי המועד המאוחר יותר.
(ג) על הערבות או הערובה להיות ערוכות מבחינת נוסחן, תוכנן ותוקפן, להנחת-דעת השופט או הרשם של בית-המשפט הנוגע בדבר (כפי שייקבע), שיבדקו אותן עם הגשתן. לא הניחו דעתם, יראו אותן כאילו לא הוגשו כנדרש, וכאילו לא קויים התנאי להמשך תוקפו של צו המניעה או הצו האחר.
(ד) ייאמר, כי ההתחייבות והערבות חובקות גם את ההסכמה לנטילת הסמכות ולסדרי הדין הבאים, היינו, כי הצד, לטובתו ניתנו ההתחייבות והערובה, רשאי יהיה לבחור באחד מאלה, הכל, כמובן, בכפיפות לשיקול-דעתו של בית-המשפט, כאמור בפסקאות (1) ו-(2) להלן:
(1) לבקש מבית-המשפט, שנתן את הצו, שישמע, אם ירצה בכך, ראיות בעניין הנזק שנגרם למי שניתן לגביו הצו, כדי לקבוע את שיעור הפיצויים, בהם יחוייב הצד השני לפי התחייבותו (בדומה להסדר החל בשיפוט הפדראלי בארצות-הברית מכוח הוראותיה של תקנה 65-1 של ה-Federal Rules of Civil Procedure), ולהורות על השימוש בערבות או בערובה לכיסוי הפיצויים, כולם או מקצתם, לפי המקרה.
יוער כאן, כי אך מובן הוא, שבית-המשפט לא יוכל להורות על תשלום פיצויים העולים בשיעורם על סכום ההתחייבות או הערבות או הערובה, לפי המקרה (אם הוגבלו), שהרי אינו דן אלא בהפעלת התחייבות או ערבות שניתנה לבית-המשפט, בגבולותיהן, כפי שתוחמו בהחלטה, אשר מכוחה הן נוצרו.
(2) לבקש מבית-משפט שלערעור לבחור בחלופה נוספת והיא החזרת התיק לערכאה הראשונה, כדי שזו תקיים את תהליך למימוש ההתחייבות והערבות, שניתנו לבית-המשפט שלערעור.
(3) לחלופי חלופין, למסור את העניין להכרעה בהתדיינות נוספת ונפרדת על יסוד ההתחייבות שניתנה בבית-המשפט, אשר היא שתהווה את עילת התביעה ואשר במסגרתה יוכח הנזק. בעקבות בחירה בחלופה זו, בית-המשפט, שנתן את הצו, אינו צריך לבטל את ההתחייבות או את הערבות או הערובה, אלא יש לראותן בתקפות עד להכרעה בהתדיינות האמורה.
(ה) לעניין הקשר הסיבתי ושיעור הנזק יפעילו בתי-המשפט בכל אחת מן החלופות, בדרך ההיקש, את אמות-המידה שגובשו, בסוגיה הקרובה לנושא שלפנינו, היינו בדיני הנזיקין.
אך מובן, שניתן יהיה לפשט את ההסדרים ולהבהיר כל הכרוך במקור המשפטי של סמכות-החיוב, אם הנושא ימצא בעתיד ביטויו הממצה בדרך החקיקה."
כב' השופט מ' אלון אומר:

"דעתי כדעת חברי הנכבד, הנשיא שמגר, כי סמכות בית-המשפט לחלט ערובה שניתנה על-ידי בעל דין, שמטרתה לשפות את בעל הדין שכנגד על כל נזק שייגרם לו כתוצאה ממתן סעד זמני נגד אותו בעל דין, יסודה בסמכויות הטבועות בבית-המשפט להורות ולצוות על כל מה שנראה בעיניו כדרוש וכצודק בנסיבות עניין מתן הסעד הזמני; ערובה כאמור דרושה, לדעת בית-המשפט, כתנאי למתן הסעד הזמני ומאחר שכך, מסמכותו הטבועה של בית-המשפט להורות על מימושה.
ואשר לשיעור הפיצויים. אמנם כן, בדרך-כלל הערכת שיעור הנזק תיעשה על-פי אמות-המידה המקובלות והנהוגות בנדון בחתום דיני הנזיקין.
אך נראה לי, כי סכום הנזק שעל בעל הדין, שקיבל את הסעד הזמני, לשלם, אינו צריך בהכרח להיות שווה לשיעור גודל הנזק, וייתכנו מקרים, שבהם יש מקום להקל עמו. כך, דרך משל, כאשר מתעוררת בעיה משפטית וקשה על פניה, ובעל הדין מבקש צו מניעה, כי ללא צו כזה לא יהא, לעיתים קרובות, טעם בקיום הדיון, והוא מצפה, בתקווה כנה, לזכות בדין, בכגון דא ייתכן שמקום יהא להקל עמו במידת תשלומי הנזק הנגרם כתוצאה מצו המניעה; ועל כך ניתן להוסיף דוגמאות אחרות. אשר-על-כן מן הראוי, לדעתי, להשאיר עניין גובה הסכום, שעליו לשלם, לשיקול-דעת נרחב של בית-המשפט, שיחליט בכל עניין לפי נסיבותיו המיוחדות, אם יהיו כאלה. כאמור לעיל, עצם חילוט הערובה יסודו בסמכותו הטבועה של בית-המשפט ובשיקול-דעתו הנרחב, ואשר-על-כן גם קביעת שיעור הנזק צריך שתיהנה מהגמישות הנובעת מסמכות טבועה זו של בית-המשפט, מבלי להיות צמוד, יתר-על-המידה, למסגרת הנוקשה של אומדן הנזק לפי דיני הנזיקין.
בנתון לאמור לעיל, מסכים אני עם פסק-דינו של חברי הנכבד, הנשיא שמגר."
יוער כי העובדה שערבות בנקאית נתקבלה פיזית על-ידי המזכירות אינה בבחינת "הצהרה" או הכרה בכך שהערבות תואמת את החלטת בית-המשפט.[143]


2.9 מימוש הערובה

מימוש הערובה יתבצע באחד מן המקרים:

האחד, תביעת התובע תידחה.

השני, הצו יפקע מכל סיבה שהיא (הסיבות לפקיעת הצו: ביטולו של צו העיקול שניתן במעמד צד אחד, מחיקת התביעה, אי-המצאת ערבות בנוסח כנדרש על-ידי החלטת בית-המשפט, אי-הגשת תביעה במקרה שצו העיקול ניתן טרם הגשתה, הפסקת התביעה).

השאלה בה נחבטים רבים הינה מהי הדרך בה יגבה נתבע את נזקיו. האם הערבויות מחולטות אוטומטית לפי סכומן (למשל, לסכום ערבות בנקאית שהופקדה) או שמא על הנתבע להוכיח נזקיו. ואם כך, מהי הדרך, האם עליו להגיש תביעה נפרדת או די בפניה לבית-המשפט שנתן את הצו.

דרכי המימוש ושיקול-דעת בית-המשפט מפורטים בתקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון, התשס"א).

העולה לעניינינו הינו כי:

ראשית, בית-משפט לא יחלט אוטומטית ערבון שהופקד כאמור כערובה לנזקים.

שנית, אין צורך בתביעה נפרדת. די בפניה לבית-המשפט או לרשם לשם הוכחת הנזק. לדעתנו, ניתן לעשות זאת בדרך של בקשה בכתב המאפשרת לבית-משפט או לרשם להחליט אף בלא שמיעת הצדדים. דיון בדרך הזו לא יעשה פלסתר את הערובות הניתנות להבטחת נזקים וכך מצוות התקנות בנדון לא תעמוד ריקה מתוכן ממשי[144].

א' וינוגרד[145] כותב בספרו כי נראה לו "כי מילוי אותה פיסת נייר הנקראת ערובה בתוכן, מחייב את המסקנה כי בעל דין יהיה רשאי לפנות לבית-המשפט בבקשה לחילוט הערובה, במסגרת אותו תיק ממש, שהרי ממה נפשך: האפשרות לתבוע את נזקיו בתביעה חדשה ונפרדת, לכשיסתיים התיק, ממילא עומדת לאותו בעל דין ומה הועילו, אם כן, חכמים בתקנתם (או ליתר דיוק בערובתם)? כל גישה אחרת פירושה ריקון מתוכן של הערובה. נראה, איפוא, שבעל דין המבקש לחלט את הערובה שניתנה בסעד זמני להבטחת נזקיו, רשאי יהיה לעשות זאת בדרך המרצה במסגרת אותו תיק, או בתביעה נפרדת. כל האמור כפוף, כמובן לניסוחו של כתב הערובה."



3. שינוי הצו ועיון מחדש

הלכה היא משכבר, כי החלטת ביניים איננה מהווה מעשה בית-דין, שהרי תנאי מן התנאים לתחולתו של מעשה בית-דין – קיומו של פסק-דין סופי בתובענה – ותנאי זה איננו מתקיים בה. ככלל, החלטות ביניים או צווים זמניים, שמעצם טיבם ניתנים לשינוי על-ידי בית-המשפט, לפי שיקול-דעתו, אינם יכולים להוות, כשלעצמם, מעשה בית-הדין.

ברוח זו נפסק, דרך משל: "הלכה פסוקה היא, כי החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה בית-דין, ועל-כן גם ניתן להביאה מחדש בפני אותה ערכאה שהחליטה בה לראשונה, וזו רשאית לשנותה אם השתנו הנסיבות מאלו שהיו קיימות עת ניתנה ההחלטה הראשונה"[146]

הלכות מעשה בית-דין אינן חלות, איפוא, על החלטות ביניים, ויכול בעל דין לחזור ולבקש את בקשותיו בפני אותה ערכאה, גם אם אלה הובררו והוכרעו בידי אותה ערכאה. המחסום להבאתה של אותה בקשה בשנית בפני הערכאה שהכריעה בה יבוא ממקור אחר: על בעל הדין להצביע על טעם ראוי, העשוי להצדיק את העיון מחדש בבקשתו, טעם שבעיקרו נעוץ בשינוי שחל בנסיבות, מאז ניתנה ההחלטה לראשונה. אם לא יעשה כך, כי אז ייראה כמי שעושה שימוש לרעה בהליך המשפטי. כך נפסק, דרך משל, ב- ע"א 9396/00[147] לאמור:

"... בעיקרון אין מניעה שבית-המשפט יעיין מחדש בהחלטת ביניים שנתן שעניינה צו זמני בהתקיים טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. יודגש כי המקרים בהם ישנה בית-המשפט מהחלטת ביניים שנתן ללא שינוי בנסיבות הם נדירים ביותר ובית-המשפט לא יתן ידו לשימוש לרעה בהליך החריג של עיון חוזר, אך אין לומר כי אין בידי בית-המשפט סמכות לשוב ולעיין בהחלטתו – הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כך, למשל, רשאי בית-המשפט לחזור בו מהחלטת ביניים, ובכלל זה החלטת ביניים שעניינה מתן סעד זמני, אם נוכח לדעת שטעה..."[148]
בית-המשפט שהוציא צו מניעה זמני רשאי לבטלו לבקשת צד שיזם הבקשה או מיוזמת בית-המשפט. המקרה הרגיל לשינוי צו הינו כאשר יש "שינוי נסיבות" אך ניתן גם במקרים אחרים[149].

קביעותיו המשפטיות והעובדתיות של בית-המשפט הנותן את הצו, אינן מחייבות בהליך העיקרי ואינן אלא לצורך ההכרעה בצו הזמני.[150]

הסמכות לשנות החלטה על-ידי אותה ערכאה אשר נתנה את ההחלטה, היא פועל יוצא של השאלה האם מדובר בהחלטת ביניים או בהחלטה סופית המסיימת את הדיון. כפי שקובע זוסמן בספרו[151] "בקשה להאריך את מועד הערעור היא בקשת ביניים".

באשר לעיון מחדש בהחלטת ביניים, "הלכה פסוקה היא כי החלטת ביניים אינה יוצרת מעשה בית-דין, ועל-כן גם ניתן להביאה מחדש בפני אותה ערכאה שהחליטה בה לראשונה, וזו רשאית לשנותה אם השתנו הנסיבות מאלו שהיו קיימות עת ניתנה ההחלטה הראשונה"[152].

עוד נקבע כי "בעיקרון אין מניעה שבית-המשפט יעיין מחדש בהחלטת ביניים שנתן שעניינה צו זמני בהתקיים טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. יודגש כי המקרים בהם ישנה בית-המשפט מהחלטה ביניים שנתן ללא שינוי בנסיבות הם נדירים ביותר ובית-המשפט לא יתן ידו לשימוש לרעה בהליך החריג של עיון חוזר, אך אין לומר כי אין בידי בית-המשפט סמכות לשוב ולעיין בהחלטתו – הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כך, למשל, רשאי בית-המשפט לחזור בו מהחלטת ביניים, ובכלל זה החלטת ביניים שעניינה מתן סעד זמני, אם נוכח לדעת שטעה."[153]

צו ביניים אשר יצא במהלך הדיון ניתן לביטול לא על דרך של ערעור בלבד. אילו אותו בית-המשפט שנתן את הצו, רשאי בעצמו לבטלו על-פי בקשת בעל הדין או מיוזמתו הוא, שכן לעולם אין אדם רוכש לו זכות קנויה בצו כזה. בייחוד תהיה הפניה על אותו בית-המשפט הדרך הנאותה, כאשר בעל דין מבקש ביטול צו ביניים עקב אירוע חדש שאירע אחרי הינתן הצו כגון שיבקש ביטול של צו מניעה זמני על שום שנשתנו הנסיבות ושוב אין צידוק לכך, כי יהא מניעה מלעשות את המעשה שנאסר עליו בצו שניתן.[154]



4. אכיפת הצו

הליך האכיפה מכוח סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, אינו הליך פלילי, משום שאינו בא לקבוע אחריות ולהטיל עונש, אלא, רק להבטיח כי בעתיד לא תהיינה הפרות נוספות, אולם גם אין הוא הליך אזרחי רגיל. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ברק (כתוארו אז) שנכתבו בפסק-הדין, ע"א 371/78[155]:

"סעיף 6 לפקודה אינו סעיף עונשין, ואינו קובע עבירות, אך הוא גם לא סעיף "אזרחי" רגיל הקובע חרופה אזרחית, זו הוראה GENERIS SUI המצויה באותו תחום דימדומים שבין ההליך האזרחי לבין ההליך הפלילי." (הכוונה לפקודת בזיון בית-המשפט – הערת בית-המשפט)
"אף שצו לפי סעיף 2 לפקודת הבזיון אינו בבחינת עונש, אלא, הוא בא לאכוף ציות להבא, יש בו אלמנט עונשי, "עונש" זה נושא בצידו סטיגמה שיש בה כדי להטיל דופי במפר הצו."[156]
מכאן מתבקש אליבא השופטת כהן שימוש זהיר במתן צווים על-פי סעיף 6 לפקודת הבזיון, ובכל מקרה בהם הצוים וההחלטות אינם חד-משמעיים, אלא, ניתנים למספר פירושים, אין אוכפים אותם על-פי פקודת בזיון בית-המשפט. דברים אלה יפים הן כאשר מדובר בהחלטות ו/או צווים של בית-משפט והן כאשר מדובר בהסכמים בין הצדדים שניתן להם תוקף של החלטות.[157]

הלכה ברורה היא כי לעניין אכיפה על-פי פקודת הבזיון אין כל הבדל, בין החלטה של בית-משפט שהטילה חיובים לבין הסכם בין הצדדים שקיבל תוקף של החלטה, למקרים כאלה רואים את ההחלטה שאישרה את הפשרה כאילו היא עצמה מורה על עשיה או אוסרת על עשיית המעשים המפורטים בהסכם הפשרה אף אם אין אלה מפורטים בהחלטה. לעניין הסנקציה קיימת חשיבות לנסיבות ההפרה ולהתנהגותו של המפר.[158]

פקודת בזיון בית-המשפט נועדה לאכיפה של החלטות בית-המשפט, מקום שלא ניתן לאכוף אותן באפקטיביות באמצעות חוק ההוצאה לפועל[159]. עם זאת, אין לאכוף צו שניתן על-ידי בית-המשפט בהליכי בזיון בית-המשפט, אלא-אם-כן הוא מצווה במילים חד-משמעיות את אשר חייב להיעשות. ההליכים לפי פקודת בזיון בית-המשפט הם, מעין פליליים, וכל ספק בדבר משמעותו של צו בית-המשפט צריך לפעול לטובת הנתבע. זאת ועוד. הליכי אכיפה לפי פקודת בזיון בית-המשפט מיועדים מעצם טבעם להתברר במהירות וביעילות כדי לאכוף צווים הברורים על פניהם, או שניתן ללמוד על משמעותם ללא טרחה יתירה, ואין מקום להפוך את הדיון בהם למשפט מלא עם ראיות ועדויות.[160]

בשאלה כיצד נעמוד על היסוד העובדתי, המעשה, שיש לראות בו בזיון בית-המשפט, דנה סגנית נשיא בית-הדין הארצי לעבודה כב' השופטת ברק ב- דב"ע נו/18-5[161], כדלקמן:

"בדוננו בהליך של בזיון בית-משפט, אנו דנים בהליך מעין פלילי. על-כן אין לבסס תביעה בהליך זה מבלי לבסס תחילה את הטענה, כי המעשה שנעשה על-ידי הנתבע יש בו משום ביזוי הצו של בית-המשפט. לשם כך עלינו, ראשית לכל, לפרש את הצו של בית-המשפט, שנטען שהנתבע ביזה אותו, הפירוש יעשה באופן סביר, היינו, כפי שאדם סביר יפרש את הצו. באם ניתן לפרשו במספר אופנים, יש לתת לצו בית-המשפט פירוש על-פי תכליתו של הצו. כאשר הפירוש עמום וניתן לפירוש סביר במספר אופנים, יש ליתן לו פירוש שהוא לטובתו של הנתבע. זאת מאחר ומדובר בהליך מעין פלילי, שסנקציה עונשית בצידה."[162]
הנטל להוכיח את הצו הופר מוטל על המבקש, וגם אם הוכיח זאת המבקש, עדיין עליו להוכיח כי נתקיימה הפרה המצדיקה נקיטת הליכי בזיון. לשון אחר: לא כל הפרת צו תצדיק מתן סעד על-פי סעיף 6(1) לפקודה.[163]

בקשה לבזיון בית-משפט איננה יכולה להפוך להרצאת דברים, לויכוח או להטפה. עליה להיות מדוייקת ועניינית. היא חייבת להתייחס לצו השיפוטי ואליו בלבד. הלכה פסוקה היא שהליך הבזיון נועד לאכוף את הציות להבא, גם באמצעות יסוד עונשי, אף שהצו לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט אינו בבחינת עונש. לפיכך, מקפידים עם מבקש הבזיון ואין אוכפים מכוח פקודה זו אלא צווים והחלטות שמובנם חד-משמעי. צו או החלטה הניתנים ליותר מפירוש אחד, אינם נכנסים בגדר האכיפה לפי הפקודה.[164]

בקשה החורגת מכללים אלה, אין להוציא בשלה הזמנה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-משפט, שכן אין בה תשתית המצדיקה בקשת טעם מהמשיב מדוע לא יכוף אותו בית-המשפט בקנס או במאסר לציית לאותו צו. אמנם ברגיל תוצא ההזמנה והדיון יערך במעמד הצדדים, אך כאשר הבקשה המצורפת להזמנה אינה מגלה על פניה יסוד מספיק לכך אין מקום לפתוח בהליך הבזיון.[165]

צו מעין זה צופה הוא פני עתיד, ואין הוא צופה פני עבר, ומכאן שהשיקולים המלווים אותו חייבים שיכוונו עצמם לעתיד ולא לעבר, לכפיית התנהגות ראויה בעתיד ולא להטלת עונש בגין מעשה פסול שנעשה בעבר.[166]

הליך על-פי סעיף 6 לפקודת הבזיון הוא הליך אכיפתי מיוחד, ובית-המשפט העליון קבע כי אף שצו לפי פקודת הבזיון אינו בבחינת עונש, אלא הוא בא לאכוף ציות, הרי שעדיין יש בו אלמנט עונשי. לאור משמעויות חמורות אלו, אימצו בתי-המשפט פרשנות מצמצמת של צווים בהליכי בזיון ונקטו מדיניות שיפוטית של רתיעה מצו אכיפה אם הבזיון אינו ברור וחד-משמעי.

לעניין אכיפת צווים זמניים, ההלכה פסוקה בבתי-המשפט ובבתי-הדין לעבודה היא כי, אין לאכוף בהליך בזיון החלטה עמומה אשר אינה קובעת באופן ברור מה בדיוק לעשות. בצו המניעה הזמני, מיום 31.7.01, אין הוראה המונעת במפורש הליכים חדשים, ועל-כן לא ניתן לטעון כי החלטת בית-הדין קובעת חד-משמעית מה ניתן או לא ניתן לעשות לעניין הליך פיטורים חדש.[167]


טענה לפיה היות ומדובר בצו שניתן במעמד צד אחד והוגשה בקשה לביטולו, עוד בטרם הוגשה בקשה זו, אין מקום לדון בבקשה זו, לפי פקודת בזיון בית-המשפט, שמא יבוטל הצו בסופו של דבר – אין לה על מה לסמוך. כל עוד צו בית-המשפט קיים ולא בוטל, יש למלא אחריו, ללא כל הרהור, גם אם הוא ניתן במעמד צד אחד וגם אם יתברר לאחר מכן שלא היה מקום לתיתו.[168]

צו מניעה שאינו קובע את הזמן שבתוכו על המשיב למלא אחרי הצו יש לפרשו כמתכוון למילוי מידי. רק במקרה שמסיבות כלשהן בית-המשפט רואה לנחוץ ולרצוי לקבוע זמן מסויים למילוי הצו, יקבע בית-המשפט זמן שכזה.[169]

סעיף 1(6) לפקודת בזיון בית-המשפט קובע את הסמכות של בתי-משפט לכוף אדם בקנס או במאסר לציית לכל צו שניתן על ידם והמצווה לעשות איזה מעשה או האוסר לעשות כל מעשה.[170]

על-מנת שבית-המשפט יעניש מישהו על שאינו ממלא אחר הצו שלו, צריך שאותו בית-המשפט יצווה במילים חד-משמעותיות את אשר חייב לעשות. אולם ניתן לעמוד על מהות הצו, תוכנו ומשמעותו מתוך עניינים המצויים מחוצה לו.[171]

אם המשיב אינו בארץ ואין באפשרותו של בית-משפט לכוף אותו לקיים צו שניתן על ידו, רשאי בית-המשפט, מלבד הטלת עונש על בזיון בית-המשפט, להורות כי המעשה אשר נצטווה המשיב לעשות ייעשה על-ידי אדם אחר על-חשבון המשיב.[172]

סמכות בית-המשפט לכוף ציות לצו מניעה על-פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט מיועדת לטובתו של הנפגע ובאה לסייע לו בביצוע הצו בו זכה.

הפעלת שיקול-הדעת על-פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט, מטרתה לדאוג כי הצו יקויים בעתיד ולא להעניש את הממרה על אירועי העבר. על-מנת להבטיח ציות לצו המניעה מוסמך בית-המשפט להטיל מאסר או קנס או "על-תנאי".[173]

ניתן להעמיד לדין בגין בזיון בית-המשפט "אזרחי" על אי-קיום צו מניעה גם את אלה אשר צו המניעה אינו מכוון כלפיהם אולם במעשיהם הביאו לכך וביודעין שצו המניעה יופר על-ידי החייב כלפיו הוצא צו מניעה.[174]

כאמור, סמכות על-פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט אין עניינה ענישתו של המפר את הצו, אלא מטרתו הקניית סמכות לבית-המשפט לכפות על הצד המפר את הציות לצו. אולם צו שניתן במסגרת סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט הוא נטול תכונת הסופיות.[175]

מטרת הפעלתו של שיקול-הדעת על-פי סעיף 1(6) לפקודת בזיון בית-המשפט אינה הענשת הממרה אלא לדאוג לכך כי הצו יקויים בעתיד.[176]

מה דינה של החלטה המטילה קנס על-פי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט לעניין ערעור? החלטה המטילה מאסר או קנס בהליכים לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט דינה לעניין ערעור בפסק-הדין בהליך פלילי.[177]

זכותו של כל מי שניתן צו מניעה לטובתו ליידע את הצדדים השלישיים על דבר קיומו של צו המניעה על-מנת לסכל אפשרות של הפרת הצו על-ידי מי שהצו ניתן נגדו.

לא רק שזכותו לעשות זאת, אלא שכידוע צד ג' שצו המניעה הובא לידיעתו והוא מסייע במעשה או במחדל להפרת הצו צפוי לנקיטת הליכי בזיון בית-המשפט[178] (ניתן לסבור שזו אף חובתו של פרקליט במסגרת ההגנה על האינטרסים של מרשו לעשות הכל, כדי שצו שניתן לטובת מרשו לא יופר אפילו באקראי).[179]



5. ערעור

לבית-המשפט בפניו עותרים למתן סעד הביניים שיקול-דעת אם להיעתר לבקשה או לסרב לה. הערעור הינו אחת הדרכים להשיג על קביעה זו של בית-המשפט בערכאה ראשונה.[180]

כידוע מתן סעד זמני מסור לשיקול-דעתו של בית-משפט היושב לדין ובדרך-כלל לא יתערב בית-המשפט לערעורים בהחלטה כזאת המעניקה את הסעד ולא יסתור את שיקול-הדעת שהשתמש בו בית-המשפט קמא.[181]

בית-המשפט לערעורים לא יתערב בשיקול-הדעת של בית-המשפט דלמטה אם בית-המשפט דלמטה לפניו החליט בדבר מתן הצו אכן הדריך עצמו על-פי העקרונות הנהוגים בענייני סעד ביניים.[182] כאשר בית-המשפט לערעורים בודק נכונותה או אי-נכונותה של החלטה שניתנה על-ידי הערכאה הראשונה הוא עושה זאת רק לאור ועל-סמך הנתונים שהיו בפני אותה ערכאה.[183]

מתן או סירוב מתן סעד זמני מאותו הסוג נתון לשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה ובוודאי שלבית-המשפט לערעורים אפשרות להתערבות, כאשר נראה לו שהשופט מהערכאה הראשונה סירב להושיט את הסעד הזמני, באומרו, שהמצב אינו די ברור בשלב הנדון עד כדי להשתמש בשיקול-דעתו לטובת צד אחר, ובית-משפט לערעורים אחרי שמיעת טענות מגיע לידי מסקנה, שהמצב הוא די ברור לפחות למטרת מתן הסעד הזמני המבוקש.[184] בית-המשפט לערעורים בודק בעיקר אם קיים פסול בשיקול-הדעת של בית-המשפט שנתן את הצו.[185]


בית-משפט לערעורים לא יתערב בדרך-כלל בשיקול-דעתו של השופט שהעניק סעד זמני או נמנע מלהעניקו, אם ההחלטה שלו נובעת משיקולים כשרים הנוגעים לעניין. אולם בית-משפט לערעורים יתערב אם השופט שקל שיקולים לגופה של התובעה שטרם נתבררה במקום לשקול שיקוליו לעניין הסעד הזמני.[186]


אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור, במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטה ליתן סעד זמני, לבחון את התשתית העובדתית שעמדה ביסוד ההחלטה של הערכאה הדיונית. המבקשים לא הצליחו להצביע על עילה שתצדיק התערבות בממצאיו העובדתיים של בית-המשפט קמא בדבר התקיימות ראיות לכאורה לקיומו של סוד מסחרי ולהפרתו של אותו הסוד על-ידי המבקשים. אל ממצאיו אלה הגיע בית-המשפט קמא לאחר שבחן את חומר הראיות שהוצג בפניו, ולכן אין לומר כי הצו שניתן גורף מדי או לא מוצדק.[187]


ההחלטה להימנע מלתת צו מניעה זמני היא הפררוגטיבה של הערכאה הדיונית. אין ערכאת ערעור נוטה להתערב בהחלטת בית-משפט קמא בהחלטתו במתן או אי-מתן צו מניעה זמני. הלכה פסוקה היא שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה בכל הנוגע למתן סעד זמני, למעט מקרים חריגים. הכלל הוא כי פרט למקרים חריגים אין התערבות של בית-משפט של ערעור בשיקול-דעת של בית-משפט קמא.[188]

לסיכום, ההלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהחלטות ביניים מנומקות של הערכאה הדיונית לעניין מתן סעדים זמניים או אי-מתן סעדים זמניים, אלא במקרים חריגים[189].

בהליך של ערעור על החלטה בעניין סעד ארעי, אל לה לערכאת הערעור לדון ולהכריע בשאלות העתידיות להיות מוכרעות בהליך העיקרי אלא רק אם אלה נוגעות לסעד הארעי[190].


6. פקיעת צו מניעה זמני

תקנה 370 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"370. פקיעת הסעד הזמני (תיקון:, התשס"א(6))
סעד זמני יפקע:
(1) עם הפסקת התובענה, עם ביצוע פסק-הדין או בתום המועד שנקבע בו, לפי המוקדם;
(2) אם הצו הזמני ניתן לפני הגשת התובענה והמבקש לא הגיש לבית-המשפט את התובענה במועד, כאמור בתקנה 363(א);
(3) אם הצו הזמני ניתן במעמד צד אחד, למעט צו מניעה זמני, ולא הומצא למשיב במסירה אישית כאמור בתקנה 367(ב), זולת אם בית-המשפט קבע אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו;
(4) עם ביטולו על-ידי בית-המשפט."


כלומר צו מניעה זמני יפקע כאשר התובענה הופסקה, הצו ניתן לפני הגשת התובענה והתובענה לא הוגשה וכאשר בית-הדין ביטל את הצו שניתן על ידו.



7. סדרי דין

7.1 כללי
על הבקשה למתן סעד זמני לענות על שתי דרישות מהותיות הבאות:

האחת, עליה להיות נתמכת בתצהיר לאימות העובדות העומדות ביסוד הבקשה. בדרך-כלל, בקשה לביטול מושתתת על עובדות ועל-כן חובת צירוף תצהיר הינה מיסודותיה החשובים של הבקשה.

השניה, פירוט וצירוף אסמכתאות משפטיות לביסוס טענות המבקש בבקשה.

ברור גם שבקשה המסתמכת אך ורק על טיעונים משפטיים בבקשה בכתב כגון למחיקה על-הסף או כדומה לה אינה צריכה מעצם טיבה להיות נתמכת בתצהיר.

גישת בתי-המשפט לצורניות, תוכן ומבנה של בקשה בכתב, מבליטה מספר עקרונות:

א. לבית-המשפט סמכות טבועה לדחות על-הסף בקשה בכתב כשעל פניה אין הוא סבור שיש לה סיכוי להתקבל, אף מבלי להמתין לתשובת המשיב.
ב. משסבור בית-המשפט שאין ליתן צו במעמד צד אחד והבקשה על פניה אינה ממין אלו שיש לדחותן על-הסף, כאמור לעיל, על בית-המשפט לקבוע דיון במעמד שני הצדדים. בית-המשפט אינו יכול לדחותה ללא דיון, אלא אם יפעיל את סמכותו על-פי תקנה 241 לתקסד"א ויחליט על סמך הבקשה, תשובת המשיב ותגובת המבקש.
ג. בחלוף המועד הנקוב בתקנה 241(ג) לתקסד"א – קרי, תגובת המבקש לתשובת המשיב – בית-המשפט יכול לפסוק על סמך הבקשה והתשובה לה בלבד. בהיעדר תצהיר לאימות עובדות וטענה סתמית בדבר קיום נזק – בית-המשפט גם ידחה בקשה לסעד זמני[191].
ד. מקום שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, בית-המשפט אינו מחוייב בקיום דיון ובחקירת המצהירים ויכול ליתן את החלטתו בלא קיום הדיון אלא על סמך הבקשה ותשובת המשיב[192].
תקנה 241 לתקסד"א טומנת בחובה שלוש מטרות עיקריות:

א. הסדרת מנגנון התדיינות בעניינים שראוי להכריע בהם במהירות וביעילות, ולעיתים אף מבלי שהצדדים יתייצבו בפני בית-המשפט.
ב. הסדרת מנגנון התוחם את השאלות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת.
ג. הסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר.
משמצא בית-המשפט כי המחלוקת בין הצדדים הינה משפטית בלבד, הרי היא מתאימה להידון על-פי סמכות בית-המשפט שבתקנה 241 לתקסד"א, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים.[193]



7.2 התצהיר

ביסוד בקשה לסעד זמני עומד התצהיר המניח את היסודות הבסיסיים לקיומם של התנאים, "בלעדיהם אין", העומדים ביסוד הסעד הזמני המבוקש.

האחד, בית-המשפט לא יזקק לכל עובדה או טענה שלא נתמכה בתצהיר, אלא אם מדובר בטענות שמטיבן אינן טענות תמיכה בתצהיר, כגון טענות משפטיות.

השני, יש לתמוך את הבקשה לסעד זמני בתצהירו של המבקש, אלא אם נתקיים אחד מן החריגים הבאים:

א. נבצר מן המבקש עצמו ליתן את התצהיר.
ב. העובדות בבסיס הבקשה אינן בידיעת המבקש או ידועות ביתר בהירות לצד המצהיר.
ג. אין יכולת למבקש להופיע לחקירה או אז יומר תצהירו בתצהיר של אדם אחר.[194]
השלישי, המצהיר רשאי לטעון לקיומן של עובדות גם כאשר אינן בידיעתו האישית אלא "למיטב ידיעתו" ויציין את הנימוקים לאמונתו זו בעובדות. על המצהיר לגלות את מקור אמונתו זו.

הרביעי, המבקש בתצהיר חייב להתכבד ולהיכנס לפרטי העובדות. אין די בהצהרות וטענות סתמיות.

החמישי, תצהיר אינו יכול להכיל התייחסות לעובדות בבקשה עצמה או בדרך של אזכור או הפניה לעובדות המצויות בתובענה אחרת.

כאשר ניתנה החלטה במעמד צד אחד יש לתמוך את הבקשה לביטול בתצהיר ורק במקרים נדירים ייעתר בית-משפט לבקשת סעד זמני בהיעדר תצהיר.[195]

כאמור, תקנה 241 לתקסד"א מחייבת צירוף תצהיר לבקשה בכתב לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. בתצהירו, חייב המבקש להביא את כל העובדות שהוא מבקש להוכיח. אין לערוך תצהיר על-ידי אזכור מסמך אחר והפניה אליו, כגון: "כל העובדות המפורטות בכתב התביעה הן נכונות". תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל.[196]


התצהיר הוא אשר משמש למבקש את הביטול אמצעי להביא בפני בית-המשפט את העובדות הדרושות כדי שיוכל לשקול אם יש צידוק לביטול פסק-הדין. מכאן, שמקום שהמבקש עותר לביטול פסק-דין שניתן כהלכה, עליו להראות בתצהיר שניים, היינו, מהי הסיבה אשר גרמה למחדלו שבעטיו ניתן פסק-הדין, ומהם סיכויי הצלחתו, אם יוחזר המצב לקדמותו. המבקש/הנתבע חייב להיכבד ולהיכנס לפרטים ולבאר בתצהיר מהי ההגנה אותה יביא בפני בית-המשפט. בית-המשפט זכאי לדעת מהי הגנתו של המבקש והוא אשר חייב לקבוע, אם יש יסוד לתביעה, אם לאו.[197]

משהבקשה לא נתמכה בתצהירים של המבקשות 1 ו-3, ותצהירי המבקשים 2 ו- 4 ערוכים על דרך ההפניה, בניגוד להלכה כאמור לעיל, יש לכאורה לדחות מטעם זה את הבקשה על-הסף.[198]


7.3 חקירת המצהיר

חקירת המצהיר שתצהירו עומד בבסיס הבקשה לסעד זמני הינה בעלת משמעות חשובה וקריטית. ואולם חקירתו של מצהיר יכולה להימנע מחמת סיבות שונות שתפורטנה להלן.


7.4 אי-הופעת המצהיר לחקירה

הכלל הינו, משלא הופיע מצהיר לחקירה יש להתעלם מתצהירו ורואים בבקשה כאילו אינה נתמכת בתצהיר. התוצאות הינן ברורות ומשמען בעצם דחיית בקשה לסעד זמני[199].


7.5 הימנעות בעל דין עצמו מחקירת המצהיר

לעיתים בעל דן בעצמו מעדיף שלא לחקור את המצהיר. הימנעות כזו הינה מסוכנת, אולם, לאור סתמיות תצהירו של מבקש הסעד והיעדר פירוט הולם, יש מקום לעיתים שלא לחקור ולהשאיר את הגרסה המעורפלת. שכן, בהיעדר סיכוי לכאורי לתביעה ממילא לא יזכה המבקש בסעד הזמני.


7.6 היעדר חקירת המצהיר עקב שיקול-דעת בית-המשפט

מניעת צד מלחקור את המצהיר כשהיא מונעת מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט נמצאה נוגדת את רוח הזמן שלאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסוגיה נבחנה באורח מפורט ומלא ב- רע"א 2508/98[200] כאשר לא התיר כאן בית-המשפט המחוזי חקירת המצהירים. בבטלו את הערעור ובהחזירו את התיק לשמיעת חקירת המצהירים קובע בית-המשפט העליון מפי כב' השופט ש' לוין כי:

"ההלכה בישראל סוכמה, איפוא, כדלקמן (שם, בעמ' 2727):
'... כאשר בהליך ביניים הגיש בעל-דין תצהיר כהוכחה לטיעונו, אינו מוסמך בית-המשפט לאסור על יריבו לחקור את המצהיר חקירת שתי וערב אלא אם ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלבנטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו.'
בית-משפט זה ציין בהמשך הדברים שם את חשיבותה של ההלכה דווקא במאטריה של צווי מניעה זמניים, כאשר ביסוד הסכסוך עמדו תצהירים המכחישים זה את זה.
בנסיבות אלה חשיבות החקירה שכנגד של היריב היא רבה, 'שמא יעלה בידי בא-כוח המערערים להניעו לחזור מדבריו, או להציל מפיו דברי הודאה המאמתים את טענות מרשיו או אילו מהן. שאם לא תאמר כן, יהיה פירוש הדבר, שהשופט היה רשאי להחליט את אשר החליט בלי לאפשר למערערים לשכנענו שהסיכוי של המשיב להצליח בתביעתו אינו חזק כלל וכלל' (שם, עמ' 2727). בנסיבות אלה היה בית-המשפט סבור שהיה מקום להתיר חקירה גם לו נקבע שהרשאת החקירה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט."

7.7 תצהיר משלים של המבקש או של אדם אחר

יש וניתן לקבל תצהיר מאדם שלישי אולם על בית-המשפט להשתכנע כי העובדות אכן מצויות בידיעתו של הצד השלישי.

התרת תצהיר נוסף תתאפשר רק במקרים יוצאים מן הכלל כאשר יש בכך כדי להביא לליבון פרטי הגנה, וכאשר בבקשה לביטול פסק-דין עסקינן בליבון פרטי סיכויי התביעה או ההגנה.


7.8 ביטול צו המניעה שניתן במעמד צד אחד

בדיון על הוצאות הסעד הזמני רשאי הצד הרוצה את ביטולו של הצו לחקור את המבקש חקירת שתי וערב על תצהירו ואין לשלול זכות זו מהמשיב.[201]

צו מניעה זמני מתבטל עם מתן פסק-הדין בערכאה ראשונה – יהא אשר יהא תוכנו אלא אם הוארך תוקפו בגוף פסק-הדין.[202]

די בהעלמת עובדות חשובות מבית-המשפט ובנסיונות השתמטות מגילוי האמת במהלך הדיון בבית-המשפט כדי להצדיק את ביטולו של צו מניעה זמני שניתן.[203]

את הבקשה יש להגיש בכתב כאשר הבקשה נתמכת בתצהיר.


7.9 טענת חוסר סמכות

טענה בדבר חוסר סמכות למתן צו מניעה יש לטעון בפני אותה ערכאה.[204] הלכה היא שמבחן הסעד, ולא מבחן העילה, הוא הקובע בשאלת הסמכות העניינית.[205] אם ניתן צו זמני על-ידי בית-משפט ולאחר מכן קובע הוא שאינו מוסמך לדון בתובענה, התוצאה תהא שהתובענה, על תוקפו של הצו הזמני, תועבר לבית-המשפט המוסמך. הערעור על החלטת הצו הזמני ישמע על-ידי בית-המשפט המוסמך לדון בערעורים על החלטות של בית-המשפט החדש, אליו מועברת התובענה.[206]



8. צו מניעה זמני בראי בית-הדין לעבודה

8.1 העברת עובד ממשרתו

במסגרת הפררוגטיבה המוקנית למעביד לנהל את מפעלו, שמורה לו, בין היתר, הזכות להעביר עובד מתפקידו. העברת העובד מתפקידו כפופה למגבלות מכוח חוק, הסכם קיבוצי או חוזה עבודה אינדיבידואלי.

כמו-כן, הזכות להעביר עובד מתפקיד לתפקיד כפופה לחובת השימוע ולחובה לנהוג בתום-לב ובהגינות. פררוגטיבה ניהולית אינה פרוצה לכל רוח ולא תהא נתונה לגחמה של המנהל. החלטה ניהולית לעולם תהא כפופה לדרישת הסבירות, המידתיות, תום-הלב וההגינות.

לא במחי יד יועבר אדם מתפקידו, גם אם לא היה לו התפקיד לקניין לצמיתות. לפיכך, ראוי הוא ליתן לעובד את זכות הטיעון ואת האפשרות לשכנע את המנהל בהתאמתו לתפקיד ובמתן הזדמנות הולמת להוכיח התאמתו זו.

יודגש כי עובד שניתנת לו זכות שימוע עקב הכוונה לשנות את תפקידו, צריך להיות מודע מראש לכך, שעקב כוונה לשינוי בתפקידו, עומד להיערך לו שימוע. אין השימוע צריך להיעשות בשיחה אגבית, ומן הראוי שמבחינה צורנית יקבל השימוע דפוס רשמי מסודר[207].

ההחלטה בדבר העברת עובד מתפקידו צריכה להתבסס על שיקולים עניינים, מקצועיים וסבירים ולאחר שנערך לעובד שימוע וניתנה לו הזדמנות ראויה לטעון את טענותיו.

כמו-כן, בסמכותו של המעביד להעביר עובד, לסגור מחלקות ולשנות אחרות, אך אין הוא רשאי לשנות את מעמדו ותפקידו של העובד בחוסר תום-לב ובצורה לא סבירה. תום-הלב נמדד בקנה-מידה של סבירות. כמו-כן, מחייבים כללי הצדק הטבעי כי אין לשנות את תפקידו של העובד מבלי להיוועץ בו תחילה[208].

אשר לביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, הלכה ידועה היא כי בית-הדין איננו מחליף את שיקול-דעתו של המעביד, אלא בוחן האם החלטת המעביד נגועה בשיקולים זרים או באי-סבירות קיצונית. וכדברי בית-הדין ב- ע"ע 1123/00[209]:

"כלל הוא כי בית-הדין לא ישים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת וכי לא יתערב בהחלטה לשנות, אלא אם כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים, או באי-סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין. בית-הדין אף לא ישים שיקולי דעתו תחת זו של הרשות אפילו היה הוא בעצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במתחם הסבירות."
ב- בש"א (י-ם) 1259/07[210] פנה המבקש אל בית-הדין בבקשה לסעד זמני ובה עתר למתן צו מניעה, המורה למשיבה להימנע מהעברתו מתפקיד מנהל תחום פרסומים לתפקיד ארכיאולוג "חופר-חוקר" וזאת עד למתן פסק-דין בתביעה העיקרית.

לטענת המבקש ההחלטה להדיחו הינה החלטה שהתקבלה בחוסר תום-לב ומשיקולים זרים ופסולים. העברתו מן התפקיד פוגעת במעמדו ובשמו הטוב.

המשיבה דוחה טענות אלה.

בית-הדין קבע במקרה זה כי נפלו פגמים מהותיים בהליך השימוע שנערך למבקש. יחד עם זאת, בבוא בית-הדין לשקול את מידת הנזק שעשוי להיגרם לכל אחד מן הצדדים אם יינתן הסעד ואם לאו והשוואתם של נזקים אלה מול אלה, סובר הוא, כי "הנזק שעשוי להיגרם למשיבה, יהיה נמוך לעין שיעור מהנזק שעלול להיגרם למבקש אם יעבירו אותו לתפקיד ארכיאולוג 'חופר-חוקר'".

לפיכך, הורה בית-הדין על הענקת צו מניעה זמני לפיו על המשיבה להימנע מהעברתו מתפקיד מנהל תחום פרסומים לתפקיד ארכיאולוג "חופר חוקר" וזאת עד למתן פסק-דין בתביעה העיקרית.

ב- בש"א (חי') 4323/01[211] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על משיבה מס' 1 להעביר את המבקש מתפקידו כאחראי מחסנים במשיבה, וכן להימנע מלאייש אותה משרה על-ידי אחרים עד למתן פסק-דין בתביעה העיקרית.

בין היתר קבע בית-הדין כי המבקש לא גילה לו את העובדות באשר לשני האישורים הרפואיים בדבר מצבו הרפואי, הסותרים האחד את השני. לפיכך, דחה בית-הדין את בקשת המבקש למתן צו זמני, אשר ימנע מהמשיבה מס' 1 מלהעבירו מתפקידו כאחראי על המחסנים במשיבה.

ב- בש"א (חי') 3505/00[212] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני לעיכוב ביצוע החלטת המשיבה 2 להעביר את המבקש ממשרתו כאחראי תלונות ציבור ופיקוח כללי במועצה המקומית סאג'ור למשרת עובד באגף שירותים לתושב.

בית-הדין קבע כי "מותר למעביד להעביר עובד מתפקיד לתפקיד, כל עוד העובד לא נפגע בשכרו ובמעמדו, אך העברה חייבת להיעשות בצורה עניינית ובתום-לב. העברת המבקש לתפקידו החדש, גם אם לא גרמה לירידה בשכרו ובדרגתו בפועל גרמה לכאורה לפגיעה ממשית במעמדו החברתי בפני שאר העובדים, כי המבקש הורד בפועל לתפקיד נחות לכאורה בהרבה מתפקידו הקודם. גם התקן של התפקיד שאליו הועבר המבקש נמוך ב- 3 דרגות מדרגתו הנוכחית".

לאור הנ"ל, קיבל בית-הדין את הבקשה והורה להחזיר את המבקש לתפקידו הקודם כאחראי על טיפול שוטף בתלונות הציבור, וזאת עד לסיום ההליכים בתיק העיקרי.

ב- בש"א (י-ם) 1118/07[213] נדונה בקשה למתן סעד זמני שיורה למשיבה להשאיר את המבקשת במשרת מרכז הרווחה המחוזית ולהימנע מלהשיבה למשרה הקודמת כרכזת איתורים במרכז לגביית קנסות שבהנהלת בתי-המשפט.

בית-הדין קבע כי במקרה דנן, המבקשת הוכיחה, "שלה לא רק זכות לכאורה, לתקופת ניסיון בתפקיד עובדת הרווחה של מחוז ירושלים, אלא, הוכיחה אף זכות ממשית לסעד אותו היא מבקשת וזאת אך מעבר לנדרש בשלב זה".

אשר ליושר, הגינות, נקיון כפים ושיהוי, קבע בית-הדין כי "המבקשת באה בניקיון כפים וגילתה את העובדות כהוויתן". אשר למאזן הנוחות קבע בית-הדין כי "נראה שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקשת".

בנוסף, בית-הדין קבע כי בהחלטה להפסיק "עבודת המבקשת ביחידת הרווחה נפלו לכאורה פגמים במצדיקים ביטולה. לפיכך ההחלטה בטלה. המבקשת זכאית לכאורה לתקופת ניסיון במשרה נשוא המכרז – עובדת הרווחה של מחוז ירושלים".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 7832/07[214] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני המונע את העברת המבקשת מתפקידה כמזכירה. בית-הדין, בדחותו את הבקשה, קבע כי לא הוכחו לכאורה טענות המבקשת בדבר קיומם של שיקולים זרים ופסולים בהחלטת העיריה.

ב- בש"א (י-ם) 2191/05[215] נדונה עתירה למתן צו מניעה זמני שישאיר את המבקש בתפקידו הנוכחי כראש מחלקת הצלמים. בית-הדין בדחותו את הבקשה קובע כי המבקש לא עמד בנטל ההוכחה להראות כי הוא זכאי לסעד המבוקש על ידו. המבקש לא הוכיח כי המשיבה שקלה שיקולים לא ענייניים בהחלטתה. זאת ועוד. בית-הדין קבע כי למבקש לא ייגרם כל נזק באי-מתן הצו המבוקש על ידו, שכן, תנאי השתכרותו לא נפגעו ומעמדו לא נפגע.

ב- בש"א (חי') 4537/07[216] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבה להעביר אותה בהעברה יזומה ממקום עבודתה בבית ספר חטיבת ביניים למוסד חינוכי אחר בנימוק של צמצום התקן של בית הספר.

בית-הדין קבע במקרה זה כי "לאור העובדה כי המורה הינה בעל ותק כולל של 15 שנים במשרד החינוך, ואילו המבקשת בעלת ותק של 12 שנים בלבד במשרד החינוך, לכאורה, כדין החליט משרד החינוך על העברתה היוזמה של המבקשת, בהיותה בעלת הוותק הנמוך יותר במשרד החינוך".

ב- בש"א (י-ם) 1836/08[217] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על העברתה של המבקשת מבית הספר והשארתה בתפקיד כמחנכת כיתה.

מנגד, המשיבה סבורה כי בנסיבות שנוצרו אין מקום להישארותה של המבקשת בבית הספר וכי המשיבה דאגה לה להוראה וחינוך בבית ספר אחר מבלי לפגוע בזכויותיה ובתנאי עבודתה.

בית-הדין בדחותו את הבקשה למתן צו מניעה זמני קבע כי "נעשו נסיונות לשפר את מערכת יחסי העבודה בין המנהל ובין המבקשת, אולם נסיונות אלו לא צלחו. גם בגישור הצדדים לא הגיעו להידברות. לפיכך, שוכנענו כי העברתה היזומה של המבקשת נעשתה על רקע מערכת היחסים העכורה שלה עם המנהל, והאקלים הסביבתי כפי שמוגדר מקצועית על-ידי הצדדים, לא מאפשר הישארותה".

יחד עם זאת, המבקשת בבקשתה לא העלתה כל טענה בדבר אי-תקינותו של ההליך תוך שניתן לה יותר מהזדמנות אחת לשטוח את טענותיה.

לעניין מאזן הנוחות, קבע בית-הדין כי לא הוכח כי ההחלטה להעביר את המבקשת מתפקידה תפגע במעמדה, בשכרה או בזכויותיה של המבקשת. ובשים-לב כי המשיבה התחייבה בפני בית-הדין כי זכויותיה הפרופסיונאליות של המבקשת לא יפגעו.

אשר לניקיון כפיים ותום-לב קבע בית-הדין כי המבקשת לא ציינה מספר עובדות בנוגע לסכסוך הנדון דבר המשליך עם היעדר תום-לב.

ב- בש"א (י-ם) 1752/08[218] נפסק מפי כב' השופט גולדברג דניאל:

"החלטה
1. בפנינו בקשת המבקשת לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבה (להלן: "הדסה") לבצע שינוי כלשהו בתנאי עבודתה, הכוללים, לדבריה, עבודה ב-3/4 משרה בסידור עבודה שבועי הכולל שלוש משמרות לילה, ללא משמרות בוקר וללא משמרות בשבת ובימי חג, והכול עד למתן פסק-דין בתביעתה העיקרית.
2. המבקשת, אחות מוסמכת, עובדת בהדסה משנת 1986. ברוב שנות עבודתה שובצה לשלוש משמרות לילה בשבוע, ללא משמרות בוקר. עד לאחרונה היא עבדה במחלקה כירורגית ב'. הרקע להגשת הבקשה הינו בהחלטת ועדת משמעת מיום 21.7.08, הפועלת במשיבה על-פי הסדר קיבוצי, על פיה החל מן השבוע שראשיתו ביום 27.7.08, תעבור המבקשת למחלקה אחרת ותשובץ בסידור עבודה על-פי צרכי המחלקה, בוקר אחד בשבוע ושני לילות, וכי בשבוע בו נדרשות ארבע משמרות תעבוד שלוש משמרות לילה ומשמרת בוקר (ההחלטה צורפה לתגובת הדסה לבקשה כנספח לט', להלן: "ההחלטה").
3. המבקשת טוענת כי ההחלטה פוגעת בזכויותיה על-פי חוזה עבודתה עם הדסה על פיו היא מועסקת במשמרות לילה בלבד, כי בהחלטת ועדת המשמעת נפלו פגמים המביאים לבטלותה וכי בשל הנזק שייגרם לה אם ההחלטה תבוצע בתקופה בה תידון תביעתה העיקרית לביטולה, יש להעניק לה סעד זמני האוסר על המשיבה לפעול על פיה עד למתן הכרעה בתביעתה.
4. לעומתה טוענת הדסה כי לא נתמלאו התנאים הקבועים בפסיקה למתן סעד זמני, כי ההחלטה נתקבלה על-ידי ועדת המשמעת על-פי סמכותה לפי הוראות "נוהל בירורים משמעתיים" המהווה הסדר קיבוצי אשר הוראותיו מחייבות את המבקשת וכי ההחלטה התקבלה בשיתוף נציגי הסתדרות האחים והאחיות ועד האחים והאחיות במשיבה בהליך תקין בו נשמעה המבקשת, והכול בעקבות תלונה קשה מצד בני משפחתו של חולה ועל רקע בירורים משמעתיים שהתקיימו בעבר בעניינה של המבקשת.
הרקע העובדתי הרלבנטי לבקשה
5. כאמור, המבקשת היא אחות מוסמכת במקצועה המועסקת על-ידי הדסה משנת 1986. לטענתה, על-פי סיכום עם האחות הראשית של בית החולים לפני כשמונה-עשרה שנים, עבודתה מבוצעת במשמרות לילה בלבד, ומכל מקום, התנהגות הדסה, אשר שיבצה את המבקשת למשמרות לילה באופן כמעט בלעדי במשך תקופה ארוכה מאד, מעידה על קיום הסכמה לפיה עבודתה היא במשמרות לילה בלבד. הדסה מאשרת בתגובתה לבקשה (סעיף 30) שברוב תקופת העסקתה של המבקשת היא הועסקה, על-פי בקשתה, במשמרות לילה, ללא סופי שבוע.
6. יחסי העבודה הקיבוציים בהדסה מבוססים על הסדרים קיבוציים, בהם "נוהל בירורים משמעתיים" (נספח ב' לתגובת הדסה – להלן: "הנוהל הבירורים"), אשר הוצא בסיכום עם נציגות העובדים (סעיף 23 לתצהיר גב' עילם). בנוהל הבירורים קיימות הוראות המגדירות עבירות משמעת והוראות בדבר כינון ועדת משמעת, הרכבה, ההליכים בפניה ואמצעי משמעת שהיא מוסמכת להטיל. הרכב הוועדה הינו פריטטי, במובן זה שהוא כולל נציגות של אגף משאבי אנוש ואת הממונה על העובד וכן נציגי ועד העובדים על-פי השתייכותו הסקטוריאלית של העובד, ובמקרים מסויימים, גם נציגי ארגון העובדים הרלבנטי (סעיף 4.1 לנוהל הבירורים). כאשר נדון אמצעי משמעת של פיטורין, נדרשת השתתפותו של נציג ארגונו היציג של העובד כחבר הוועדה (סעיף 7.2 לנוהל הבירורים). מוטל על ועדת המשמעת, בהחליטה על אמצעי משמעת, להתחשב בהחלטות שניתנו בבירורים משמעתיים קודמים (סעיף 7.3 לנוהל הבירורים).
7. בתקופת עבודתה של המבקשת התקבלו תלונות בנוגע ליחסה לחולים והתקיימו בעניינה מספר לא מבוטל של בירורים לגבי תלונות כאלה, לרבות בירורים בוועדת המשמעת. הבירורים בוועדת המשמעת שהתקיימו בעניינה של המבקשת הינם כמפורט להלן:
א. בירור משמעתי מיום 15.12.96 בעקבותיו הודע למבקשת כי 'בכל מקרה בו תהיה תלונה נוספת הקשורה באופן התנהגותך ויחסך לחולים, לא תהיה לנו ברירה אלא לנקוט בצעדים משמעתיים חמורים' (נספחים י' – יא' לתגובת הדסה).
ב. בירור משמעתי מיום 4.11.99 לקראתו דרשה הדסה את פיטורי המבקשת (נספח יד' לתגובת הדסה), בעקבותיו הוצאה למבקשת אזהרה על פיה במקרה של תלונה נוספת על סגנון דיבורה, היא תועבר לעבוד במחלקה אחרת וכי אם תהיינה תלונות אחרות ו/או נוספות ינקטו צעדים משמעתיים חמורים יותר (נספחים טו'-טז' לתגובת הדסה).
ג. בירור משמעתי מיום 5.1.03 בהשתתפות נציגת הסתדרות האחיות, לקראתו דרשה הדסה את פיטורי המבקשת (נספח כג' לתגובת הדסה), אשר בעקבותיו הוחלט על העברתה של המבקשת לעבודה ממחלקה כירורגית א' למחלקה כירורגית ב', תוך קביעה כי במסגרת המחלקה החדשה ייעשה מאמץ לשבץ את המבקשת באותן משמרות בהן היא שובצה בעבר, אך יחד עם זאת נקבע כי יהיה על המבקשת להשתלב במשמרות בוקר כפי שיידרש, למשך תקופת הכשרה (נספחים כד'-כה' לתגובת הדסה).
ד. בירור משמעתי מיום 14.6.06 בהשתתפות נציגת הסתדרות האחיות, בו נקבע, על דעת כל חברות ועדת המשמעת, כי התנהגותה של המבקשת נשוא התלונה שנדונה היתה חמורה ולא מקובלת, והוחלט כי היא חייבת לעבוד בליווי צמוד של האחות הראשית ולפיכך אינה יכולה לעבוד בלילות. נקבע בהתחשב בבקשת ועד האחיות והסתדרות האחים והאחיות, כי המבקשת תשובץ במשמרות בוקר למשך חודש ימים ולאחר מכן תעבור לשיבוץ של בוקר אחד בשבוע ויתר המשמרות במשמרות לילה (נספחים לב'-לג' לתגובת הדסה) (החלטה זו לא יושמה הלכה למעשה, בשל התנגדות המבקשת לעבוד במשמרות בוקר. עמדת הדסה היא שאי-יישום ההחלטה אינו מוסכם עליה).
ה. בירור משמעתי מיום 21.7.08, בהשתתפות נציגות ועד האחיות והסתדרות האחיות, בו דרשה הדסה את פיטורי המבקשת, אשר בעקבותיו התקבלה ההחלטה (שכנגד ביצועה הוגשה בקשה זו), על פיה המבקשת תעבור למחלקה אחרת ותשובץ בסידור העבודה על-פי צרכי המחלקה, בוקר אחד בשבוע, ושני לילות ובשבוע בו נדרשות ארבע משמרות – שלוש משמרות ומשמרת בוקר.
8. בהתאם להחלטה, הועברה המבקשת ממחלקה כירורגית ב' למחלקת אף אוזן גרון, החל מיום 27.7.08. כאמור, הבקשה מופנית כנגד יישומה של ההחלטה, בכל הנוגע לקביעתה בדבר שיבוצה של המבקשת במשמרת בוקר אחת בשבוע.
עיקרי טענות המבקשת, בתמצית, הן כדלקמן:
9. סיכויי תביעתה העיקרית טובים, שכן בהליך המשמעתי מיום 21.7.08 נפגעו עיקרי הצדק הטבעי. הפגיעה התבטאה בכך שהמבקשת לא הועמדה באופן ברור על מהות התלונה נגדה, בכך שהיא לא הועמדה על כך שעליה להתייחס למכלול עברה המשמעתי, בכך שהוועדה שמעה תלונות שאינן משתקפות במסמכים שהיו פתוחים לעיון המבקשת ובכך שלא ניתנה לה הזדמנות נאותה להתייחס לתלונה בגינה כונסה הוועדה ולמכלול העבר המשמעתי שלה.
10. נפל פגם בהליך המשמעתי בכך שהמתלונן לא זומן לדיון, בניגוד להוראת סעיף 5.5 לנוהל הבירורים. לו היה המתלונן מוזמן היתה הוועדה מתרשמת מכלי ראשון מאמינות המתלונן ולא מאמצת ללא פקפוק את גרסתו, כפי שעלתה ממכתב תלונתו, ומעדיפה אותה על פני גרסת המבקשת.
11. הוועדה לא אפשרה למבקשת להזמין שני עדים שמכתבים שכתבו, אשר לטענת המבקשת תמכו בגרסתה, הוצגו לוועדה, זאת בניגוד להוראת סעיף 6.3 לנוהל הבירורים, ומכל מקום הוועדה לא התייחסה למכתביהם של עדים אלה.
12. יו"ר הוועדה לא קיימה בירור מקדים כדי לנסות לבחון אפשרות של טיפול בתלונה ללא כינוס הוועדה, כמתחייב מהוראת סעיף 5.3 לנוהל הבירורים, ומכל מקום כאשר הוועדה התכנסה היא חרצה את דינה של המבקשת לכף חובה בלי לברר את העובדות, בשל עמדת מנהלת שירותי הסיעוד, גב' שניידר, אשר "הזמינה" את התלונה.
13. מכל מקום, אין לוועדת המשמעת סמכות להטיל אמצעי משמעת שיש בביצועו כדי לפגוע באופן חד-צדדי בתנאי עבודתה המוסכמים של המבקשת.
14. לעניין מאזן הנוחות טוענת המבקשת כי החלטת ועדת המשמעת משנה באופן חד-צדדי את תנאי העסקתה באופן הפוגע קשות בשכרה החודשי. כן טוענת המבקשת כי היא עובדת חמשה ימים בשבוע בשעות הבוקר כאחות בקופת חולים, והחלטת הוועדה תמנע ממנה מלהמשיך לעשות זאת. מנגד להדסה לא ייגרם נזק משמעותי אם במהלך בירורה של התביעה העיקרית תמשיך המבקשת לעבוד שלושה לילות בשבוע, בין היתר בשל כך שהמבקשת תנהג בזהירות יתר בכל הנוגע ליחסה לחולים בעת שהתביעה תלויה ועומדת.
עיקרי טענות הדסה, בתמצית, הן כדלקמן:
15. מטרת הבקשה אינה לשמר מצב קיים אלא לצוות על שינויו, מאחר שהמבקשת הועברה לפני מועד הגשת הבקשה למחלקת אף אוזן גרון על-פי החלטת ועדת המשמעת.
16. הבקשה לוקה באי-ניקיון כפיים בכך שהמבקשת לא גילתה בבקשתה עובדות מהותיות הנוגעות לעברה המשמעתי המכביד.
17. הבקשה אינה מגלה סיכויים טובים לכאורה לקבלת תביעתה, שכן ההחלטה התקבלה כדין בהתאם לנוהל הבירורים, על-ידי וועדה פריטטית, ובהתאם לפסיקה אין בית-הדין נוהג להתערב בהחלטות מעין אלה, כל עוד נשמרו כללי הצדק הטבעי, וזאת אף אם ביצוען כרוך בפגיעה בתנאי עבודתו של העובד.
18. המטרה של העברתה של המבקשת למחלקה אחרת ושיבוצה במשמרת בוקר אחת בשבוע היא מטרה לגיטימית ועניינית – לאפשר פיקוח של האחות הראשית על עבודתה, פיקוח שנדרש נוכח המקרים הרבים והחמורים בהם גילתה המבקשת יחס לא נאות לחולים, ואשר לא ניתן לקיימו אם המבקשת תעבוד במשמרות לילה בלבד.
19. אין בסיס לטענות המבקשת בדבר פגמים שנפלו בהליכי ועדת המשמעת.
20. ההחלטה היא מידתית וסבירה מאחר שהעברתה של המבקשת למחלקה בה לחץ העבודה מופחת, במשמרות בוקר, תחת פיקוח האחות הראשית, היא החלופה היחידה האפשרית להמשך העסקתה, ורק בשל עמדת הסתדרות האחים והאחיות שהתנגדה לעמדת נציגות ההנהלה בוועדה שביקשו את פיטוריה של המבקשת או לחילופין שיבוצה במשמרות בוקר בלבד, נמנעה קבלתן של החלטות חמורות יותר.
21. מאזן הנוחות נוטה לטובת הדסה מאחר שמשמעות מתן צו מניעה כמבוקש היא שבתקופת בירורה של תביעת המבקשת היא תעבוד בלא פיקוח, ובכך ייגרם להדסה נזק בלתי-הפיך.
דיון והכרעה
22. עלינו להחליט אם להיעתר לבקשה להורות להדסה להימנע מביצוע ההחלטה בתקופה בה תהיה תביעתה של המבקשת תלויה ועומדת. על המבקשת מוטל לשכנע את בית-הדין כי מתקיימים התנאים בהם בית-הדין יתערב התערבות שיפוטית מוקדמת, לפני שבית-הדין שמע את מכלול הטענות והעדויות בתיק. התנאים העיקריים הם שהמבקשת תראה כי קיימים סיכויים טובים לתביעתה וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. קביעותינו שלהלן הן לכאוריות בלבד, ולצורך בקשה זו בלבד.
23. לעניין סיכויי התביעה
לא שוכנענו כי נפלו פגמים משמעותיים בהליכי ועדת המשמעת שיש בהם, לכאורה, כדי לבסס התערבות בהחלטה. מדובר בהחלטת ועדת משמעת פריטטית, המורכבת מנציגי הדסה וארגון העובדים, אשר התקיימה בהתאם להסדר קיבוצי בהדסה. בוועדה השתתפו נציגות ועד האחים והאחיות והסתדרות האחים והאחיות. המבקשת נשמעה בוועדה ועל פני הדברים נראה שניתנה לה הזדמנות ראויה להישמע (בהקשר זה נציין שבבקשתה טענה המבקשת שוועדת המשמעת כלל לא שמעה את גרסתה (סעיף 20(ד) לבקשה), אך בעדותה נסוגה מטענה זו (עמ' 2 לפרוטוקול, שורה 20-21)). לא מצאנו ממש בטענת המבקשת שמהות התלונה שנדונה לא היתה ידועה לה. גם טענת המבקשת לפיה לא ידעה שעליה להתייחס גם לאירועים ולבירורים משמעתיים מן העבר, אינה משכנעת, הואיל ונוהל הבירורים קובע, ואף הדעת נותנת, שעל ועדת המשמעת ליתן דעתה להחלטות קודמות שהתקבלו בבירורים משמעתיים קודמים, ובהחלטות קודמות של ועדת המשמעת המבקשת הוזהרה מפני התוצאות של הישנות התנהגותה. גם העובדה שהאחות הראשית אמרה בוועדה שהיא שמעה דברים נוספים מבן המשפחה שהתלונן אשר לא פורטו בתלונה בכתב, אינה פוגמת, לכאורה, בתקינות ההליך בוועדה, שכן האחות הראשית היא חברה אחת בוועדה, אך ניכר מפרוטוקול הוועדה שהתייחסותה של נציגות העובדים לעמדתה של האחות הראשית, בנקודות שונות, היתה ביקורתית, אך עם זאת היתה הסכמה כי אין לקבל את עמדת המבקשת הכופרת בכל אחריות לאירוע נשוא התלונה. המבקשת מבקשת להיאחז באמירות שונות של נציגות העובדים בוועדה כדי להוכיח אי-קיומה של נכונות אמיתית להשתכנע מצד האחות הראשית, ואולם בסופו של התהליך, אשר מטבעו כולל דין ודברים, שקלא וטריא, הגיעו חברי הוועדה להסכמה בדבר קיומה של הפרת משמעת מצידה של המבקשת בקשר לאירוע שביסוד התלונה ובדבר אמצעי המשמעת שיש להטיל עליה, ובית-הדין אינו נוהג להתערב בהחלטות מעין אלה בהיעדר פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי (דב"ע לו/33-3 פרץ ויינשטיין – אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פד"ע ח 44).
24. אשר לטענות המבקשת כי לא ניתנה לה אפשרות להזמין את העדים שאת מכתביהם הגישה לוועדה בניגוד לסעיף 6.3 לנוהל הבירורים: לא שוכנענו, לכאורה, כי נפל פגם, ודאי לא פגם משמעותי, כנטען. סעיף 6.3 לנוהל הבירורים קובע כי: 'העובד רשאי להציג כל מסמך ולהביא עדים. על השתתפות העדים יודיע ליו"ר הוועדה ויקבל אישורו'. לא שוכנענו כי הוראה זו הופרה בדיון בוועדת המשמעת. התייחסותה של הוועדה למכתבים אלה, ואמירתה של יו"ר הוועדה כי העדים לא יוזמנו, היו בשלב ההתייעצות בין חברי הוועדה, לאחר שהמבקשת סיימה את הופעתה בפני הוועדה. לא שוכנענו, לכאורה, כי המבקשת ביקשה לזמן את העובדים להעיד וכי הדבר לא ניתן לה. לא למותר לציין שבבקשתה טענה המבקשת שהוועדה לא עיינה במכתבי העדים, ואולם בעדותה נסוגה מטענה זו (עמ' 2, שורות 25-26, עמ' 3, שורה 1).
25. אשר לטענת המבקשת בדבר אי-זימונו של המתלונן: בסעיף 5.5 לנוהל הבירורים נאמר כי 'יו"ר הוועדה מזמן את חברי הוועדה... כמו-כן, מוזמן המתלונן, או, במקרים חריגים, מי שיציג את התלונה מטעמו'. הדסה טוענת כי יש לפרש את המונח "המתלונן" בסעיף 5.5 לנוהל הבירורים כך שמשמעותו היא הגורם בהנהלת הדסה אשר יוזם את הבירור המשמעתי ובכך מביא את התלונה לדיון. המבקשת טוענת שאם גורם חיצוני מתלונן כנגד עובד בית החולים הרי שאותו גורם חיצוני הוא "המתלונן" לעניין סעיף 5.5 לנוהל הבירורים. ניתן, מצד אחד, לשאוב תמיכה לעמדת המבקשת מסעיף 5.1 לנוהל הבירורים, הקובע כי 'כל תלונה שהוגשה נגד עובד על-ידי עובד אחר, על-ידי הממונה או על-ידי גורם חיצונית מופנית לאגף משאבי אנוש בכתב'. מכאן עולה, לכאורה, שאף גורם חיצוני יכול להיות "מתלונן". ואולם, לא ברור כיצד יכולה להיות ליו"ר ועדת המשמעת סמכות לזמן לדיון בפני הוועדה "מתלונן" שהינו גורם חיצוני. בשל כך נראה לנו, על פני הדברים, כי אין מקום להעדיף את פרשנות המבקשת להוראת סעיף 5.5 בנוהל הבירורים בדבר הזמנת "המתלונן". פרשנותה של הדסה אף מתיישבת יותר עם ההלכות שנקבעו בפסיקה בדבר אופן פעולתן של ועדות משמעת פריטטיות (דב"ע מה/30-3 אליה צביאל נ' הוטל קוסמופוליטן בע"מ, פד"ע יז 225). מכל מקום, גם אם נפל פגם באי-זימונו של המתלונן, אין הדבר מוביל בהכרח לאיון החלטת הוועדה, והשלכות פגם כזה, ככל שאכן מדובר בפגם, יש לקבוע בדיון בתביעה העיקרית. לא שוכנענו, על פני הדברים, כי גם בהנחה שמדובר בפגם, שהוא פגם היורד לשורש פעולתה של הוועדה ומביא לבטלות החלטתה.
26. אשר לטענת המבקשת בדבר אי-קיומו של בירור מקדים בהתאם לסעיף 5.3 לנוהל הבירורים: לא שוכנענו, על פני הדברים, כי נפל בכך פגם משמעותי היוצר בסיס להתערבותו של בית-הדין בהחלטת הוועדה. מפרוטוקול הדיון בוועדה עולה כי נציגות העובדים אף העלתה טענה זו אך לא ראתה לעמוד עליה בדרך של התנגדות לקיומו של הבירור המשמעתי בטרם מוצה ניסיון לטיפול בתלונה בבירור מקדים. על פני הדברים נראה כי קיומו של בירור מקדים אינו מהווה זכות אישית של המבקשת, אלא מדובר בהוראה שאופיה, בהשאלה מהמינוח המקובל לגבי הסכמים קיבוציים, הינו "אובליגטורי". לפיכך, הסכמתן של נציגות העובדים לתוצאת הבירור ולהחלטה מרפאה, לכאורה, כל פגם שנפל, ככל שנפל, באי-קיומו של בירור מקדים.
27. אשר לטענת המבקשת כי לוועדת המשמעת אין סמכות להטיל אמצעי משמעת שביצועו מהווה פגיעה חד-צדדית בתנאי עבודתה: טענה זו, אשר הועלתה בבקשת המבקשת אך לא נשנתה בסיכומיה, אינה מבוססת, לכאורה. ראשית, בהנחה (שאנו נכונים להניחה) שאכן קיים תנאי מכללא בחוזה עבודתה של המבקשת לפיו היא עובדת משמרות לילה בלבד, קיים גם תנאי מכללא בחוזה לפיו המבקשת כפופה ל"שיפוט" המשמעתי לפי נוהל הבירורים, לרבות לאמצעי המשמעת שוועדת המשמעת מוסמכת להטיל, ובהם 'העברה לתפקיד אחר או ליחידה אחרת בתנאים ולתקופה שיקבעו' (סעיף 7.1.6 לנוהל הבירורים). שנית, כלל לא ברור שהטלת אמצעי משמעת על-ידי ועדת משמעת פריטטית מהווה שינוי "חד-צדדי" בתנאי עבודתה של המבקשת, שכן ההחלטה התקבלה בשיתוף ארגון העובדים. שלישית, הפסיקה קובעת שהטלת אמצעי משמעת מהווה חלק מפרורגטיבת הניהול של המעביד (ראו עניין ויינשטיין הנ"ל), והיא אף הכירה בכוחו של מעביד לממש, מטעמים ענייניים ובתום-לב, את סמכויותיו לפי פררוגטיבת הניהול, אף כאשר יש במימושן כדי לגרום לשינוי בתנאי עבודה של עובדים (עס"ק 1015/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' – ידיעות אחרונות ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 15.1.08). במקרים כאלה, עשויה להתעורר שאלה של פיצוי בו יחוייב המעביד לעובד בגין השינוי בתנאי עבודתו (בין שהפיצוי הוא תולדה של עילה כלכלית של ארגון העובדים, הנובעת מן השינוי ואשר הבשילה להסכם קיבוצי, בין שהפיצוי נובע מהפרת חוזה העבודה האישי של העובד), ואולם אין, ככלל, מקום למתן צו המונע את ביצועו של השינוי, ככל שהוא נעשה בתום-לב ומסיבות ענייניות. בענייננו, לא שוכנענו, על פני הדברים, כי החלטת ועדת המשמעת (בה חברות נציגות ועד האחים והאחיות והסתדרות האחים והאחיות) אשר מכוחה בוצע השינוי בסדרי עבודתה של המבקשת, היא החלטה שניתנה שלא בתום-לב או שלא מסיבות ענייניות.
אשר למאזן הנוחות
28. לטענת המבקשת, שיבוצה במשמרת בוקר אחת לשבוע לא תאפשר לה להמשיך בעבודתה כאחות בקופת חולים מאוחדת במתכונתה הנוכחית, דהיינו חמישה ימים בשבוע. ואולם, מלבד הצהרתה של המבקשת בדבר עבודתה כאחות בקופת חולים מאוחדת חמשה בקרים בשבוע, לא נתמכה טענתה זו בראיה כלשהי, ומתקשים אנו לקבל שהמבקשת עובדת שלשה בקרים בשבוע לאחר ביצוע משמרת לילה. עוד נציין שבחקירתה של המבקשת, כאשר נשאלה על הנימוק שהציגה להדסה, במשך השנים, לדרישתה להיות משובצת במשמרות לילה בלבד, לא התייחסה המבקשת לעבודה בקופת חולים כי אם להתחייבויותיה המשפחתיות, כאם לחמשה ילדים ואף התייחסה למקרה בו הציעה תוכנית לעבודה בבקרים מסויימים בהם תוכל להתארגן בבית (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 1-9), כך שאנו מתקשים לבסס קביעה בדבר נזק בלתי-הפיך שייגרם למבקשת בהקשר זה, על הצהרתה בדבר עבודתה חמשה בקרים בשבוע כאחות בקופת חולים מאוחדת.
29. אשר לפגיעה בשכרה של המבקשת: איננו מקלים ראש בטענת המבקשת לפגיעה בשכרה כתוצאה מהמרת משמרת אחת בשבוע ממשמרת לילה למשמרת בוקר, ואולם, מדובר במשמרת אחת מתוך שלוש או ארבע, ובכל מקרה מדובר בנזק כספי שניתן יהיה לפיצוי ככל שיתברר שקמה לכך עילה.
30. מנגד, יש לשקול את הנזק שייגרם להדסה אם ההחלטה – שמטרתה לאפשר קיומו של פיקוח על עבודת המבקשת ובכך לאפשר מימוש אחריותה של הדסה כלפי ציבור החולים – לא תבוצע בתקופת בירורה של תביעת המבקשת. אין להקל ראש בנזק שעלול להיגרם להדסה אם תימנע ממנה האפשרות, בתקופת הביניים, לפקח על עבודת המבקשת.
לאור האמור, איננו סבורים שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת.
31. בשוקלם בקשות למתן סעדים זמניים, בין בערכאה ראשונה ובין בערכאת ערעור, בתי-המשפט שוקלים, מחד גיסא, את הצורך במתן סעד זמני לשם הבטחת האפשרות למתן סעד יעיל ואפקטיבי בתום ההליך ומאידך גיסא, את מאזן הנזקים והאינטרסים שבין הצדדים כתוצאה ממתן או מאי-מתן סעד זמני. השיקולים האמורים אינם בלתי-תלויים אחד בשני, אלא הם בעלי זיקת גומלין, כך שככל שמשקלו של האחד גבוה יותר, נדרשת הוכחה מוצקה פחות לקיומו של השיקול האחר (ע"א 6146/00 עיריית תל-אביב-יפו נ' בצלאל אהובה ואח', תק-על 2000(3) 2459 (ניתן ביום 19.11.00, סעיף 10 להחלטה). נתנו דעתנו למשקלם של שני השיקולים האמורים בענייננו, כפי שנמצאו על ידינו, כמפורט לעיל, ולזיקת הגומלין שביניהם, ואיננו מוצאים כי נתמלאו התנאים למתן סעד זמני כפי שנתבקש בבקשה.
32. הבקשה נדחית."


8.2 חופש העיסוק וסוד מסחרי

לתניית הגבלת עיסוק[219] בחוזה עבודה אישי אין ליתן, לכשעצמה, משקל רב. יש לייחס לתניה נפקות רק אם היא סבירה ומגנה בפועל על האינטרסים של שני הצדדים, לרבות המעסיק הקודם ובעיקר על סודותיו המסחריים. בהיעדר קיומן של נסיבות לרבות בהיעדר "סודות מסחריים", גובר עיקרון חופש העיסוק על עיקרון ההתקשרות.

חופש העיסוק ותחרות חופשית אינם עקרונות מוחלטים. ובמה דברים אמורים. נגדם עומדים אינטרסים של כלל החברה ושל המעסיק הקודם הראויים אף הם להגנה. בטרם יגביל בית-הדין את עיסוקו של העובד אצל החברה המתחרה-החדשה, יהא עליו לבחון את הנסיבות שלהלן:

1. סוד מסחרי: יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב"סוד מסחרי" השייך למעסיקו הקודם.
2. הכשרה מיוחדת: במקרה בו המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסויימת, ניתן יהיה להצדיק את הגבלת העיסוק של העובד למשך תקופה מסויימת. הגבלת העיסוק תיחשב כתמורה עבור ההשקעה של המעסיק בהכשרתו של העובד.
3. תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק: על בית-הדין לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצידו שלא להתחרות במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד–מעסיק.
4. חובת תום-הלב וחובת האמון: יש ליתן משקל לתום-ליבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון שחב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום-לב.
אשר לשלושת הנסיבות האחרונות, כאשר הן אינן מוגנות בחוק כלשהו, בית-הדין יגביל את חופש העיסוק של עובד, רק אם קיימת תניית הגבלת עיסוק בחוזה העבודה שנחתם בין העובד לבין מעסיקו הקודם. לעניין זה יוער כי החובה לנהוג בתום-לב וחובות האמון חלות על העובד אף ללא תניה חוזית מפורשת.

ארבעת הנסיבות כפי שתוארו לעיל, אינן מהוות רשימה סגורה, שכן, על בית-הדין לשקול כל מקרה לגופו, על-פי מכלול נסיבותיו, כאשר הכלל המנחה הוא, שאין ליתן תוקף לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אלא-אם-כן מתקיימת אחת מהנסיבות כמפורט לעיל.

זאת ועוד. בית-הדין לא יורה על צו מניעה המגביל את חופש עיסוקו של העובד אלא-אם-כן עבודתו של העובד אצל המעסיק החדש, מאיימת על עצם קיומו של המעסיק הקודם. מכאן, על המעסיק הקודם להוכיח לבית-הדין כי השימוש שיעשה ב"סוד המסחרי" שלו יפגע בעסק שבבעלותו.

ובמילים אחרות, על מעסיק הטוען לקיומו של "סוד מסחרי" להוכיח את קיומו. קרי, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד המסחרי. בית-הדין לא יסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של "סוד מסחרי", אלא יש להצביע לדוגמה, על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסויימת, רשימת לקוחות מסויימת, תהליך מסויים וכיוצא בזה.

במסגרת הוכחת ה"סוד המסחרי" על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי. על המעסיק הקודם להוכיח, כי קיימות ראיות או נסיבות המצביעות על אפשרות סבירה, כי העובד ישתמש ב"סודות המסחריים" שבידו במסגרת עבודתו אצל המעסיק החדש ובכך יפר את חובת הנאמנות כלפיו[220].

הכלל הבסיסי הוא, כי הידע והניסיון שרכש עובד בעבודתו הופכים לחלק מכישוריו והוא רשאי לעשות בהם שימוש כרצונו. כאשר עובד עובר לעבוד במקום עבודה חדש הוא איננו חייב "למחוק" מזכרונו את כל הידע והניסיון שצבר בעבודתו הקודמת.

לפיכך, ולאור המורכבות בטענות מסוג זה, על בית-הדין להכריע בכל מקרה על-פי מכלול נסיבותיו שלו, על-מנת להגביל את עיסוקו של עובד.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 6353/07[221] קבע בית-הדין כי "על הטוען לקיומו של סוד מסחרי להוכיח את קיומו". בנוסף, "מכלול תצהירי המבקשת עולה, כי אין מדובר כלל ועיקר בסוד מסחרי. תצהירו של מנכ"ל המבקשת מצויין באופן כללי ובלתי-מפורט כי מדובר בידע טכנולוגי ושיווקי המצוי בידי המבקשת. אין כל פירוט ולו בסיסי ביותר לעניין הידע הטכנולוגי המיוחד שהינו בגדר סוד מסחרי. המבקשת לא הצביעה על נוסחה או תוכנה או הליך טכנולוגי כלשהו המהווה סוד מסחרי. עמדת המשיבים לפיה, דובר בטכנולוגיה פשוטה הניתנת ללימוד ולהבנה באמצעות עלון שמצורף למוצר, לא נסתרה".

ב- ע"ע 292/99[222] נדון ערעור, לאחר נטילת רשות, על החלטת בית-הדין, לפיה המערער (העובד) מנוע מלעבוד אצל המערערת מספר 2 (ניו-פארם) כרוקח אחראי.

בית-הדין בקבלו את הערעור ובבטלו את הצו שניתן כנגד העובד, קבע כי "האיזון שנערך על-ידי בית-הדין קמא לקה בחסר, באשר לשיקולים שהיה עליו לשים לנגד עיניו. על בית-הדין קמא היה לאזן בין חופש העיסוק של העובד ומתן הזדמנות נאותה להתקדם במקצועו לבין המידע החלקי המצוי בידיו, באשר ל"סוד המסחרי" השייך לסופר-פארם – המידע המצוי ב"ספר הזיכיון". מחומר הראיות שהונח בפנינו עולה, כי המידע המועט שהיה בידי העובד לא נפל בגדר "סוד מסחרי", לא היתה בו תועלת מרובה לניו-פארם ומידע זה לא הצדיק את הגבלת חופש העיסוק של העובד. זאת ועוד, התמורה אשר העובד קיבל עבור ההתחייבות אשר נטל על עצמו, היינו, ההשתתפות בקורס, אינה מצדיקה, במכלול נסיבות המקרה, את הגבלת עיסוקו".

ב- ע"ב (ב"ש) 1199/00[223] דחה בית-הדין את הבקשה למתן צו מניעה זמני. אשר לרשימת העובדים קבע בית-הדין כי אינן מהוות סוד מסחרי מוגן.

בית-הדין קבע לעניין זה כי "במקרה דנן, אין התחייבות מפורשת. יתר-על-כן, העסקת העובדים הזרים, על-ידי המבקשות, אצל לקוחותיהן, אינה אינטרס לגיטימי (חוקי) של המבקשות. נהפוך הוא, מדובר כאמור במעשים בניגוד לדין המהווים למעשה עבירות פליליות. מעשים אלה אינם לטובת הציבור. לנוכח זאת, לא ניתן לומר שיש על מר לוי חיוב חוזי האוסר עליו לפנות לעובדים או ללקוחות של המבקש. לנוכח כל האמור, אין מקום, לכאורה, בשלב זה, ליתן סעד האוסר על המשיבים לפנות לעובדי המבקשות, או ללקוחותיהן".

לנוכח האמור לעיל קבע בית-הדין כי "אין להגביל חופש העיסוק של מר לוי בצו מניעה זמני שיאסור עליו לפנות ללקוחות המבקשות".

ב- ע"ע 1055/01[224] קבע בית-הדין כי "בהתחשב במכלול נסיבות העניין, ולאור אי-הבהירות בשלב זה של הדיון לגבי מכלול עובדות המקרה, הגענו לכלל מסקנה, כי אין להתערב בעיקר החלטתו של בית-הדין האיזורי. אולם, יש לשנות במעט את הצו, על-מנת להקטין את הנזק שייגרם למר קורי אם לא ימכור את הסחורה שהוזמנה על ידו לפני מתן הצו וכבר הגיעה לארץ. על-כן, אנו קובעים כי מר קורי רשאי למכור את הסחורה אשר כבר הגיעה לישראל והנמצאת באחסון, כאשר חובת ההוכחה לגבי תאריך יבוא הסחורה וכמויותיה, תהא על מר קורי, ותעשה באמצעות מסמכי יבוא".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 6136/05[225] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב לעשות שימוש ו/או לגלות את סודותיה המסחריים של המבקשת. כמו-כן, נתבקש בית-הדין להגביל את זכותו של המשיב להתחרות במבקשת ולאסור עליו לגזול את לקוחותיה וספקיה וזאת לתקופה של 18 חודשים.

בית-הדין הגביל את עיסוקו של המשיב לתקופה של 6 חודשים ומהיום שבו הסתיימו יחסי עובד ומעביד בין המשיב למבקשת. עוד קבע בית-הדין כי בתקופה כאמור המשיב לא רשאי לפנות לספקים שאיתם עבד בתקופת עבודתו במבקשת לשם רכישת מוצרים או שירותים.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 7699/07[226] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לעשות שימוש בסודותיה המסחריים של המבקשת והאוסר על המשיבים לפנות אל לקוחות המבקשת ו/או להתקשר עימם בהסכמים.

אשר לסודיות קבע בית-הדין כי המידע היה ברשות משיב מס' 1 עוד לפני קבלתו לעבודה אצל המבקשת. בנוסף, המבקשת לא דאגה להחתים את משיב מס' 1 על הסכם סודיות. אשר לרשימת לקוחותיה של המבקשת קבע בית-הדין כי יש מקום להגבלת עיסוקם של המשיבים. אשר למאזן הנוחות קבע בית-הדין כי יש להגביל את עיסוקם של המשיבים רק בנוגע להתקשרותם עם לקוחות המבקשת אשר פנו למשיבה מס' 2 כאשר להם הזמנות פתוחות אצל המבקשת. הבקשה התקבלה בחלקה.

ב- בש"א (חי') 5287/08[227] נפסק מפי כב' השופטת עפרה ורבנר:

"1. בפנינו בקשה למתן צו מניעה האוסר על המשיב 1 (להלן גם – ליאור) להתחרות במבקשת ו/או להתקשר עם כל גורם מתחרה במבקשת ו/או המבקש להתחרות במבקשת, בין במישרין ובין לבדו ובין עם אחרים, לרבות באמצעות המשיבה 2.
כמו-כן מבקשת המבקשת צו שיאסור על המשיב 1 פניה ללקוחותיה ובמיוחד ללקוחות המפורטים בנספח א' לבקשה וכן לאסור על המשיב לפנות לספקים של המבקשת ו/או לסוכנים שלה בארץ ובחו"ל, אשר את זהותם לא טרחה המבקשת לפרט.
כן ביקשה המבקשת כי הצו ינתן לתקופה של עד 18 יום ממועד הפסקת עבודתו של המשיב 1 אצלה או עד להכרעה בתביעה העיקרית.
הבקשה מבוקשת מאחר ולטענת המבקשת, ליאור שעבד אצלה בשיווק בתחום עמילות מכס ושחרור מטענים נחשף לסודות מסחריים של המבקשת במשך כ-3 שנות עבודתו אצלה.
2. המשיבים הגישו תגובתם לבקשה וציינו כי אין כל בסיס להוצאת הצו המבוקש משאין בידי המשיב 1 סודות מסחריים כלשהם של המבקשת, משתחום עיסוקו של המשיב 1, כמו גם של המשיבה 2 הינו בתחום עמילות המכס והצו המבוקש כל מטרתו הינה מניעת תחרות ופגיעה בחופש העיסוק.
המשיב 1 אף הדגיש כי לא חתם על הסכם שהמבקשת צרפה לבקשתה, כי לא קיבל תמורה כלשהי בגין התחייבות שלא להתחרות במבקשת וכי בכל מקרה המבקשת בבקשתה לא הוכיחה קיומם של סודות מסחריים הזכאים להגנה שהמשיב 1 משתמש בהם והלקוחות המפורטים ברשימה נספח א' לבקשה, אינם לקוחות בלעדיים של המבקשת ומקיימים בהווה ו/או קיימו בעבר יחסי עבודה עם חברות שילוח ועמילות מכס נוספות.
המשיב 1 ציין כי בתקופת עבודתו אצל המבקשת לא העתיק ולא צילם רשימות כלשהן או נתונים כלשהם או סוגי מידע אחרים המתייחסים לעסקה של המבקשת (על עניין זה חזר המשיב 1 גם בסעיף 12 לתצהירו).
3. מטעם המבקשת הוגשו תצהיריהם של מר אייל כספי (להלן: כספי) שהינו מנהל בחברה המבקשת ושל מר מיכה אבן (להלן: מיכה) שהינו ראש תחום ייצוא בחברה המבקשת.
מטעם המשיבים הוגש תצהירו של המשיב 1.
4. המבקשת, בהתאם לתצהירו של כספי, הינה חברה הקיימת כעסק עצמאי משנת 1963 וכחברה בע"מ משנת 1967 והעוסקת בתחום עמילות המכס ושחרור מטענים בייבוא וייצוא.
המבקשת פועלת ב- 3 סניפים, בחיפה, באשדוד ובנתב"ג.
5. ליאור/המשיב 1, שהינו בן 35, עבד אצל המבקשת בתקופה מ- 29.5.05 ועד 27.4.08 כאיש מכירות, בתחום שיווק שירותי המבקשת, כאשר בהתאם לעדותו של ליאור התמקדה עבודתו בהשגת לקוחות בתחום הייבוא ופחות בתחום הייצוא בו עסק מיכה באופן בלעדי.
ליאור הינו הנדסאי תעשיה וניהול וקודם לעבודתו אצל המבקשת היה שותף ומנהל בחברה לייבוא מוצרי מזון.
לאחר פיטוריו של ליאור מעבודתו אצל המבקשת עבר ליאור לעבוד אצל המשיבה 2.
6. המשיבה 2, אף היא חברה העוסקת בתחום השילוח הבינלאומי ועמילות המכס אשר נוסדה בשנת 1952.
7. ליאור לא חתם במהלך תקופת עבודתו אצל המבקשת על הסכם עבודה שבו התחייבות לשמירת סודיות או התחייבות לאי-תחרות.
גם עד המבקשת, כספי, מודה כי ליאור לא חתם על הבקשה ובהתאם לעדותו:
'זה היה לאורך לפחות שנה שליאור לא הסכים לחתום. אני המשכתי להעסיק אותו שנה נוספת למרות שהוא לא חתם, לא קיבלתי את העובדה שהוא לא חתם, הוא משך אותי...'
נציין כבר עתה כי מעסיק הסבור כי יש הצדקה להחתמת עובד על הסכם שמירת סודיות ואי-תחרות, וסבור כי חתימה זו חיונית להמשך עבודתו של אותו עובד אצלו, לא היה נותן לעובד "למשוך" אותו במשך שנה שלמה מבלי לחתום על הסכם כזה ובכל זאת ממשיך להעסיקו.
מן הסתם לא סבר כספי כי החתימה על הסכם כזה הינה תנאי בלתי-יעבור לעבודתו של ליאור אצלו.
המבקשת לא הוכיחה, ולו לכאורה בשלב הדיון בבקשה לסעד זמני, כי ליאור הביע נכונות לחתום על ההסכם, ונהפוך הוא עולה מעדות כספי כי ליאור לא חתם במשך שנה, למרות פניות חוזרות ונשנות אליו, על ההסכם. כך שוודאי שאין מקום לקביעה כי תנאי סעיף 7 להסכם שצורף כנספח ג' לבקשה היו מקובלים על ליאור.
מעבר לאמור לעיל נציין כי ליאור לא עבד בתפקיד בכיר, שכרו לא היה גבוה במיוחד והמבקשת אף לא הוכיחה כי השקיעה סכומי כסף בליאור אשר לאור השקעתם יש הצדקה להגביל את עיסוקו.
נהפוך הוא, הוכח כי ליאור מימן מכיסו קורס שזיכה אותו בסופו של דבר בתעודת משלח בינלאומי וכי לימודיו בקורס נעשו לאחר שעות עבודתו אצל המבקשת (וזאת בניגוד לשני עובדים אחרים של המבקשת שאותו קורס מומן להם באמצעות המבקשת).
8. ליאור פוטר מעבודתו אצל המבקשת לאחר שלא התייצב לעבודה במשך 4 ימים.
קיימת מחלוקת בין הצדדים האם ליאור הודיע בתחילת היעדרותו לממונה עליו בשם אהרון, על כך שהוא נעדר עקב מחלה, אם לאו, אולם אין מחלוקת כי ליאור פוטר מבלי שכספי המתין עד לשובו וערך עמו בירור מדוע נעדר.
נציין כי מעדותו של ליאור עולה שהמבקשת מינתה בתקופה האחרונה לעבודתו, מנהל שיהיה ממונה עליו, ומאחר וליאור לא הסתדר עם מנהל זה, חיפש ליאור מקום עבודה אחר חלופי למבקשת.
עדותו של ליאור כי ב- 3 הימים האחרונים שבהם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המבקשת לבינו, לא היה לו קשר עם המשיבה 2 או עם חברות מתחרות אחרות, לא נסתרה, בשלב הדיון בבקשה למתן צו מניעה.
כמו-כן לא נסתרה עדותו של ליאור כי החברות השונות אליהן פנה בבקשה לחיפוש עבודה לא ביקשו ממנו במהלך ראיון העבודה לציין עם איזה לקוחות הוא עובד במסגרת עבודתו אצל המבקשת ומי מהם, אם בכלל, יעבור לעבוד בחברה אחרת.
המבקשת לא הביאה ולא ראשית ראיה לכך כי ליאור התקשר בהסכם עם המשיבה 2 עוד לפני פיטוריו ולא הוכח כי ליאור פעל כ"סוס טרויאני" בחצר המבקשת.
פניה של עובד לחפש מקום עבודה אחר משאין הוא שבע רצון במקום עבודתו הנוכחי, ואי-עזיבתו את מקום העבודה הנוכחי כל עוד לא מצא מקום עבודה ומקור פרנסה אחר, הינה לגיטימית, כל עוד במהלך חיפושיו אחר מקום עובדה אחר פועל העובד ביושר ובהגינות ולא הפר את חובת תום-הלב.
9. המבקשת בבקשתה לא מבהירה מהו הסוד המסחרי עליו היא מבקשת להגן אולם נציין כי אף מהבקשה עצמה עולה כי המבקשת אינה סבורה שזהות הלקוחות – נספח א' לבקשה הינה בגדר סוד מסחרי ולכל היותר ביקשה המבקשת בבקשה כי נספח ד' שהינו פירוט ההכנסות וההוצאות מכל לקוח לא יפורסם.
המבקשת טענה כי ליאור נחשף לרשימת לקוחותיה, לרשימת הספקים, למחירונים (לא פורט איזה מחירונים ומי הוציא אותם) לנציגים ולסוכנים בחו"ל, לרשימת יעדים ולקוחות של יצואנים, לצורכי לקוחות, לאסטרטגית שיווק ולמוקדי רווח.
המדובר בטענות שנטענות באופן כללי בלא רמת פירוט מינימלית.
לא צורפו מחירונים לדוגמה המהווים סוד מסחרי, לא פורטה שיטת עבודה מיוחדת שרק המבקשת משתמשת בה והמהווה סוד מסחרי, לא פורטו שמות הספקים שהמבקשת טוענת כי זהותם מהווה סוד מסחרי וכדומה.
יתר-על-כן, המבקשת לא הביאה דוגמה ולא פרטה איזה סוד מסחרי היה ידוע לליאור בקשר ללקוח ספציפי מבין הלקוחות בנספח א', אותו ניצל במסגרת עבודתו אצל המשיבה 2.
המבקשת לא פרטה כלל האם יש לה הסכמים סודיים כלשהם עם ספק כזה או אחר, לא פרטה מה משך הזמן של הסכמים כאלה והאם הם משתנים אחת לחודש, אחת לחצי שנה, או בכל תדירות אחרת.
לא ברורה לנו הסתמכותו של בא-כוח המבקשת על אמירתו של המשיב 1 כי "עמיל מכס זה מקצוע", האם בא-כוח המבקשת סבור כי כל מקצוע כשלעצמו, די בו כדי לקבוע כי המדובר בסוד מקצועי להבדיל מידע?, גם עורך-דין או רואה חשבון או רופא או אחות זה מקצוע, האם בשל כך יש להם סודות מקצועיים להבדיל מידע, באופן אוטומטי?!
יתר-על-כן, האמירה של המשיב 1 כי הוא רושם את כל ההוצאות לפני שהוא מציע את הצעת המחיר בוודאי אינה מהווה סוד מקצועי שכן ברור כי בכל תחום שבו מוצע שירות או מוצר יש לקחת בחשבון קודם כל את כל העלויות, להוסיף עליהן שיעור כזה או אחר של רווח לנותן השירות או למוכר, וכך לבנות את הצעת המחיר.
לא רק שהמבקשת לא הציגה נתון סודי כלשהו במסגרת התצהירים מטעמה על נספחיהם, אלא שגם ליאור לא נשאל בחקירתו הנגדית האם נכון כי מסלול כזה או אחר או הצעת מחיר ספציפית כזו או אחרת, הינן הצעות מחיר או מסלולים שרק המבקשת יודעת לבנות ולתת והוא למד זאת אצלה.
ליאור העיד, ועדותו בעניין זה עשתה עלינו רושם מהימן כי בענף השילוח הבינלאומי ובמיוחד בייצוא, אין בדרך-כלל מחירון קבוע לשילוח, המחירים ללקוח משתנים ממטען למטען ונקבעים בהתאם לכל דרישה של הלקוח על-פי משתנים שונים הכוללים את תדירות העברת המטענים, גודל המטענים, יחס, משקל ונפח, מסלולי השילוח, תעריפי חברות הספנות והתעופה המופצים אצל כל העוסקים בתחום, תעריפי הובלה יבשתית, כאשר תעריפים אלה משתנים בתדירות גבוהה בין היתר בשל עלויות הדלק המשתנות (עיין לעניין זה בסעיף 11-14 למש/1 ועיין גם עמ' 8, שורות 19-22 לפרוטוקול).
נציין כי הסתמכות בא-כוח המבקשת על האמור בעמ' 8, שורה 23 לפרוטוקול הינה הוצאת הדברים מהקשרם שכן השאלה שנשאל ליאור על-ידי בא-כוח המבקשת היתה אם חברה מסויימת ביקשה ממנו הצעת מחיר לפני חצי שנה והמדובר באותה עסקה, האם הצעת המחיר תהיה רלבנטית גם כיום, וליאור השיב כי זה לא יהיה רלבנטי, הכל כמפורט בעמ' 8, שורות 23-25 לפרוטוקול, בשום מקום לא העיד ליאור כי במשך חצי שנה הצעות מחיר תקפות אלא נהפוך הוא, בהתאם לעדותו מחיר בהתייחס להעברת מטען מסויים אינו תקף ליותר מחודש או חודשיים (עיין עמ' 8, שורה 28 לפרוטוקול ועמ' 9, שורות 6-8 לפרוטוקול).
יתר-על-כן ליאור העיד כי הצעת מחיר שניתנת ללקוח מוגבלת ל- 30 יום מאחר ומעבר לכך היא משתנה והסכום הנקוב בה אינו רלבנטי עוד (עמ' 10, שורה 8 לפרוטוקול).
באשר לסוכנים עמם עובדת המבקשת בהשוואה למשיבה 2, עולה מעדותו של ליאור כי הסוכן עמו עובדת המשיבה 2 אשר שמו הינו פאנאלפינה, הינו סוכן שרק המשיבה 2 מייצגת אותו בישראל והמבקשת אינה עובדת עמו כלל ואין כל קשר בין התנאים שסוכן זה נותן למשיבה 2 לבין המבקשת (עיין עמ' 14, שורות 8-11 לפרוטוקול).
כספי ו/או אבן לא העידו כי המבקשת עובדת עם סוכן כלשהו באופן בלעדי וכי ליאור פגע בעבודתה עם סוכן כלשהו.
10. בסעיף 5 לחוק העלוות המסחריות הוגדר מהו סוד מסחרי וההגדרה מתייחסת למידע עסקי שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על-ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו.
כבר נפסק לא אחת כי סוד מסחרי אינו מילת קסם ועל מעסיק הטוען לקיומו של סוד מסחרי להוכיח זאת, לתאר ולפרט מהו הסוד ואין מקום להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של סוד, ודאי הדברים נכונים כאשר המדובר ברשימת לקוחות.
על המעסיק להוכיח את היקפו של הסוד המסחרי, את משך הזמן שעליו להיות בגדר סוד מסחרי וכן עליו להוכיח שנקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח שמירתו.
11. יתר על הצריך לענייננו, והגם שהמבקשת כלל לא הוכיחה קיומם של סודות מסחריים, נציין כי כפי שנקבע בהלכת שיק פוינט (ע"ע 164/99, פד"ע לד 294) לא די בהוכחת סודות כאלה אלא יש להוכיח כי העובד עשה שימוש שלא כדין בסודות וכי עקב השימוש של העובד במידע יש בו כדי לפגוע באופן ממשי בעצם קיומו של המעסיק הקודם, ובענייננו, בעצם קיומה של המבקשת.
המבקשת לא הוכיחה לבית-הדין, בשלב הדיון בבקשה לצו מניעה, כי ליאור עשה שימוש שלא כדין בסודות כלשהם ובוודאי שלא הוכיחה כי עבודתו של ליאור כעובד המשיבה 2 יש בה כדי לפגוע בעצם קיומה של המבקשת.
הפנית המבקשת לאמור בנספח ד' לכתב התביעה, אינה במקומה.
ראשית נציין כי המבקשת כלל לא צרפה נספח זה לבקשה שהוגשה לבית-הדין ב- 24.7.08, כך שלמשיבים לא היתה האפשרות כלל להגיב עליו.
כתב התביעה העיקרי הוגש רק בתאריך 29.7.08, וצויין בו כי ימסר ישירות לידי הצד שכנגד בעת הדיון שמתקיים באותו יום.
מן הסתם במהלך הדיון לא היו המשיבים או באי-כוחם אמורים לעיין בכתב התביעה העיקרי (ואיננו יודעים האם כתב התביעה בתיק העיקרי נמסר לידי בא-כוח המשיבים בתחילת הדיון או בסופו).
בא-כוח המבקשת אף לא הציג למשיב 1 במהלך חקירתו את אותו נספח ד' ולא ביקש ממנו להגיב על כך ומכל מקום שולחת המייל לא הובאה לבית-הדין להעיד על-מנת לברר איזו רשימה היתה בידי המשיב 1 אולם גם מהמייל עצמו ברור כי אין המדובר בנתונים כלשהם מעבר לשמות של לקוחות או כתובות, דהיינו לא פירוט עסקאות, לא נתוני אשראי ולא שום דבר אחר.
ככל שהמבקשת סברה כי יש בידה הוכחה לחוסר תום-לב או לניצול מידע של המשיב 1 בעת עבודתו אצל המשיבה 2, היתה יכולה המבקשת להביא את אותה שולחת מייל לבית-הדין לצורך עדות, כיצד בדיוק פנה המשיב 1 אליה, אילו נתונים מסר לה וכדומה.
'... כלל נקוט בידי בתי-המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית-המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית-המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה.' (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760 ועל הלכה זו ע"א 2273/90 לימה בע"מ – פרל רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 615)
12. פסקי-הדין המנחים בעניין הגבלת חופש העיסוק הינם ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC ואח' נ' משה סער ואח', פ"ד נד(3) 850; ע"ע 164/99 דן פרומר ואח' נ' רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294).
בפסק-הדין בעניין משה סער נדון ערעורה של חברה שפיתחה מערכת עצמאית לעיבוד תמלילים באמצעות מחשב והעניקה לחברה אחרת בארץ את זכות ההפצה הבלעדית של המערכת בישראל תוך הענקת שירותי אחזקה וטיפול ללקוחות.
מר סער הועסק כטכנאי מחשבים על-ידי החברה בארץ ואף חתם על התחייבות שלא להתחרות במערערת בכל הקשור בשיווק ותיקון של אותן מערכות שהמערערת פיתחה.
לאחר פיטוריו פנה מר סער תוך פרסום מודעה בעיתון והציע שירותיו כטכנאי אחזקה למערכות מחשבים לרבות אותה מערכת שפותחה על-ידי המערערת ואשר קודם לכן עבד כטכנאי שכיר אצל החברה בארץ שהיתה בעלת זכות ההפצה הבלעדית של מערכת זו.
בעקבות המודעה בעיתון נכרת הסכם בין מר סער לבין רפא"ל על פיו יעניק מר סער שירותים לרפא"ל ואלה באו במקום שירותי האחזקה והתיקון שהגישה קודם לכן המערערת לרפא"ל.
בית-המשפט העליון פסק כי יש לאזן בין תניות להגבלת חופש עיסוק, לבין תקנת הציבור, הצורך בתחרות חופשית וכן צורכי העובד עצמו כאשר עבודתו הינה הבסיס לסיפוקו ולהגשמת עצמו.
בעניין סער כמו גם בפרשת שיק פוינט הודגש כי בהיעדר סודות מסחריים גובר עיקרון חופש העיסוק על חופש ההתקשרות וכי ככל שהמדובר בידע כללי ואף במיומנות מקצועית שנרכשו במהלך העבודה, מחייב אינטרס הציבור, כי באלה יוכל העובד להשתמש גם אצל מעביד אחר או כעצמאי.
בנסיבות אלה התחייבות "ערומה" לאי-תחרות, שאינה מגינה על אינטרסים של המעביד, מעבר לאינטרס אי-התחרות כשלעצמו, אינה מקימה אינטרס לגיטימי של המעביד והיא נוגדת את תקנת הציבור.
כאשר קיים אינטרס לגיטימי של המעביד כגון אינטרס קנייני או מעין קנייני יגבר חופש החוזים על חופש העיסוק.
גם כאשר קיים אינטרס לגיטימי, נקבע היקפה של ההגנה על-פי מבחני סבירות ומידתיות תוך התחשבות במועד, בתחום ובסוג ההגבלה.
מעבר לכל האמור לעיל נפסק מפי בית-המשפט העליון:
'ככלל אין למעביד "אינטרס לגיטימי" שעובדו לא יתחרה בו לאחר סיום עבודתו. על-כן הגבלת חופש העיסוק של המעביד המגשימה אך את האינטרס של המעביד שעובדו לא יתחרה בו נוגדת את תקנת הציבור.'
בעניין סער נפסק מפי בית-המשפט העליון כי ההתחייבות שם היתה התחייבות שלא להתחרות שאינה מגינה על אינטרס לגיטימי כלשהו ועל-כן היא נוגדת את אינטרס הציבור ויש להכריז על בטלותה.
בעניין שיק פוינט נפסק כי בטרם יגביל בית-הדין את עיסוקו של העובד יש לבחון, האם קיים סוד מסחרי שהעובד מבקש לעשות בו שימוש שלא כדין, האם היתה השקעת משאבים מיוחדת של המעביד בהכשרת העובד, האם קיבל העובד תמורה מיוחדת עבור הסכמתו להגביל את חופש עיסוקו וכן יש לבחון את חובת תום-הלב וחובת האמון של העובד כלפי מעסיקו.
בענייננו, כפי שנקבע על ידינו לעיל, לא הוכח, לכאורה, בשלב הדיון בסעד הזמני, קיומו של סוד מסחרי שהמשיב מבקש לעשות בו שימוש שלא כדין, לא הוכחה השקעת משאבים מיוחדת של המבקשות בהכשרת המשיב, לא הוכחה תמורה מיוחדת שהמשיב קיבל במהלך תקופת עבודתו אצל המבקשת שהיה בה כדי להצדיק התחייבות כזו לו ניתנה בפועל ולא הוכחה הפרת חובת תום-הלב של העובד.
על כל אלה יש להוסיף כי לא הוכח שיש במעבר של ליאור לעבוד אצל המשיבה 2 ובכך שהמשיבה 2 תבצע עבודות שילוח ו/או עמילות מכס עבור מי מבין הלקוחות המפרטים בנספח א', מדי פעם (ודוק – המבקשת לא הוכיחה כי מי מבין הלקוחות היה בעבר לקוח בלעדי שלה ולא עבד כלל עם חברות שילוח ועמילות מכס אחרות), כדי לאיים על עצם קיומה של המבקשת.
ועיין גם ב- ע"ע 1045/00 אריה נצר ואח' נ' אס.גי.די. הנדסה בע"מ, פד"ע לו 180, בו נפסק כי הידע המקצועי שרכש המערער במשך 18 שנים לרבות בתקופת עבודתו אצל המשיבה שם, הינו רכושו שלו כעובד וכי ככלל במשק תחרותי אין מקום למנוע מאדם להקים עסק, לרבות עסק המתחרה עם מעסיקו האחרון או מעסיקיו הקודמים, וכן נפסק שם כי לא הוכח שרשימת הלקוחות הינה בגדר סוד מסחרי.
הכלל הבסיסי הינו כי ידע וניסיון שרכש עובד בעבודתו הופכים לחלק מכישוריו והוא רשאי לעשות בהם כרצונו וכאשר הוא עובר ממקום עבודה אחד לשני, הוא אינו חייב למחוק מזכרונו את כל הידע והניסיון שצבר בעבודתו הקודמת, כל עוד הוא לא עושה שימוש ב "סוד מסחרי" ששייך למעסיק הקודם.
יש אבחנה ברורה בין ידע וניסיון המבוססים על שימוש בשיטות לבנות הצעת מחיר לצורך שילוח לבין "סוד מסחרי".
בעניין הפרת חובת תום-הלב שונה התשתית העובדתית כפי שהובאה בפנינו באשר לעניינו של המשיב מהתשתית העובדתית אשר הוצבה ב- ע"ע 189/03 גירית בע"מ נ' אביב ואח'.
בענייננו לא הוכח כי המשיב 1 התקשר עם המשיבה 2 בהסכם לפני פיטוריו או לפני תום העסקתו על-ידי המבקשת ולא הוכח כי במהלך תקופת עבודתו של המשיב אצל המבקשת היווה המשיב "סוס טרויאני" בחצרה.
הוכח, לפחות לכאורה, כי למשיב ידע וניסיון רלבנטים אותם רכש במרוצת השנים בתחום הרלבנטי, הן מכוח עבודה קודמת, הן מכוח לימודיו, והן במהלך עבודתו אצל המבקשת כאשר המדובר בידע וניסיון הנרכשים מטבעם בעבודה מעשית בפועל.
13. בא-כוח המבקשת מבקש להסתמך על פסק-דינו של בית-הדין האיזורי מפי מותב ברשות כב' השופטת סמיר עמאר בעניין טנקו נ' גיא עפרה (עב' (חי') 1800/00, תק-עב 2006(2) 4312 (2006)), אלא שמעבר לכך שהתשתית העובדתית בענייננו שונה ושם דובר על תחום ספציפי של הובלת מטענים באמצעות איזוטנקים ולא על חברות העוסקות באופן כללי בשילוח ובעמילות מכס, כך שמטבע הדברים בעניין טנקו, תחום הלקוחות והידע הינו מצומצם יותר וספציפי, הרי בית-הדין הארצי ב- ע"ע 1181/00 קיבל את הערעור על פסק-הדין וקבע:
'הגענו לכלל מסקנה כי החלטתו של בית-הדין האיזורי איננה עולה בקנה אחד עם ההלכה שהותוותה בפרשת שיק פוינט, באשר להיותה של רשימת לקוחות, ממין זו מושא הערעור, "סוד מסחרי".
למעלה מזאת אם וככל שהמערערת נשאה עימה סוד מסחרי, עת סיימה עבודתה בטנקו, נמצא כיום שה"סוד" בא, זה מכבר, לאויר העולם ואף הניב פרי, וממילא חלף זמנו.'
עינינו הרואות כי בית-הדין הארצי לא סבר, אף לגבי תחום יותר ספציפי מהתחום הנדון בענייננו כי מתן צו המגביל את חופש העיסוק עולה בקנה אחד עם הלכת שיק פוינט.
עוד ובנוסף נציין כי בעניין טנקו, גם בפסק-דינו של בית-הדין האיזורי (אשר כאמור ערעור עליו התקבל) הוצגה תשתית עובדתית הרבה יותר מפורטת מזו שהציגה המבקשת בתיק שבפנינו באשר למהות היחסים בין המעסיק הקודם לספקים שלו, כאשר בענייננו לא הוצגו הסכמים סודיים כלשהם בין המבקשת לספק כזה או אחר ואף לא פורט ולו שם אחד של ספק של המבקשת, שלמבקשת יש עמו הסכם סודי, ושהמשיב 1 נחשף להסכם סודי כזה.
אף אנו התרשמנו כפי שהתרשם המותב בראשות כב' השופט שפיצר שישב ב- בש"א 2569/03 (מנו ספנות בע"מ נ' מרים בר-און ואח') כי העוסקים בתחום ההובלה הימית ועמילות המכס מכירים זה את זה וכי שעה שלקוח מקבל הצעת מחיר, הוא פונה לעוסק נוסף בתחום על-מנת לראות האם הוא יכול להשיג הצעה טובה יותר מבחינתו (עיין פסקאות 20 ו- 21 להחלטת כב' השופט שפיצר).
נציין כי האמור בהחלטת כב' השופט שפיצר הינו בגדר אמירה כללית על התחום בלא התייחסות פרטנית לנסיבות אותו מקרה ומבלי להיכנס לשאלה האם המבקשת שם עבדה קודם לכן בחברת שילוח ועמילות, כמה זמן וכדומה.
14. בעניין בחינת היותה של רשימת לקוחות סוד מסחרי, עיין גם ב- ע"ע 1141/00 הר זהב שירותי מזון בע"מ נ' פודליין בע"מ ואח', תק-אר 2002(3) 795 (2002) בו מתייחס כב' הנשיא אדלר בהרחבה לשאלה מתי רשימת לקוחות עשויה להוות סוד מסחרי.
בעניין זה נפסק כי כאשר בוחנים את משקלה של רשימת לקוחות כסוד מסחרי יש להביא בחשבון מספר שיקולים ובהם האם המדובר ברשימה סודית, מהו היקף התחרות בין המעסיק הקודם למעסיק החדש, האם המעסיק הקודם פירט תנאי עסקאות מיוחדים שיש לו עם הלקוחות או תנאי תשלום מיוחדים שניתנו ללקוחות והאם קיימים תנאים ייחודיים שהמבקשת נותנת לכל לקוח ולקוח ושהוכחו בבקשתה, כן יש לקחת בחשבון שינויים במחירון ובתנאים היחודיים, כך שאם אלה משתנים כל מספר חודשים, הרי התנאים הקודמים מפסיקים להיות "סוד מסחרי" וכמובן יש לקחת בחשבון גם את ענף המשק בו מתנהלים עסקי המעסיק הקודם והמעסיק החדש והאם מדובר בענף שבו מעט לקוחות או בענף שבו עשרות או מאות ואף יותר לקוחות.
כמו-כן, יש לבחון את ההשקעה של המעסיק הקודם, ככל שהוכחה, ומשיכת לקוחות ואת החיסכון בהשקעה למי שנגלה לו הסוד המסחרי.
כפי שציינו לעיל, המבקשת לא הביאה ראיות ולו ברמת פירוט מינימלית שיש בהם כדי להפוך את רשימת לקוחותיה לסוד מסחרי בהתאם לקריטריונים שפורטו לעיל.
15. גם מאזן הנוחות נוטה שלא להיעתר לבקשה למתן סעד זמני, תוך שלילת אפשרותו של המשיב להתפרנס בתחום בו רכש ידע וניסיון, וזאת לאחר שפוטר מעבודתו על-ידי המבקשת.
נוסיף ונציין כי המבקשת השתהתה בהגשת בקשתה שכן, בהתאם לאמור בבקשתה, עוד בחודש 5/08 נודע לה כי ליאור עובד אצל המשיבה 2 (ראה סעיף 9 לבקשה וכן לתצהיר כספי) אולם פניית המבקשת לבית-הדין נעשתה רק ביום 24.7.08.
יתר-על-כן, אם מה שגרם למבקשת לפנות לבית-הדין הינה דווקא הפניה הנטענת של ליאור ללקוחות שלא היו בתחום טיפולו, הרי ממילא בהתייחס ללקוחות אלה לא היה לליאור מידע רלבנטי באשר לפעולת המבקשת לגביהם.
גם חלוף הזמן יש בו מימד משמעותי בענייננו, משהמחירים וההצעות של חברות השילוח ועמילות המכס ממילא לא תקפים לפרק זמן של מספר חודשים והמדובר בשוק דינמי מבחינת הצעות המחיר.
אשר-על-כן, הבקשה לסעד זמני נדחית."

ב- בש"א (ת"א-יפו) 3379/08[228] נפסק מפי כב' השופטת אהובה עציון:

"1. לפנינו בקשה למתן סעדים זמניים ולהלן עיקרי הבקשה:
א. להימנע מלעשות שימוש בסודות מסחריים וידע מקצועי של המבקשות ו/או לקוחותיהן ו/או עסקיהן אשר נמסר על-ידי המשיבה 1 למשיבים 2 ו- 3 ו/או מי מטעמם ו/או אשר נלקח על-ידי המשיבה 1 מהמבקשות ו/או מי מהן ונמסר על ידה לצד שלישי כלשהו, לרבות המשיבים 2 ו- 3;
ב. להימנע מלעשות שימוש כלשהו, לרבות מסירה ו/או גילוי של פרטים כלשהם לצד שלישי כלשהו, במידע אודות המבקשות ו/או מי מהן אשר נמסר למשיבים 2 ו- 3 על-ידי המשיבה 1, ובכלל זאת מידע אודות המבקשות ו/או מי מהן, עסקיהן, ופעילותן לרבות, תהליכי עבודה, מידע אודות תוכנה ו/או חומרה בה עושות המבקשות שימוש, פיתוחים של המבקשות ונתונים כלשהם של המבקשות אודות לקוחות, רשימת קשרים עם לקוחות, ספקים ועובדים;
ג. להימנע מלעשות שימוש כלשהו במידע אודות לקוחות של המבקשות, לרבות להימנע מפניה כלשהי למי מהלקוחות המבקשות ולהימנע ממסירת פרטים אודות לקוחות המבקשות לצדדים שלישיים;
ד. להימנע מלעשות שימוש כלשהו במידע אודות לקוחות פוטנציאליים של המבקשות, לרבות להימנע מפניה כלשהי למי מהלקוחות הפוטנציאליים של המבקשות ולהימנע ממסירת פרטים אודות לקוחות פוטנציאליים של המבקשות לצדדים שלישיים;
ה. להימנע מלעשות שימוש כלשהו במידע אודות לקוחותיהן ו/או ספקיהן ו/או הכנסותיהן ו/או הוצאותיהן ו/או עובדיהן של המבקשות;
ו. להימנע מלעשות שימוש כלשהו, לרבות מסירה ו/או גילוי של פרטים כלשהם לצד שלישי כלשהו, במידע סודי של המבקשות, ובכלל זאת מידע אודות המבקשות, עסקיהן, ופעילותן לרבות, תהליכי עבודה, מידע אודות תוכנה ו/או חומרה בה עושות המבקשות שימוש, פיתוחים של המבקשות ונתונים כלשהם של המבקשות אודות לקוחות, ספקים ועובדים;
ז. להשיב למבקשות כל מסמך אודות המבקשות ו/או בקשר עם המבקשות ו/או לקוחותיהן ו/או ספקיהן, אשר נמסר למשיבים 2 ו- 3 ו/או מי מטעמם על-ידי המשיבה 1;
ח. להימנע מלבצע כל שינוי במערכות המחשב של כל אחד מהמשיבים בדרך של מחיקה ו/או השמדה של תכתובות דואר אלקטרוני, על צרופותיו, שבין המשיבה 1 ובין המשיבים 2 ו- 3 ו/או מי מהם ו/או מי מטעמם, לרבות להימנע מלעשות כל שינוי בתיבות הדואר האלקטרוני הנכנס והיוצא שלהם;
ט. להימנע מלעשות שימוש כלשהו בתכתובות דואר אלקטרוני, על צרופותיו, שבין המשיבה 1 ובין המשיבים 2 ו- 3 ו/או מי מהם ו/או מי מטעמם, לרבות להימנע מהעברתו לצד שלישי כלשהו ולהימנע מלבצע כל פעולה מסחרית ו/או שיווקית בהסתמך על המידע הכלול בו;
י. לגלות למבקשות, בתוך 24 שעות מרגע מסירת הצו את זהותם של הגורמים אליהם העבירו המשיבים ו/או מי מהם, אם העבירו, את הסודות המסחריים של המבקשות וכן את שמם של כל הגורמים עימם באו המשיבים ו/או מי מהם במגע לגבי הסודות המסחריים ואת מיקומם של כל המידע ו/או המסמכים שמסרו, אם מסרו, לצדדים שלישיים, על-מנת שהמבקשות יוכלו לפנות לבית-הדין הנכבד בבקשה מתאימה נגד גורמים אלה ולנקוט בצעדים הנדרשים לצורך שמירת הסודיות;
יא. ליתן כל סעד נוסף ו/או אחר אשר בית-הדין יסבור כי הוא נכון וצודק בנסיבות העניין.
2. הצדדים בבקשה
המבקשת מס' 1 (להלן: "מבקשת 1"), הינה חברה אשר עוסקת בין היתר בפיתוח ושיווק מערכות טכנולוגיות לביצוע עסקאות פיננסיות.
3. המבקשת 1 מעניקה שירותי ניהול והפעלת חדר עסקאות למבקשת 2 (להלן: "מבקשת 2").
בנוסף, מבצעת המבקשת 1 פעולות שיווקיות לצורך איתור לקוחות פוטנציאליים, לרבות פרסום, שיווק, עריכת פרסומים ברשת אינטרנט.
במסגרת זו, היא פונה ללקוחות פוטנציאליים ומציעה להם לבצע פעולות בחדר המסחר.
4. המבקשת 2 הינה חברה המאוגדת באיי הבתולה הבריטיים שמפעילה, בין השאר, אתר אינטרנט ובאמצעות אתר זה מבוצעות עסקאות מסחר בהפרשי שער חליפין של מטבע חוץ בשווקי המטבע הבינלאומיים.
המשיבה 1 גב' ענת פאוס (להלן: "משיבה 1"), הועסקה על-ידי המבקשת 1 החל מחודש יולי 2007 בתפקיד מנהלת קשרי לקוחות בחדר המסחר ובמסגרת זו פיקחה על המסחר אותו בצעו לקוחות המבקשות. החל ממרץ 2008, שימשה המשיבה 1 כמנהלת חדר המסחר בפועל בנוסף לתפקידה כמנהלת קשרי לקוחות.
המשיב 2 הוא אחד ממייסדי המבקשת 1, היה בעל המניות בה ואף שימש עד ליום 17.4.2008 כמנכ"ל המבקשת 1.
לאחרונה, הקים משיב 2 פעילות מתחרה במסגרת המשיבה 3 שהיא חברה בבעלותו הבלעדית ובניהולו הבלעדי, אשר עוסקת בסחר במטבע חוץ בדומה למבקשות. כמו-כן, הוא מפעיל אתר אינטרנט לצורך פעילות במטבע חוץ בדומה לפעילות המבקשות, וזאת למיטב ידיעת המבקשות.
5. טענות המבקשות
לטענת המבקשות, גזלו המשיבים מידע סודי ורגיש, לרבות מידע סודי אודות לקוחות המבקשות, לצורך פעילות בעסקי המתחרה בעסקי המבקשות. בכך יש משום גניבה ממעביד והפרת אמונים.
בידי המבקשות ראיות בדמות תדפיס מסך מחשב מתיבת הדואר של המשיבה 1 שבו ניתן לראות חלופת דואר אינטנטסיבית בית המשיבה 1 ובין המשיבים 2 ו- 3, במסגרתה הועברו על-ידי המשיבה 1 שורה ארוכה של קבצי המחשב.
במסגרת חלופת תכתובת הדואר האלקטרוני, מסרה המשיבה 1 למשיבים 2 ו- 3 מידע ונתונים מפורטים אודות לקוחות, מכירות, תקציבים, נתוני המסחר, רווח ונתונים מסווגים וסודיים נוספים. המשיבה 1 מסרה למשיבים 2 ו- 3 מידע אודות לקוחות המבקשות, שמותיהם, כינוייהם, הדרך ליצור עימם קשר ופעולותיהם הכספיות של לקוחות המבקשות, לרבות הפקדות, משיכות ועוד.
יתרה מזו – מסרה המשיבה 1 למשיבים 2 ו- 3 מידע אודות הוצאות שיווקיות של המבקשות בפילוחים שונים, לרבות הוצאות שהוצאו במסגרת פעילויות אצל ספקים שונים, הוצאות שהוצאו במסגרת קמפיינים שיווקיים שונים ונתונים אודות ביטולי עסקאות בכרטיס אשראי. בכך, מדובר בנטילת המידע הסודי והרגיש ביותר הקיים אצל המבקשות ועוד למתחרה.
המידע הסודי עליו מבוססת הבקשה מתמקד ברשימת לקוחות, מידע על לקוחות ומידע על פעילות המבקשות שהינו ראוי כל כולו להגנה כסוד מסחרי וזאת לפי סעיף 6 בחוק עוולות מסחריות.
במסירת החומר הנ"ל, הפרו המשיבים את החובה לקיים חיובים בתום-לב והפרת חובת אמון. בקבלם את סודותיהן המסחריים של המבקשות מידי המשיבה 1, גרמו המשיבים 2 ו-3 ללא כל צידוק להפרת ההסכם הקיים, הפרו חובה חקוקה וכן עברו על סעיף 1א לחוק עשיית עושר ולא במשפט.
עוד נטען על-ידי המבקשות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן באשר למשיבים לא יגרם כל נזק במתן הסעד המבוקש בעתירה, בעוד שדחיית הבקשה תסב למבקשות נזק רב.
6. תגובת המשיבים 2 ו- 3
המשיב מס' 2 (להלן: "משיב 2"), הוא המייסד של המבקשות ביחד עם האחרים. פעולתם התבססה על המבנה העסקי שהוא בנה וגם לאחר סיום עבודתו בשירות המבקשות, הועסק בתחום הסחר במטבע חוץ וזאת, החל מ- 1992. משיב 2 העביר את חלקו במבקשת וסיים עבודתו בשירותה לפני כ-4 חודשים וייסד את המשיבה מס' 3.
"האינפורמציה הסודית" הנטענת בבקשה היא מידע או מיומנות מקצועית שפיתח החל מ- 1992, עת החל לעסוק בתחום ומידע נגיש אשר המבקשות עצמן מסרו והיא איננה סוד מסחרי. לאחר שפרש מהמבקשת, החליטו המבקשות להעתיק את המשרד למקום אחר וביקשו לקבל מהמשיבה 3 שבבעלות המשיב 2, שירותים של העברת הטכנולוגיה, השרתים ומערכת המיחשוב לאתר חדש. במסגרת זו, התאפשרה למשיבה 3, גישה למערכות המחשב של המבקשות, לשרתים, לדו"חות, לגליונות ולכל אותו "חומר סודי" נטען, שאין בו שום דבר סודי. יש לציין שהמבקשות לא דרשו ממשיב 2 איזו התחייבות לסודיות או להימנע מתחרות.
יתירה מזאת – לצורך עסקיה של המשיבה 3 ועסקיו של משיב 2, נזקקו משיב 2 ומשיבה 3 לאותם דו"חות משתמשים, מכירות וכו' שהיו שמורים בתיבת הדוא"ל שלו על שרתי המבקשות. הצורך היה לשימוש במבנה הדו"חות ולא בתוכנם.
לפיכך, פנה המשיב 2 למנכ"ל המבקשת וביקש ממנו להוריד את כל החומר האמור ולצרוב אותו על תקליטור ולשלוח אותו למשיב 2, ואכן מנכ"ל המבקשת עשה זאת ושלח למשיב 2 את הדיסק, המכיל את כל החומר שהמבקשות טוענות כי הוא נמצא בידיו וכי יש להשמידו.
על הדיסק עצמו מופיע כתב יד של נציג המבקשת אשר הכין את הדיסק עבור משיב 2. בדיסק הנ"ל יש חומר המכיל מידע רב, כגון רשימות שמיות של לקוחות, של מתעניינים שפנו ודרכי ההתקשרות איתם, מידע מסחרי שוטף שכולו היה בתיבת הדוא"ל של משיב 2. מכאן ניתן ללמוד, כי "החומר הסודי" הנטען בבקשה הוא חומר אשר המבקשות עצמן מסרו למשיב 2, עוד לפני חודשים רבים, על-פי בקשתו.
בכך, פלשו המבקשות לתיבת דוא"ל פרטית של המשיבה 1, ויש לראות בכך חדירה לפרטיות והאזנת סתר מובהקת.
7. באשר לרשימת הלקוחות
המשיבים מתייחסים ללקוחות באופן ערטילאי. השמות שמופיעים בדו"ח בדרך-כלל פעמים רבות אינם שמות אמיתיים אלא כינויים. מדובר בכינויים שהלקוח המשתמש בוחר לעצמו באינטרנט. בחומר שהעביר מנכ"ל המבקשת אודי כהן למשיב 2, מצוי גם זיהוי של הלקוחות. לאף סוחר אין בלעדיות על לקוחות. הלקוחות עוקבים בדרך-כלל אחרי הצעות של סוחרים באינטרנט ובעיתונות הכלכלית ובהתאם לכך בוחרים לקנות שירות או מוצר. משמעות של "רשימת לקוחות" היא קטנה ולא יכולה לשמש בסיס לצווים כלשהם. באשר ללקוחות פוטנציאליים, אלה אינם בני הגנה ואין למושג זה משמעות. תוכנות המסחר שבהן המבקשות עושות שימוש הינן בבעלותה של חברה אחרת שמוסרת רשיונות שימוש לא בלעדיים למי שמשלם עבור השימוש. שימוש בידע ובמיומנות אישיים היו ברשות משיב 2 ומעולם לא הסכים לוותר על זכותו.
8. תגובת המשיבה מס' 1
המשיבה טוענת שלא עברה לעבוד עם משיב 2 ו/או במשיבה 3 וגם לא היתה לה כוונה כזו. עדיין היא שוקלת את צעדיה, מחוסרת עבודה ונמצאת בעיצומם של ראיונות עבודה.
עוד טענה שחדירתו של מנהל המבקשת למחשב שלה מנוגדת לחוק, מאחר שמדובר בתיבת דוא"ל פרטית. הדו"חות הסודיים שנטענים בבקשה הינם דו"חות שנבנו על-ידי משיב מס' 2 ועל-ידי המשיבה, עוד בתקופת עבודתה אצל המבקשת ואינם סוד מסחרי.
המשיבה חזרה וטענה כי משיב 2 התבקש לסייע לחברה באמצעות המבקשת, לרבות בהעתקת כל הטכנולוגיות והמידע שהיה מצוי בה למשרדיה החדשים. המבקשות עצמן מעבירות כעניין שבשגרה דו"חות לצדדים שלישיים, ביניהם חברות הנותנות להן שירותים חיצוניים.
באשר לרשימת הלקוחות טענה שמרבית השמות המופיעים בדו"חות הינם כינויים מהם לא ניתן ללמוד על זהות הלקוח.
בענף הרלבנטי הלקוחות מאופיינים בניידות רבה ואין בעלות לאף חברה על לקוח כלשהו. מספר החברות הפועלות בענף הוא רב ואין למי מהמבקשות ו/או למשיבה 3 ייחוד בעניין זה. הטענות בדבר לקוחות פוטנציאליים אינן רלבנטיות, שכן כבר נקבע בפסיקה שאין הגנה על לקוחות פוטנציאליים.
9. בעניין התייחסות לסעדים המבוקשים בבקשה התייחסה המשיבה בסעיף 26 עד 35 לכתב התגובה, ובתמצית ניתן לומר כי לטענת משיבה 1 אין הסעדים יכולים להינתן, אם משום שאינם מכוונים כלפיה ואם משום שאין מדובר בסודות מסחריים, אין מדובר בלקוחות בלעדיים של המבקשות, וככל שמדובר בלקוחות פוטנציאליים – אין ליתן סעד כלשהו בגין "לקוחות" שכאלה.
המסגרת הנורמטיבית
11. מדובר בבקשה שעניינה הגבלת חופש העיסוק. פסקי-הדין המנחים לעניין הגבלת חופש העיסוק הינם, פסק-דינו של בית-המשפט העליון ע"א 6601/96 AES SYSTEM UNC נ' משה סער ואח', פ"ד נד(3) 850 (להלן: "עניין סער") ופסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה ע"ע 164/99 דן פרומר ושיק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ נ' רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294 (להלן: "עניין שיק פוינט").
בעניין סער נקבע על-ידי בית-המשפט העליון, כי תניה בין עובד ומעביד המגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו, בלא להגן על אינטרסים לגיטימיים של המעביד (הגבלה "עירומה"), היא בטלה. האינטרס הלגיטימי של המעביד הוא, בין השאר, בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו. עוד נקבע, כי יש להתחשב ביחסי האימון שבין העובד והמעביד, בהלכות מסחר ראויות ובחובת תום-הלב. בהיקף ההגבלה יש להתחשב גם בסבירות ובמדתיות. קובע הנשיא ברק (עמ' 878):
'את עמדתי ניתן לסכם בארבע הפרופוזיציות האלה: ראשית, תניה בין מעביד לעובד המגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו בלא להגן על "אינטרסים לגיטימיים" של המעביד, היא בטלה בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור"; שנית, "האינטרס הלגיטימי" של המעביד – הנותן תוקף לתניה המגבילה את חופש העיסוק של העובד – הוא האינטרס ה"קנייני" או "מעין קנייני" של המעביד בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו (עד כמה שהיא סודית). רשימה זו אינה סגורה, בקביעה של רשימת "האינטרסים הלגיטימיים" יש להתחשב ביחסי האמון שבין עובד-מעביד, בהילכות המסחר הראויות ובחובת תום-הלב וההגינות שבין עובד למעביד; שלישית, ההגנה הניתנת "לאינטרסים הלגיטימיים" של המעביד אינה מוחלטת. היקפה נקבע על-פי מבחנים של סבירות ומידתיות, המתחשבים במועדה, בתחומה ובסוגה של ההגבלה; רביעית, ככלל, אין למעביד "אינטרס לגיטימי" שעובדו לא יתחרה בו לאחר סיום עבודתו. על-כן הגבלת חופש העיסוק של המעביד המגשימה אך את האינטרס של המעביד שעובדו לא יתחרה בו ("אי-תחרותיות כלשעצמה") נוגדת את תקנת הציבור. בטלותה של הגבלה זו נובעת מהיעדר "אינטרס לגיטימי" ביסודה, ועל-כן, ככלל, אין מקום כלל לבחון את סבירותה או את מידתיותה של אותה הגבלה.'
בעניין שיק פוינט קבע בית-הדין הארצי לעבודה, כי להגבלת חופש העיסוק אין ליתן שלעצמה משקל רב. תינתן להגבלה זו נפקות רק אם היא סבירה ומגינה בפועל על האינטרסים של שני הצדדים. ניתן להגביל את חופש עיסוקו של עובד בין השאר, במקרים הבאים: משהוכח סוד מסחרי, כשניתנה הכשרה מיוחדת, כשניתנה תמורה מיוחדת וכן כשהופרה חובת תום-הלב.
בית-הדין הארצי מפי הנשיא אדלר קובע, כי בטרם יגביל בית-הדין את עיסוקו של עובד, עליו לבחון את הנסיבות הבאות (עמ' 313-314):
'(א) סוד מסחרי: יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב"סוד מסחרי" השייך למעסיקו הקודם. "סודות מסחריים" מוגנים מכוח החוקים העוסקים בקניין רוחני ובעתיד אף מכוח חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999... מכיוון שהנושא מוסדר בחקיקה, אין צורך בתניית הגבלת עיסוק כל מנת לאכוף את זכויות המעסיק הקודם...
(ב) הכשרה מיוחדת: במקרה בו המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסויימת, ניתן להצדיק את הגבלת העיסוק של העובד למשך תקופה מסויימת; זאת, כתמורה עבור ההשקעה של המעסיק בהכשרתו. ברי, שאם העובד רכש את ההכשרה במהלך עבודתו הרגילה או על חשבונו ובזמנו הפנוי, אין המעסיק הקודם רשאי להגבילו בשימוש שיעשה בה.
(ג) תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק: יש לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצידו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד – מעביד.
(ד) חובת תום-הלב וחובת האמון: יש ליתן משקל לתום-לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון שחב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום-לב. דוגמה להפרת חובת האמון היא התקשרות עובד בזמן עבודתו עם אנשים אחרים כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקו...
בהקשר זה נציין, כי חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים יותר. מחובת האמון המוטלת על עובד נגזרות חובות רבות, שרובן מתייחסות לפרק הזמן בו מתקיימים יחסי עובד–מעביד. עם זאת, חובת האמון מתקיימת גם בתום יחסי העבודה, ובדרך-כלל קשורה לנושא התחרות של העובד עם מעסיקו הקודם...'
מוסיף הנשיא אדלר, כי ארבע הנסיבות הנ"ל, אינן רשימה סגורה ועל בית-הדין לשקול כל מקרה לגופו כאשר הכלל המנחה הוא שאין ליתן תוקף לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אלא-אם-כן מתקיימת אחת מאותן נסיבות. אין בקיומה של אחת הנסיבות, כדי לחייב את בית-הדין ליתן תוקף לתנייה זו וההכרעה תעשה על-פי מכלול העקרונות והאינטרסים של הנוגעים למקרה הנדון.
נוסיף, כי יש להבחין בין מקרה בו מבקש עובד לעזוב את מעסיקו ולעבוד אצל מעסיק אחר לבין מקרה בו מבקש עובד לנצל את הידע המסחרי שרכש אצל מעסיקו על-מנת להקים עסק מתחרה. במקרה אחרון, יש מקום לשקול מתן צו מניעה (ע"ע 292/99 עמיחי נ' חברת יוסי גולדהמר בע"מ, פד"ע לה 204, 215 ליד האות א').
12. חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 דן בין השאר בגזל סוד מסחרי. בסעיף 5 לחוק הוגדר "סוד מסחרי" כדלקמן:
' 'סוד מסחרי', 'סוד' – מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על-ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו;'
בסעיף 6 לחוק נקבע כי אסור לגזול סוד מסחרי של אחר ופורטו הפעולות שהינם בגדר גזל סוד מסחרי. בהמשך נקבעו הסעדים להם זכאי מי שנגזל סודו המסחרי.
באשר להגדרת "סוד מסחרי" נקבע בעניין שיק פוינט (עמ' 320) כדלקמן:
'25. "סוד מסחרי" אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען לקיומו של "סוד מסחרי" להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של "סוד", כפי שאירע במקרה דנן, אלא יש להצביע לדוגמה על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסויימת, רשימת לקוחות מסויימת תהליך מסויים וכו'. במסגרת הוכחת ה"סוד המסחרי" על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון: חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי-חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן.'
עוד נאמר בפסק-דין זה, כי הגדרה של מושג זה שונה מענף לענף וזאת בהתחשב בהקשר התעשייתי. יש להתחשב בכך, כי כיום ניתן לגלות מידע רב באמצעים מודרניים כמו האינטרנט. יש ליתן את הדעת לכך, כי לעיתים טובת הציבור עדיפה על ההגנה שיש ליתן ל"סוד מסחרי" של מעסיק (עמ' 318).
באשר לנטל ההוכחה נקבע, כי גם בהליך זמני יש להקפיד על הוכחה מפורטת ומפורשת של ה"סוד המסחרי" (עמ' 320).
עקרונות אלו חזרו ונשנו בפסיקתו של בית-הדין הארצי. ב- ע"ע 015/99 דיירקס מערכות רפואיות בע"מ נ' אבנר ספקטור (פסק-דין מיום 21.04.05) נקבע, כי "סוד מסחרי" הינו בדרך-כלל מידע המצוי בידי חלק קטן מעובדי המעסיק או בידי ההנהלה הבכירה. על המעסיק הטוען לקיומו של "סוד מסחרי" להוכיח טענתו על-ידי תיאור מפורט של הסוד ואין די בטענה כללית בדבר קיומו. במסגרת זו, על המעסיק להרים את הנטל באשר להיקף הסוד ומסגרת הזמן בה הוא ראוי להגנה.
ב- ע"א 9046/96 בן ברוך נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 625, 634 נקבע על-ידי בית-המשפט העליון, כי רשימת לקוחות תוכל להוות "סוד מסחרי" המגיע כדי זכות קניינית של בעליה, רק בנסיבות שבהם יוכח שדרוש מאמץ מיוחד להשיגה, ובאותם מקרים בהם יוכח שיש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה "מן המוכן".
ב- ע"ע 01141/00 הר זהב שירותי מזון בע"מ נ' פודליין בע"מ ואח', פד"ע לח 72 התייחס בית-הדין הארצי למשקל שיש ליתן לרשימת לקוחות. קובע הנשיא אדלר (עמ' 80-81):
'ראשית, על-פי פסקי-הדין בהלכות נצר וקפלאוי רשימת לקוחות תזכה להגנה רק אם הינה סודית. בפרשת נצר, פרסמה המעסיקה הקודמת באתר אינטרנט ובחוברות פרסום והסברה מטעמה את שמות לקוחותיה ואף פרטים על העסקאות שביצעה עמן, ואילו בפרשת קפלאווי נפסק, כי רשימת ילדים הלומדים בגן ילדים אינה "סוד מסחרי" מאחר שזהות הילדים ידועה להורי הגן.
שנית, מן הראוי להתחשב בהיקף התחרות בין המעסיק הקודם והמעסיק החדש. דהיינו, האם הם מתחרים על אותו פלח שוק ועל אותו מוצר או שמא פועלים באותו ענף בלבד. בדרך-כלל וככל שאין תחרות בין המעסיק החדש לבין המעסיק הקודם, אין ערך מסחרי לרשימת הלקוחות.
שלישית, במקרים רבים חשיבותה של רשימת לקוחות אינה נובעת מזהות הלקוח אלא מתנאי העסקאות עימו, מהמוצרים שהוא רוכש ומהטיפול שלו הוא זוכה. כך, במקרים רבים ההיבט החשוב לגבי רשימת לקוחות הוא המחירים המיוחדים ותנאי התשלום שניתנים ללקוחות. אמנם בענפים רבים קיים מחירון הכולל מחירים לפי כמויות הרכישה ותנאי התשלום. אולם במקרים אלה, חשיבותו של המידע על לקוחות המעסיק הקודם נובע מהתנאים המיוחדים והייחודיים הניתנים ללקוח מחוץ ומעבר למחירון. בנושא זה יש להביא בחשבון שנויים במכירות ובתנאים היחודיים, שכן אם, דרך משל, אלו משתנים בכל שלושה חודשים, הרי שעם הוצאת המחירון החדש עיקר הסוד המסחרי איננו עוד בגדר "סוד מסחרי".
בנוסף, עלינו להתחשב גם בהיקף הידע שיש לעובד על הלקוחות. שונה מצבו של מנהל בכיר ממצבו של עובד זוטר, שידיעותיו לגבי הלקוחות מוגבלת.
רביעית, ענף המשק בו מתנהלים העסקים של המעסיק הקודם והחדש משפיע אף הוא על חשיבותה של רשימת לקוחות. שונה המצב בענף שיש בו שני לקוחות הרוכשים את המצב המיוצר או המופץ, מענף שיש בו מאות או אלפי לקוחות. כך שונה המצב בענף שמורכב מלקוחות פוטנציאליים רבים הרוכשים מוצר סטנדרטי, מענף המורכב ממעט לקוחות הרוכשים מוצר ייחודי שאינו סטנדרטי.
זאת ועוד, יש להביא בכלל בחשבון גם את ההשקעה של המעסיק הקודם במשיכת לקוחות, ואת החיסכון בהשקעה למי שנגלה לו הסוד המסחרי.
לבסוף, אין לצאת מראש מההנחה, כי העובד לא יכבד את חובתו לשמור על הסודות המסחריים של מעסיקו הקודם.'
13. הצדדים העידו בפנינו, הגישו סיכומים ולאחר שעיינו בחומר המצוי בתיק, הננו מחליטים כדלקמן:
א. בפתח דברינו נציין כי מאחר שמדובר בהחלטה באשר לבקשת צו מניעה זמני, מטבע הדברים כל שייאמר להלן אין בו כדי לקבוע עמדתו והכרעתו של בית-הדין ככל שמדובר בתובענה העיקרית, ומסכת הראיות והעדויות המלאה לא נפרשת בפנינו אלא בשמיעת ההליך העיקרי; על-כן מדובר בקביעות לכאורה ובגדר הליך זה שבפנינו.
ב. אין ליתן סעד כלשהו בגין עתירה המבוססת על לקוחות פוטנציאליים – כפי שעתרו המבקשות בתיק זה (ראה סעיף ד' לעתירה), וראה לעניין זה סקירת הפסיקה דלעיל.
אשר-על-כן ניתן לומר כי העתירה בגין טיעון זה – נדחית.
ג. באשר לטענת המבקשות כי רשימת לקוחותיהן מהווה סוד מסחרי, הרי שלכאורה, ולכאורה בלבד, טענה כזו נכונה על-פי ההלכות שנפסקו עד היום. ואולם בענייננו מדובר ב"לכאורה" בלבד, שכן בדיון שהתקיים בפנינו לא הוכיחו המבקשים כי בידיהן רשימת לקוחות בלעדיים שלהן, רשימה שיש "להגן" עליה מפני המשיבים ומפני שימוש בה או מפני הפצתה לגורמים שלישיים.
במהלך שמיעת העדויות ועיון בראיות התברר כי במסמכים י' ו- יג' שצורפו לעתירה נמחקו (בטוש שחור) כל השמות ו/או הפרטים שיכולים לזהות את הלקוחות שכביכול מפורטים ברשימה זו. כך גם ברשימות שצורפו לתצהיר התשובה של מר בן-חמו.
עוד התברר לנו כי מאחר שפעילותן של המבקשות מתבצעת ברשת האינטרנט (ראה סעיפים 2-4 לעתירה והעדויות שבאו בפנינו) הרי שמרבית האנשים שביצעו עסקאות פיננסיות שעיקרן סחר במטבע חוץ ונעזרו לשם כך בשירותי המבקשות, נהגו "להזדהות" באינטרנט בכינויים ובשמות שאינם כוללים פרטי זיהוי אישיים נכונים (דהיינו: שם פרטי, שם משפחה ומספר תעודת זיהוי כלשהו או מס' דרכון) ולפיכך, ממילא, המבקשות לא הציגו בפנינו רשימה שמית, על פרטי הזיהוי המדוייקים, של "הלקוחות" שהן טוענות לזכות החיסיון לגביהם.
ד. העד בן-חמו (מטעם המבקשות) אישר כי יתכנו מקרים בהם "לקוח" של המבקשות יעשה עסקאות פיננסיות על שערי מט"ח גם עם חברות אחרות העוסקות בכך (עמ' 1, שורה 9 עד עמ' 2, שורה 3 לפרוטוקול הדיון).
כמו-כן אישר העד כי יש בידו רשימת לקוחות מעודכנת – שאותה לא הציג בפני בית-הדין (עמ' 4, שורות 6-9 לפרוטוקול הדיון).
העד אישר כי "לקוח" שהתקשר (באינטרנט) עם המבקשות אך לא הפקיד כסף לביצוע עסקה במט"ח – אינו אלא "לקוח פוטנציאלי של החברה", וראה דבריו בעמ' 4, שורות 18-20 ועמ' 5, שורות 1-3 לפרוטוקול הדיון.
העד אישר כי לא ידע על כך שהמשיב 2 קיבל מאודי כהן, מנכ"ל המבקשת 1, דיסק שבו נכלל מידע שלגביו נטען עתה בעתירה כי הוא בגדר "סוד מסחרי" שעליו יש להגן בצו המניעה המבוקש: ראה עמ' 8, שורה 23 ועמ' 14, שורות 14-16 לפרוטוקול הדיון.
על העובדה האמורה – העברת דיסק ובו חומר מפורט שלכאורה מבוקשת הגנה עליו – לא הצהיר איש מטעם המבקשות בעת הגשת העתירה לצו מניעה זמני ולא נסתר האמור בעניין זה בתצהירו של משיב 2, בסעיף 10 וסעיף 11. לא זו בלבד שלא נסתרה טענה זו, אלא שבחקירה הנגדית אישר זאת משיב 2 (עמ' 32, שורות 20-22 ועמ' 33, שורות 11-12 לפרוטוקול הדיון).
אין כל נפקות לעובדה שהדיסק שקיבל משיב 2 הכיל חומר מעודכן לחודש 03/2008 בעוד שהקבצים שהעבירה לו משיבה 1 כללו חומר שעד 06/2008: ככל שטענת הסוד המסחרי תקפה, היא תקפה לכל מועד, וככל שאיננה תקפה – אין היא תקפה לשום מועד. אם מנכ"ל המבקשת 1 מצא לנכון להעביר דיסק עם נתונים של המבקשות לידי המשיב 2, לא תשמע טענתן כיום כי העברת נתונים דומים במהותם ובתוכנם במועד סמוך אחר-כך (על-ידי משיבה 1) – מהווה הפרת סודיות ופגיעה בסודות מסחריים של המבקשות.
ה. לא הוצג בפנינו על-ידי המבקשות חומר ובו מידע שהוא לכאורה בגדר "סוד מסחרי" אשר בגינו ראוי כי יינתנו הסעדים הזמניים המבוקשים. גם הנספחים י' ו- יג' לעתירה אינם כוללים מידע שכזה ואינם יכולים לשמש עילה ראויה למתן הצוים המבוקשים. ישומן של ההלכות שנפסקו בנושא דיוננו ועל-פי העובדות שהוכחו, לכאורה, עד כה, מחייב דחיית העתירה למתן סעדים זמניים.
לא מצאנו הצדקה עובדתית ומשפטית להיעתר לבקשה ועל-כן היא נדחית."
ב- בש"א (ת"א-יפו) 3611/08[229] נפסק נפי כב' השופטת יהלום הדס:

"1. בפנינו בקשה למתן צו מניעה זמני שעניינו הגבלת עיסוק.
2. הצדדים הגישו עדויות בתצהירים. העדים נשמעו ביום 29.7.08.
לאחר מכן נשמעו סיכומים בעל-פה.
3. אלה העובדות העולות מחומר הראיות עד כה.
א. המבקשת עוסקת ביבוא ושיווק של מגוון מוצרים בתחומי ניקיון, ציוד למטבח מקצועי, מוצרי נייר וניילון ועוד.
ב. המשיב הועסק כאיש מכירות בחברה, בחטיבת התעשיה, משנת 1997.
ג. המשיב פוטר על-פי מכתב פיטורים מיום 2.4.08.
ד. יום העבודה האחרון היה 2.5.08. בתקופת ההודעה המוקדמת בוצעה חפיפה עם עובד אחר.
ה. ביום 1.8.05 חתם המשיב על הסכם עבודה. בהסכם נכללות הוראות כדלקמן:
'15. שמירת סודיות, אי-תחרות, זכויות בקניין רוחני ואי-שידול
15.1.1 העובד מצהיר ומתחייב כי החל ממועד חתימת הסכם זה, לרבות במהלך תקופת עבודתו בחברה, ואף לאחר סיום עבודתו בה, מכל סיבה שהיא, ישמור על סודיות מלאה בכל הקשור לחברה, עניינה ועסקיה, ולרבות על תנאי העסקתו, ולא יפגע במוניטין שלה, והוא מסכים לאמור בנספח הסודיות, אי-התחרות, הקניין הרוחני ואי-השידול, המצורף להסכם העבודה כנספח ג'. חתימה על הסכם זה מהווה גם הסכמה לאמור בנספח ג'.
מובהר כי, התחייבות העובד לאי-תחרות בחברה, נעשתה לאחר שהחברה מכירה בזכות העובד לעסוק במקצועו לאחר סיום יחסי העבודה, תוך הגנה על האינטרסים הלגיטימיים של החברה, ולאחר שהצדדים הביאו בחשבון את מכלול ההסכמות ביניהם לרבות ההסדרים הכספיים והזכויות שמקבל העובד בתקופת עבודתו בחברה, ואת חשיפתו של העובד למידע המסווג של החברה. כמו-כן מצהיר העובד כי ידוע לו שהסכמת החברה להעסיקו נובעת על סמך התחייבותו על-פי האמור בסעיף זה ובנספח ג'.
15.1.2 העובד מסכים לבדיקת פוליגרף תקופתית על-פי החלטת מנכ"ל החברה.
...
17. שמירת סודיות
17.1. הנני מתחייב לשמור על סודות החברה, לרבות החברה האם, חברות בנות, חברות שלובות וחברות קשורות (לצורך סעיפים 1 ו- 3 להצהרה זאת, יכונו כולן ביחד – "החברה"), וזאת החל ממועד תחילת ההתקשרות שלי עם החברה ולאחר סיום ההתקשרות עמה, מכל סיבה שהיא.
מבלי לגרוע מכלליות האמור, הנני מתחייב לשמור בסודיות גמורה ולא לגלות ולא למסור לשום אדם ו/או גוף כלשהו ולא לעשות כל שימוש, לצורך עצמי ו/או לצורך אחרים, בכל מידע הקשור לחברה ולעסקיה, שאינו נחלת הכלל, לרבות מידע מסחרי, מידע בטחוני, מידע טכנולוגי, מידע תעשייתי או מידע הנוגע לעסקים, לפעילות, או לעניינים כלשהם של החברה, לרבות כל מידע, בין בכתב ובין בעל-פה, הקשור לחברה, לתוכניתיה, לסודותיה העסקיים והמסחריים, לאופני ניהול, תנאי העסקה, התקשרויות עם ספקים, עובדים, יועצים וגופים אחרים, מדיניות החברה, מידע הקשור לספקים ולקוחות, שיטות שיווק ומכירה וכן כל מידע אחר שיגיע אליי בקשר עם החברה ואשר אינו נחלת הכלל או כל מידע אחר שגילויו עלול להביא לנזק לחברה או לתועלת למתחרים, אשר הגיע או יגיע לידיעתי, בין במישרין ובין בעקיפין, בין בישראל ובין מחוצה לה (להלן: "המידע המסווג").
17.2. המידע המסווג הנמצא ו/או אשר יימצא ברשותי ו/או בידיעתי, הינו רכושה הבלעדי של החברה, ואין לי ולא תהיה לי זכות לעשות בו שימוש, אלא במסגרת ההתקשרות עם החברה ולשם קידום ענייניה של החברה בלבד.
17.3. הנני מתחייב לא למסור ו/או להעביר, במישרין או בעקיפין, לכל אדם ו/או גוף כלשהו כל חומר ו/או חומר גלם ו/או מוצר ו/או חלק ממוצר ו/או מדגם ו/או מסמך ו/או דיסקט ו/או מדיה אחרת לאגירת מדיה ו/או חפץ מצולם ו/או מודפס ו/או משוכפל וכיו"ב המכיל את המידע המסווג כולו או מקצתו.
17.4. הנני מתחייב לא להוציא מתחומי החברה מסמכים, דיסקטים, מוצרים או חומרים אחרים הקשורים למידע המסווג, שלא באישור מנכ"ל החברה או מי שהוסמך לכך בכתב על ידו. כמו-כן הנני מתחייב לא לבצע העתקים מהמידע המסווג שלא לצורך ביצוע מטלותי במסגרת התקשרותי עם החברה.
17.5. הנני מתחייב כי, מייד עם סיום ההתקשרות עם החברה, מכל סיבה שהיא, אמסור ו/או אשיב לחברה כל נכס השייך לה, לרבות כל מסמך אותו אכין ו/או מידע אותו אשיג במסגרת התקשרותי עם החברה. אם המידע המסווג מאוחסן על גבי מדיה מגנטית או על גבי מדיה אחרת שאינן ניתנות להשבה, אזי יושמדו כל העותקים עליהם מאוחסן המידע המסווג.

17.6. אני מצהיר כי ידוע לי שהפרת התחייבויותיי לעיל, לרבות מסירת המידע המסווג לצד שלישי ו/או עשיית שימוש בו, עלולה לגרום לחברה נזקים חמורים, ידוע לי כי בשל אופי עיסוקי החברה, נוטלת החברה על עצמה ו/או עשויה ליטול על עצמה התחייבות לשמירת סודיות החלות גם על עובדיה ו/או ספקיה בהתקשרויותיה עם צדדים שלישיים, והפרת התחייבויותיי דלעיל עשויה להוות גם גורם הפרת חוזה בין החברה לבין צד שלישי.'
ו. ביום 25.5.08 החל המשיב לעבוד בחברת יו.אס.אי בע"מ.
(במסגרת הדיון כונתה החברה בכינוי "המשיבה", לשם הקיצור. החברה המעסיקה אינה צד לבקשה).
ז. על-פי עדות המשיב שלא נסתרה, מאז שהחל לעבוד, מכר מוצרים לשלוש מתוך החברות שאיתן עבד בתקופת עבודתו במבקשת, ופנה בהצעת מחיר ל- 10-15 מבין החברות.
4. במסגרת הבקשה, טענה המבקשת לאכיפת תניית הגבלת עיסוק, בהתייחס לרשימה של כ- 180 לקוחות שאיתם עבד המשיב בתקופת עבודתו אצלה, וזאת לפרק זמן של חצי שנה.
אלה נימוקי הבקשה
א. המשיב החל לפנות ללקוחות של המבקשת תוך שהוא משווק מוצרים דומים למוצרים ששווקו על ידו בתקופת עבודתו במבקשת.
ב. לחלק מהלקוחות הציג עצמו כעובד המבקשת.
ג. לחלקן פנה בעקיפין באמצעות סוכנים אחרים של חברת יו אס אי.
ד. המשיב פעל בחוסר תום-לב.
5. אלה טענות המשיב
א. הסכם הגבלת עיסוק נחתם במועד מאוחר.
אין הוא כולל תמורה בעד ההתחייבות להגבלת עיסוק.
ב. המשיב לא קיבל עותק מההסכם לאחר שנחתם.
ג. חברת יו.אס.אי משווק מגוון מוצרים, רק אחד מהם הוא מוצר מתחרה לזה של המבקשת, והוא – גלילי ניילון סטרץ'.
ד. בשוק השיווק של המוצרים בהן עוסקות שתי החברות אין סודות מסחריים כלשהם.
ה. רשימת הלקוחות אינה רשימה סודית.
ו. המשיב הודיע לכל הלקוחות איתם עבד במבקשת, שהוא מסיים את עבודתו.
ז. המבקשת לא הוכיחה קיומו של סוד מסחרי או אינטרס מובן אחר שיצדיק מתן הצו.
ח. תנאי ההתקשרות עם הלקוחות אף הם אינם סודיים, מן הטעם שמאז עזיבתו את המבקשת, השתנו מחירי הסטרץ', פעמיים.
6. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר הראיות, להלן החלטה בבקשה.
נדגיש כי מדובר בהליך זמני ולפיכך החלטתנו נשענת על קביעות לכאוריות.
7. כבר בראשית עדותה של העדה מטעם המבקשת, גב' אסטר יצחק הלוי, הובהר שאין התאמה בין הנטען בבקשה ובתצהיר העדה, לבין התכלית האמיתית של הבקשה.
העדה הבהירה שרשימת הלקוחות שצירפה לבקשה, אינה רשימה סודית, באשר אפשר לקבל אותה מדפי זהב.
כך אמרה:
'... רשימת לקוחות ניתן לקחת גם מדפי זהב. אני מדברת על היחסים שנבנו עם מנכ"ל (מנהל תיק לקוחות, ה.י.) זה סודי. ברמת שמות הלקוחות כולם יודעים מי זה תנובה, סנו וענף הגליל. הרשימה לא סודית...
אתה שואל על המוצר כל הזמן אבל אני מתעסקת בלקוח ...'
העדה אישרה שהמוצר היחיד שבו החברות מתחרות, הוא "סטרץ'".
לטענתה הסוד שעליו המבקשת מעוניינת להגן, הוא "חליפת המחירים" הנתפרת לכל לקוח.
כך תיארה זאת בעדותה:
'נתפרת חליפה לכל לקוח. לא נכון שהמחירים דומים בין כל הספקים. כל אחד וההחלטה האסטרטגית שלו. לכל חברה יש אסטרטגיה שונה לגבי הסטרצ'ים. יש לנו יותר מ-500 מוצרים. יש אחד שרוצה למכור ב-11 ש"ח אחד ב-10.5 ש"ח ואחד ב-8.5 ואומר, אני את עליית המחירים אממש עוד שנה. האסטרטגיה נבניית מסל מוצרים ומהלקוחות. זה תלוי מי הלקוח, מה רווחיות אצל הלקוח. מה אומר ההסכם. מה אני מחוייבת לו בסוף שנה ועוד. זה יותר מתוחכם ממחיר למשטח ניילון.'
8. העדה טענה כי רוב הלקוחות שאליהן פנה המשיב בחודש וחצי האחרונים, הם לקוחות שקונים סטרץ' בלעדית מהמבקשת.
בעניין זה פירטה לקוחות אלה – תנובה (בקריית מלאכי), פוליטיב.
לטענתה, בוצעו מכירות ללקוחות במרכז, תחום שלא היה בסמכותו של המשיב, אלא שעשה זאת דרך סוכן אחר.
העדה ביקשה לנקוב בשמות נוספים.
9. כמו-כן אישרה שביום 26.6 הועלו מחירי הסטרץ' עקב עלייה של הבורסה, של מחירי הניילון. שיעור העליה היה 25%, כך על-פי עדותה.
10. המשיב בעדותו אישר את דברי גב' יצחק הלוי אודות חליפת המחיר ללקוח. כך העידו:
'לשאלתך האם נכון שכאשר מכרתי בקליר, תפרנו לכל לקוח חליפת מחיר – אני מאשר זאת. לאחד אתה יכול לתת 8 לאחד 8 ועשרה ולאחד 8 ושלושים. כאשר עבדתי בקליר לטענתך שידעתי את החליפה של כל לקוח אני משיב שכן.'
העד נשאל לגבי רשימת הלקוחות שצורפה לבקשה ומנה מתוכה רשימה ארוכה של חברות שאיתן כלל לא עמד בקשר.
לדברי המשיב, מוצר הסטרץ' מהווה כ-20% מפעילות חברת יו.אס.אי.
לדבריו, עיקר עיסוקה של החברה הוא יבוא של מכונות סטרצ'ים וכן סרטי קשירה ומכונות לסרטי קשירה.
העד צירף לתצהירו רשימה של חברות שאיתן פועלת חברת יו.אס.אי.
אף שהודה שלא ראה חשבונית שיצאה למי מאותן החברות, הרי שהעיד שראה במחשב פעילות עם אותן חברות בתקופה האחרונה.
בשלב זה די בעדותו זו.
11. הגבלת עיסוק – רק בהתקיים אינטרס לגיטימי
נקודת המוצא לדיון בסוגיות שבמחלוקת היא קביעת בית-המשפט העליון בעניין סער (ע"א 6601/96, פ"ד נד(3) 850 (2000)) ובית-הדין הארצי לעבודה בעניין שיק פוינט (ע"ע 164/99, תק-אר 99(2) 115
(1999)), לפיהן תניית הגבלת עיסוק עירומה שאין בצידה הגנה על אינטרנס לגיטימי של המעביד, לא יינתן לה תוקף.
לפיכך, יש לבחון האם הוכיחה המבקשת קיומו של אינטרס לגיטימי.
בבקשה נטען לסוד מסחרי וכן התנהגות בחוסר תום-לב.
נדון בכל אחד מאלה.
12. סוד מסחרי
רשימת לקוחות
העדה גב' יצחק הלוי הודתה באופן מפורש כי רשימת הלקוחות, כשלעצמה, אינה רשימה סודית.
ממילא התברר שלגבי חלק מהלקוחות שברשימה, העדה לא יכולה היתה להשיב האם בכלל קנו סטרצ' מהמבקשת ואם כן – באיזה היקף.
13. חליפת מחיר ללקוח
בבקשה לא נטען דבר בעניין זה.
מדובר בהרחבת חזית.
לגופו של עניין, "חליפת מחיר ללקוח" יכולה להוות סוד מסחרי.
עמד על כך נשיא בית-הדין הארצי בעניין שיק פוינט.
14. בענייננו, כל שהוכח בשלב זה הוא שלכל לקוח של המבקשת נתפרת חליפת מחיר, הנקבעת לפי האסטרטגיה של המבקשת כלפי אותו לקוח, חבילת המוצרים שהוא קונה ועוד.
לפי זה מחליטה המבקשת מה המחיר שבו ימכרו מוצריה לאותו לקוח.
כך העידה גב' יצחק הלוי ובכך מודה גם המשיב.
15. הובהר ששתי החברות עוסקות במוצרים שונים לחלוטין, למעט מוצר אחד שבו הן מתחרות – סטרץ'.
מוצר זה מהווה כ-20% מפעילות יו. אס. אי. וכ- 60% עד 80% מחטיבת התעשיה במבקשת.
אלמנט התחרות, הוא הכרחי בכל הנוגע לסוגיית אי-תחרות.
תנאי לבחינת תוקפה של תניית הגבלת עיסוק, הוא שהחברה שבה מועסק העובד, היא חברה מתחרה לזו שהעסיקה אותו בעבר.
על כך ראו החלטתי בתיק בש"א 3131/08 מיום 17.7.08, סעיף 25.
16. שעה שהחברות מתחרות רק לגבי מוצר אחד, הרי שהמידע שבידי המשיב אודות "חליפת המחיר ללקוח", אינה רלבנטית לעבודתו אצל יו. אס. אי. שמוכרת מוצרים שונים, אף אם לאותם לקוחות.
יתר-על-כן, ככל שמדובר בחברת יו. אס. אי. ובמוצריה, השונים מאלה של המבקשת, הרי בהכרח "חליפת המחיר" שונה בתכלית.
17. הדברים מקבלים משנה-תוקף משהובהר כי חלה עליה במחירי הניילון ביום 26.6.08 בשיעור גבוה ביותר של 25%.
כל ידיעה שהיתה למשיב אודות קביעת המחיר ללקוח מסויים, נכון למועד סיום עבודתו בראשית מאי, אינה עוד רלבנטית להיום.
18. מכל הטעמים האלה, אף אם "חליפת המחיר ללקוח" היא בבחינת סוד מסחרי, דבר המוטל בספק, הרי שמידע זה אינו עוד רלבנטי לאור העליה הדרמטית במחירים ולאור העובדה ששתי החברות מוכרות מוצרים שונים, למעט מוצר אחד משותף.
19. חוסר תום-לב
הובהר שהמשיב פוטר.
הובהר שהחל לעבוד בחברת יו. אס. אי. לאחר שפוטר.
המשיב הודיע שלאחר הפיטורים, אמר למבקשת כי הוא הולך לעבוד בתחום אחר, תחום הייטק.
לטענתו, לאחר הפיטורים נודע לו שחב' ההייטק שאליה היה אמור לעבור קיבלה עובד אחר במקומו.
בשלב זה לא הובהר די הצורך הכיצד הודיע ביום עזיבתו שהוא הולך לעבוד באותה חברה, ומתי התברר שלא יעבוד שם.
מכל מקום, אין חולק שפוטר ושהחל לעבוד בחברת יו. אס. אי. לאחר סיום עבודתו במבקשת.
משכך, לא היתה חובה עליו לספר על כך למבקשת. אי-הדיווח, אין בו משום מנהג בחוסר תום-לב.
למותר לציין כי המשיב לא נשאל מתי ידע שהוא מתחיל לעבוד בחברת יו.אס. אי.
20. פניה ללקוחות שאיתם עבד אצל המבקשת, כשלעצמה, איננה משום מנהג בחוסר תום-לב.
במיוחד אמורים הדברים שעה שהמבקשת לא הוכיחה כי מדובר בלקוחות בלעדיים שלה.
מחומר הראיות עולה שכל אחת מהחברות מוכרת את מוצריה למספר רב של לקוחות, אשר חלק ניכר מהם הם לקוחות משותפים לשתי החברות.
באשר ללקוחות שנטען כי יש למבקשת בלעדיות אצלן (תנובה, פוליטיב), הובהר שחלקן אינן בתחום הפעולה של המשיב אלא באיזור הדרום.
21. פניה ללקוחות שאיתם עבר קודם לכן, יכולה לעיתים להוות מנהג בחוסר תום-לב.
ראו את שקבעה חברתי השופטת דוידוב בעניין ע"ב (ת"א) 2395/04 פרודקטיב משאבי אנוש בע"מ נ' זהר שוורץ, תק-עב 2005(3) 7656
(2005) (מיום 01.2.04).
בשים-לב למכלול הראיות שהוצגו עד כה, לא מצאנו כי זה המקרה שבו כך יש לקבוע.

22. מצג ללקוחות
טענת המבקשת, לפיה המשיב הציג את עצמו ללקוח "זן לכל" כעובד של המבקשת, נסתרה בעדות המשיב.
על-פי עדותו, אשת הקשר עם הלקוח, מירי, ידעה גם ידעה על כך שאינו עובד עוד במבקשת.
באשר ללקוחות האחרים שנטען כי פנה אליהם, העיד שלא פנה וחלקם אף אינם בתחום האיזור שהוא אחראי עליו.
העדה מטעם המבקשת העידה שהדברים ידועים לה מאדם שלישי ולעיתים מישהו שסיפר לאדם שלישי. עד כמה שניתן להתיר עדויות מפי השמועה בהליך זמני, הרי שלאור ההכחשה הגורפת של המשיב, לא ניתן לקבל את עדותה כראיה בשלב זה.
23. מתן תמורה כנגד ההתחייבות
המבקשת טענה בבקשה כי כנגד התחייבות להגבלת עיסוק ניתנה למשיב תמורה מיוחדת, באופן ששכרו חושב לפי אחוזים מהמכירות ובפועל עלה.
המבקשת לא הוכיחה טענה זו בשלב זה של ההליך.
לא צורפו לתיק תלושי שכר או נתון אחר שיצביע על עליה בפועל בשכר.
העדה גב' יצחק הלוי העידה:
'אין לי מושג כמה שילמו לו על הגבלת עיסוק... אני לא יודעת כמה הוא קיבל על הגבלת עיסוק אבל אפשר לראות בתלושים.'
המשיב העיד על כך:
'אני מאשר שחתמתי על נספח א' וכן מאשר שלאחר החתימה חל שינוי בשכר. השכרשלי ירד ועלה לפי המכירות שמכרתי. לא קיבלתי שום מתנה. לטענתך ששכרי בממוצע, לפני ואחרי ההסכם עלה אני משיב שהוא לא עלה.'
24. מאזן הנוחות
מאזן הנוחות נוטה אף הוא לצד המשיב.
המשיב פוטר מעבודתו לאחר למעלה מעשר שנות עבודה.
המשיב בגיל שבו יקשה עליו למצוא עבודה אחר.
מאידך, ככל שיתברר בהליך העיקרי כי המשיב בפעולותיו גרם למבקשת נזק, ניתן יהיה לחייבו בפיצוי כספי.
25. סיכום
האמור לעיל מעלה כי המבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה אינטרס בר-הגנה שבהתקיימו תאכף תניית הגבלת עיסוק עליה חתם המבקש.
26. תוצאת הדברים היא שהבקשה נדחית."


8.3 מכרזים

8.3.1 ועדת בוחנים – שירותי כבאות

ב- בש"א (חי') 775/06[230] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני למניעת ביצוע החלטותיה של ועדת בוחנים. המדובר במכרז פנימי שנעשה על-ידי שירותי כבאות ויציאתם של הזוכים במכרז לקורס קצינים.

בית-הדין קבע במקרה דנן כי התנהלות הוועדה אשר החליטה לכאורה להעניק למשיב מס' 1 משרה ללא מכרז, מעלה ספקות באשר לכל עבודת ועדת הבוחנים והליכי המכרז. לאור הפגמים לכאורה שנפלו הורה בית-הדין כי לא תבוצענה החלטות הוועדה וכי משיבים מס' 1, 2 ו- 3 לא יצאו לקורס קצינים.


8.3.2 הימנעות מכינוס ועדת מכרזים

ב- בש"א (י-ם) 2884/05[231] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני המורה למשיבה להימנע מכינוס ועדת המכרזים בעניין משרת מנהל מחלקת הביטחון ומכל פעולה הקשורה בקידום המכרז. כב' השופטת דיתה פרוז'ינין בדחותה את הבקשה קבעה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה וכי "אין מקום, לכאורה, לחייב את המשיבה להציע למבקש את המשרה נשוא המכרז, לנוכח תפקודו הלקוי. בנוסף לכך, מקובלת עלינו במלואה טענת המשיבה כי ייגרם לה נזק רב אם לא יאוייש תפקיד מנהל המחלקה. מדובר במחלקה הממונה על בטחונם של מוסדות חינוך, ומשום כך לאיוש משרת המנהל במחלקה זו חשיבות רבה".


8.3.3 ועדת בוחנים – מועצה מקומית

ב- ע"ב (ב"ש) 1147/06[232] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני אשר ימנע מן המשיבות 1 ו- 2 מלאייש את משרת מנהל מחלקת החינוך שנבחרה על-ידי ועדת הבוחנים במכרז.

בקבלו את הבקשה קבע בית-הדין כי "הוועדה הפרה את חובתה לבחור את המועמד המתאים ביותר, בכך שבחרה מועמד שאינו עומד בדרישות התקנות המתאימות. בכך פגעה הוועדה באינטרס הציבורי, וכן בציפיותיו של המבקש. בנוסף, הוועדה הפרה את חובתה לשמור על כללי יושר והגינות עם כל המועמדים, בתנאים שווים, ופעלה תוך דיעה קדומה ובמשוא פנים. גם בחובה לנהוג תוך גילוי מלא לא עמדה הוועדה".


8.3.4 ביטול מכרז פנימי – מועצה מקומית

ב- בש"א (חי') 2867/08[233] נדונה בקשה למתן סעד זמני לביטול מכרז פנימי לאיוש תפקיד סגן מנהל בית ספר מקיף. בית-הדין בקבלו את הבקשה קבע כי היה על משיבה מס' 1 לקבוע במכרז הפנימי שפרסמה את הכישורים הנדרשים למילוי משרת סגן מנהל בית ספר ומשלא פירטה הכישורים הנדרשים, דין המכרז להתבטל. בנוסף, בית-הדין הורה למשיבה מס' 1 לפרסם מכרז חדש המפרט את הכישורים הנדרשים למילוי המשרה כאמור ובהתאם לתנאי הסף הנדרשים כמפורט בחוזר מנכ"ל.


8.3.5 ועדת מכרזים – רשות השידור

ב- בש"א (י-ם) 1392/08[234] נדונה בקשה ליתן צו מניעה זמני שיאסור על רשות השידור לקיים דיון בוועדת מכרזים בנושא תפקיד מנהל קול ישראל. אשר למאזן הנוחות קבע בית-הדין כי הוא נוטה לטובת רשות השידור.


8.4 הסכמי איחוד

ב- ס"ק (ת"א-יפו) 47/04[235] המשיבה קיבלה החלטה אסטרטגית, לסגור את קמפוס "השרון" ולהפכו למרכז לאשפוז יום. במקרה הנדון עסקינן בשאלה מהי מידת השיתוף בה מחוייבת המשיבה כלפי נציגות הרופאים טרם קבלת החלטה כאמור ו/או לאחריה, בין מכוח ההלכות הכלליות ובין מכוח ההסכמים הספציפיים שבין הצדדים.

בית-הדין קבע כי משהגיעו למסקנה כי "למבקשים זכות מכוח הסכמי האיחוד, שלא יבוצע מהלך לשינוי המערך הקליני הנוכחי בקמפוס "השרון" טרם קיום ועדה פריטטית מולם – בהכרח קצרה הדרך להוציא צו מניעה זמני, אשר ימנע מהמשיבה ביצוע פעולות חד-צדדיות ללא קיום ועדה כאמור. נראה כי אין צורך להרחיב בקשר לכך, והמשיבה אף לא כפרה בכך (הגם שכפרה, כמובן, בזכות הנטענת גופה)".

לאור האמור לעיל, העניק בית-הדין צו מניעה זמני "שיהא בתוקף עד סיום ההליך העיקרי האוסר על המשיבה לבצע כל פעולה שיש בה משום שינוי של הסכמי האיחוד, לרבות סגירת קמפוס "השרון" או כל חלק ממנו, טרם קיומה של ועדה פריטטית מול המבקש 2. הוועדה הפריטטית תכונס בהקדם הניתן והצדדים יקיימו את חלקם במסגרתה בתום-לב, הגינות, אחריות, ובהתחשב בלוחות הזמנים המתוכננים לביצוע המהלך."



8.5 פיטורי עובד

בסמכותו של כל מעביד לפטר עובד בכל עת ובכפוף למגבלות שבחוק או למגבלות שאותן קיבל על עצמו בחוזה עבודה אישי או בהסכם קיבוצי. בנוסף, חובתו של המעביד לנהוג בעת ביצוע הפיטורים בתום-לב.

כאשר מדובר בפיטורים מחמת צמצום, יש לקחת בחשבון את העובדה שלא מדובר בנימוקי פיטורין הקשורים לעובד האינדיבידואלי. פיטורים מסוג זה אינם נוגעים ישירות לתכונותיו האישיות של העובד. מדובר בצורך של המעביד לפטר מנימוקים הנוגעים למפעלו ולא מנימוקים הנובעים מאישיותו של העובד. צורך זה עלול לנבוע מתוך הדרישה לעשות להבראת מצבו הכלכלי של המפעל.

יפים לעניין זה דברי בית-הדין ב- ע"ע 359/99[236]: "פיטורים מחמת צמצום יכולים להיעשות שלא כדין ותוך פגיעה בזכויות העובדים בשני מקרים: הראשון, כאשר הדרך בה בוצעו פיטורי הצמצום היא לא צודקת ולא בדרכים מקובלות וראויות. והמקרה השני, כאשר המפוטרים נבחרים משיקולים לא ראויים, כגון השתייכות לארגון עובדים, הריון או לידה, הפליה וכדומה".

פיטורי צמצום שונים מפיטורים רגילים או מפיטורי משמעת במספר מאפיינים שהעיקר בהם הוא הצורך הכלכלי של המעסיק בביצוע צמצומים במקום העבודה. אשר לשימוע במסגרת פיטורי צמצום "יש ליתן לעובד שבכוונת המעסיק לפטר זכות טיעון. בשלב זה, הוא השלב השני, רשאי העובד לטעון בפני הנהלת המפעל, ובמקרים המתאימים גם נציגי הארגון היציג (במקרה שהארגון הסכים לרשימת המפוטרים), מדוע אין לכלול אותו ברשימת המפוטרים או לפרוש את טענותיו בעניין תנאי פרישתו. זכות זו היא זכות במישור האישי והעובד רשאי להעלות במסגרתה טענות במישור האישי, כגון האיסור לפטר עובדת בהריון"[237].

ב- בש"א (י-ם) 1498/00[238] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד פיטוריה של המבקשת מעבודתה. בית-הדין קבע כי במקרה ומדובר בפיטורין מחמת צמצום ולא מחמת סיבות אישיות, כי אז הגנתו של העובד הינה "ארגונית" בלבד. ככזו הינה הגנה קלושה כנגד פיטורין.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 4533/03[239] נדונה בקשה ליתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה לנקוט בפיטורים וצמצומים בהיקפי משרה של המבקשים. בדחותו את הבקשה קובע בית-הדין כי "המבקשים לא העלו כל טיעונים המצדיקים בשלב זה, את סעד האכיפה, כאשר סעד זה הינו סעד שבשיקול-דעת ומופעל במקרים חריגים, כמו אלה הנקובים בחוק ובפסיקה, וכאשר פיצוי כספי אינו הסעד הראוי והנכון לתיתו".

זאת ועוד. במקרה דנן, נזקי המבקשים ניתנים לפיצוי כספי. אשר למאזן הנוחות קבע בית-הדין כי הוא נוטה לטובת המשיבה.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 3854/03[240] עסקינן בבקשה ליתן צו מניעה זמני המורה למשיבה שלא לפטר את המבקש ולאפשר לו להמשיך בעבודתו או בתפקידו ובמעמדו עד למתן פסק-דין סופי בתביעה שהגיש.

בדחותו את הבקשה קובע בית-הדין כי "אפשרות החזרת המבקש לעבודה במשיבה היא בלתי-אפשרית נוכח מערכת היחסים העכורה ואובדן האמון המוחלט בינו לבין מנכ"ל המשיבה. יש ממש בחששו של המנכ"ל כי המבקש עלול לקחת חומר סודי של המשיבה. זאת לאחר שבא-כוח המשיבה מפנה לכך שהמבקש הוציא מסמכים חסויים ממשרדי המשיבה, וזאת בתקופה של למעלה משנה ולא נעתר לפניות להחזיר את החומר. תוך שהמבקש האשים את המנכ"ל במעשים חמורים. לכן אין מקום צו מניעה זמני המורה על החזרת המבקש לעבודה בפועל. כאשר גם קביעת ועדת השימוע היא כי הצדדים אינם יכולים להמשיך ולעבוד יחדיו".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 5113/04[241] עסקינן בבקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה לפטר המבקש ו/או מורה לה להשיבו לעבודה, לאור אי-החוקיות וחוסר תום-הלב הקיצוני, שעמדו ביסוד "פיטוריו".

בית-הדין קבע במקרה דנן כי יש מקום לבטל את מכתב הפיטורים שנמסר למבקש, מן הטעם שהוצא על-ידי ממלא מקום ראש העיר שאף כיהן כיושב ראש ועדת המועצה לענייני פיטורים אשר אישרה את פיטורי המבקש. בית-הדין הדגיש כי הוראת סעיף 171א(2) לפקודת העיריות לא יושמה שכן אותו אדם כיהן הן כראש ועדת הפיטורים והן כמי שמקבל את ההחלטה הסופית על הפיטורים, במסגרת תפקידו כממלא מקום ראש העיר.

ב- בש"א (י-ם) 16160/04[242] נדונה בקשה למתן צו המורה למשיבה להימנע מפיטוריה של המבקשת ולהמשיך את העסקתה עד להכרעה בתביעה העקרית אשר הוגשה במקביל. בדחותו את הבקשה קבע בית-הדין כי "כדי ליתן סעד של אכיפה במקרה כגון זה צריכות להיות הוכחות לזכות של ממש של המבקשת ואין די בהוכחות לזכות לכאורה, ועל-כן יתן בית-הדין סעד אכיפה, במשורה וביד קפוצה בלבד. לסיכום, לא הוכח בפנינו כי אי-העתרות למבקשת אינה יכולה לבוא לביטוי בפיצוי כספי הולם, שעדיין יהיה פחות מהנזק שיגרם לרשות אם תועסק המבקשת מעבר למועד בו תם החוזה עמה".

ב- ע"ע 1068/00[243] עסקינן בערעור, לאחר קבלת רשות, על החלטת בית-הדין שדחה את בקשתה של המערערת למתן צו מניעה זמני, לעניין פיטוריה מעבודתה אצל המשיבה. בקבלו את הערעור קבע בית-הדין כי "פסיקת פיצויים לא תרפא את הפגיעה במערערת ובמכלול נסיבות המקרה דנן שהינו חריג, הסעד הנכון והראוי הוא החזרת העובדת לעבודתה, עד לסיום ההליך העיקרי".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 1537/00[244] נדונה בקשה ליתן צו מניעה זמני האוסר על פיטוריה של המבקשת מתפקידה כמרכזת הטיפול בעולים וזרים אצל המשיבה ולהחזירה לאלתר לתפקיד זה ו/או לחילופין להעסיק אותה במשרה באותו היקף
(50% משרה), המתאימה לכישוריה וניסיונה.

בית-הדין בדחותו את הבקשה קבע כי המבקשת לא גילתה לבית-הדין את כל העובדות הרלבנטיות לעניינה. כך לדוגמה היא לא ציינה כלל בתצהירה את עצם קיום הפגישה, בה הודע לה לראשונה על הפסקת משרתה. כך גם המבקשת לא ציינה בתצהירה כי הועסקה במשרה על-פי הסכמי העסקה לתקופות קצובות וקבועות מראש אשר הוארכו מעת לעת. בית-הדין הגיע למסקנה כי הסתרת עובדות כאמור, יש כדי להצביע על חוסר ניקיון כפיים מצד המבקשת.

ב- בש"א (חי') 4032/00[245] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לפטר את המבקשת או לעשות שינוי בתפקידה או במעמדה כגזברית במשיבה מס' 2. בדחותו את הבקשה קבע בית-הדין כי "המבקשת מנסה לעשות שימוש לרעה בהליכי בית-הדין בבקשותיה לצווי המניעה וגם בבקשת צד בסכסוך קיבוצי בעניינה. אין זה סביר לדעתנו, כי בכל ישיבת שימוע – המבקשת תסרב לטעון את טענותיה". זאת ועוד. התנהגותה הנ"ל של המבקשת נעדרת תום-לב לכאורה, שכן, המבקשת היתה צריכה לטעון את טענותיה ולא לקום ולעזוב את הישיבה.

ב- בש"א (י-ם) 2968/01[246] המבקש הינו מוגבל כתוצאה ממחלת פוליו בה לקה. המבקש עבד אצל המשיבה החל משנת 1984 במשרת מונטג'ר ובביצוע סריקות ממוחשבות במחלקת קדם הדפוס. לאור שילוב מערכות ממוחשבות חדישות אצל המשיבה, קטן הצורך בעבודות המונטג' והסריקה, והמשיבה עברה תהליך של צמצומים בתחום זה. בשנת 2001 קיבל המבקש מכתב פיטורים, יחד עם שלושה עובדים נוספים.

בית-הדין עסק בשאלת חוקיות פיטוריו של המבקש כאשר עיקר השאלה נסבה סביב פירושו של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 וחובות המשיבה הנובעות מחוק זה.

בית-הדין קבע כי במקרה דנן, "אי-מתן הצו הזמני יאפשר עקיפת החוק וייתן לגיטימציה להפרתו. כדי לתת ביטוי לרצונו של המחוקק להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות ולעגן זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בכל תחומי החיים תוך מיצוי מלוא יכולותיו, יש להיעתר לסעד הזמני המבוקש ולהשיב המבקש לעבודתו לאלתר".

עוד קבע בית-הדין כי "מאחר שהמשיבה לא שקלה לזכותו של המבקש את עניין מוגבלותו הרי שלכאורה היא לא קיימה את הוראות החוק, לכן לכאורה הפיטורים בטלים ויש ליתן לו הסעד המבוקש ולאסור את פיטוריו בשלב זה. לו תרצה המשיבה לפטרו בשנית, יהיה עליה לתת משקל גם לעניין מוגבלותו של המבקש".

ב- בש"א (חי') 3925/05[247] נדונה בקשה למתן צו מניעה האוסר על פיטורי המבקש מס' 1 מעבודתו כמהנדס אזרחי. בית-הדין קבע כי "לאור העובדות ונסיבות המקרה השונות לחלוטין מפרשת חברת חשמל נ' וולוביץ (ע"ע 200/05, תק-אר 2005(1) 302 (2005), אנו מקבלים את הבקשה למתן צו מניעה זמני ואוסרים על פיטורי המבקש מס' 1 מעבודתו במשיבה, והוא יישאר במעמד של עובד ארעי ויחזור מייד לעבודתו עד לסיום ההליכים בתיק העיקרי".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 4279/07[248] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני שימנע את כניסת פיטוריה של המבקשת לתוקף וזאת עד למתן החלטה בתביעה שהגישה. המבקשת טענה כי פיטוריה נעשו שלא כדין, בשל התנכלויות, ונבעו ממניעים זרים ופסולים. השימוע שנערך לה היה פגום, זכות הטיעון שלה נפגעה, הנזק שייגרם לה באם לא תתקבל בקשתה הינו בלתי-הפיך. בדחותו את הבקשה קבע בית-הדין כי לא הוכח בפניו כי נפל פגם של ממש בהליך פיטוריה של המבקשת.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 7704/07[249] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני המונע את פיטורי המבקשת. המבקשת טענה כי "רק בדיעבד התברר לה שהפניה אליה מצידו של שלומי, להזמנת התיק של בלומה מילר נעשתה כלל הנראה, בהקשר להליכים משפטיים בהם מעורבים שלומי וקופת חולים כללית". בשל התנהגות זו, ראתה קופת חולים במעשיה של המבקשת משום מעילה באמון והפרת סודיות מצידה.

בדחותו את הבקשה קבע בית-הדין כי "הוכחה לכאורה התנהגות חריגה וחסרת תום-לב כלפי מעסיקיה תוך התכחשות מצידה לעובדות כפי שכבר נודעו והתבררו למעסיקיה מתוך ניסיון להסתיר מהם מידע רלבנטי וחיוני ואך ניסיון לטפול על עובדות אחרות במחלקתה את האחריות להזמנת התיקים מן הארכיון".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 7170/07[250] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד פיטוריה של המבקשת כגננת. בין יתר טענות טענה המבקשת כי השימוע שנערך לה נגוע בפגמים יסודיים. בית-הדין דחה את הבקשה וקבע כי "משמדובר בפיטורי צמצום שמקורם בתוכנית הבראה המתגבשת ושמהווים תנאי לסיוע למשיבה מאת משרד החינוך והאוצר הנזק אשר יגרם למשיבה ולכלל העובדים אם אבטל את הפיטורים עולה על הנזק אשר יגרם למבקש שכן באם תתקבל תביעתה העיקרית, נזקיה יהיו ניתנים לכימות".

ב- בש"א (י-ם) 2631/06[251] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני, במעמד צד אחד, לפיו ייאסר על המשיבה-מדינת ישראל-משרד השיכון, לפטר את המבקשת. בית-הדין קבע כי מאזן הנוחות במקרה דנן נוטה לאי-מתן הסעד הזמני שכן "החזרתה של המבקשת לעבודתה במשרד השיכון בלשכת המנכ"ל, כאשר המבקשת כדברי המנכ"ל, הינה 'העובדת מספר 2 בלשכה' ולנוכח השתלשלות העניינים, חוסר האמון והמתח שנוצר ביחסיהם של המבקשת והמנכ"ל, נראה כי החזרתה של המבקשת לעבודה אינו הפתרון הנכון בעניין זה כרגע".

ב- בש"א (ב"ש) 2386/07[252] נדונה בקשה לסעד זמני לבטל את פיטורי המבקש מעבודתו כמורה בבית ספר בבעלותה של המשיבה. בדחותו את הבקשה קבע בית-הדין כי "מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה שלא להמשיך ולהעסיק את המבקש, אשר לגרסת המשיבה איבדה את האמון בו והיקף העסקתו שהיה מוגבל והכביד על ניצול יעיל של שעות הלימוד שהוקצו לבית הספר". זאת ועוד. ככל שהוכח בפני בית-הדין, המבקש הועסק במקומות עבודה נוספים, כך שאין המדובר בגדיעת פרנסתו כליל.

עוד קבע בית-הדין כי "במכלול נסיבות העניין, ובשים-לב למעמדו של המבקש במשיבה, לרבות תקופת עבודתו והפסיקה כי גם מערכת יחסים עכורה שמקורה בחילוקי-דעות מקצועיים ואישיים יכולה להיות שיקול מוצדק לפיטורים של עובד. אין לקבוע בשלב זה, כי החלטת הפיטורים בטלה ואין לכפות על המשיבה המשך העסקתו של המבקש".

ב- בש"א (ב"ש) 2099/07[253] נדונה בקשת למתן צו מניעה זמני האוסר על העיריה לפגוע בסמכויותיו של המבקש ולהחזירו מהחופשה הכפויה אליה הוצא. בקבלו את הבקשה קבע בית-הדין כי "בנסיבות אילו, בהן לא קיימת מועצת עיר, ועתידה לוט בערפל, מקבל הצורך בנוכחותו של גזבר פעיל במלוא סמכויותיו בעיריה משנה-תוקף, וגם אם מערכת היחסים בינו לבין ראש העיר אינה תקינה, הרי שחזקה על שניהם כי בנסיבות המיוחדות שנוצרו עם פיזור המועצה, ישכילו להתעלות מעל המחלוקות שביניהם, כל זאת לטובת העיר ותושביה".

ב- בש"א (חי') 3486/07[254] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני המונע מן המשיבות לפטר את המבקשים מעבודתם כמורים ברשת חסות הנוער. בית-הדין בדחותו את הבקשה קבע כי המבקשים לא העלו במהלך תקופת העסקתם על-ידי החברה טענה בדבר היותם "עובדי מדינה". רק שתקופת המכרז הגיעה לסיומה, נזכרו המבקשים להעלות טענתם בדבר מעמדם כעובדי מדינה. זאת ועוד. בית-הדין לא מצא "כי המבקשים הוכיחו נסיבות משמעותיות וברורות המצדיקות חריגה מן הכלל על פיו במסגרת הסעד הזמני לא תשונה הגדרת יחסי העבודה כפי שהיתה במשך תקופת העסקתם".

ב- ע"ע 300178/98[255] קבע בית-הדין:

"4. מה היא איפוא דרך המלך בסוגיית אכיפת יחסי עובד-מעביד במגזר הפרטי? בפסיקה שבה נדונה אכיפת יחסי עובד-מעביד בחברות בממשלתיות נפסק, כי במקרה של פיטורים בניגוד להסכם קיבוצי הכלל הוא מתן סעד של פיצוי כספי. עם זאת במקרים ראויים ניתן גם לאכוף את יחסי העבודה. לשיטתי, אין מקום לגזור כלל נוקשה מזה במגזר הפרטי. ההפך הוא הנכון, יש מקום להעניק למעסיקים הפרטיים יתר גמישות ולהתחשב בפררוגטיבה של הנהלות מפעלים לפטר עובד שאבד להן האמון בו ולפעול לקידום ולשמירה על המשמעת במפעל.
דרך המלך במגזר הפרטי צריכה להיות – מקום שמדובר בו בפיטורים בניגוד לחוזה עבודה או הסכם קיבוצי – מתן סעד של פיצוי כספי.
ככלל, מוכן אני לעשות חלק מהדרך עם חברתי ולומר, כי ניתן לעיתים לאכוף יחסי עובד-מעביד במגזר הפרטי, גם כאשר אין מדובר בפיטורים הנוגדים זכות חוקתית או הוראה מפורשת בחוק (כגון האיסור לפטר אישה בהיריון, אשר בחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954). אולם מקרים אלה יהיו בבחינת יוצא מהכלל וייוחדו לאותם המקרים החריגים שבהם ימצא בית-הדין טעם מיוחד המצדיק מתן סעד של אכיפת יחסי העבודה חלף תשלום פיצוי על הפרת חוזה העבודה."


ב- בש"א (נצ') 4026/08[256] עסקינן בבקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור את פיטוריהן של המבקשות מעבודה אצל המשיבה. בית-הדין קבע כי לאור העובדה כי מצויים אנו בתקופה, בה כמעט לא יתקיימו ימי עבודה ולאור העובדה כי אמור להתקיים שימוע, הינו דוחה את מועד מתן ההחלטה בבקשה.

ב- בש"א (י-ם) 1862/08[257] נפסק מפי כב' השופט אייל אברהמי:

"הסעד המבוקש
1. בפנינו בקשה למתן סעד זמני שיאסור על המשיבה 1 לפטר את המבקשים ושיחייב את המשיבה 2 (להלן: רשות השידור) לקלוט את המבקשים כעובדים בשורותיה.
2. הבקשה מעלה לדיון את הוראות חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: החוק) ובפרט סעיף 12א לו (להלן: הסעיף). הוראות סעיף 12א לחוק נוקבות בתקופת עבודה של 9 חודשים, רצופים, כאשר מניינם מיום 1.1.08. כיום עומדים אנו בפני השלמת התקופה של 9 חודשים רצופים, מיום 1.1.08 וממילא עשויה לחול החובה האמורה בסעיף 12א(ג) לפיו מתחייבת מעניין זה פרשנות הוראות הסעיף הנ"ל.
רקע עובדתי
3. המבקשים עבדו שניהם בחדר החדשות של רשות השידור ככתבנים. המבקש מס' 1 מיום 1.8.05 והמבקשת מס' 2 מיום 23.10.06. שניהם קיבלו מכתב מאת המשיבה 1 על כי עבודתם תסתיים ביום 30.9.08 "בשל השינויים החקיקתיים". כוונת כותבת המכתב, כפי שעולה מהדברים שנשמעו בפנינו, היתה לאור השינויים בסעיף 12א לחוק.
4. לטענת המבקשים, פיטורים על רקע זה, כדי להימנע מתחולת החוק, וכדי שהמבקשים לא יחשבו כעובדים של רשות השידור, אינם כדין. יש לבטל איפוא, את הפיטורים ולהמשיך להעסיק את המבקשים ברשות השידור כפי שהיה קודם למכתב הפיטורים.
כן טענו המבקשים, כי לא נערך להם שימוע כדין, בטרם הוצא מכתב סיום העבודה ביום 14.8.08.
לטענת המשיבים, פיטורי המבקשים לא נעשו, רק כדי להימנע מתחולת סעיף 12א(ג) לחוק אלא נעשו אף בזיקה למהלך צמצום כוח האדם ברשות השידור. מדובר במהלך בעל היקף משמעותי כפי שעולה מההליכים המתנהלים בבית-דין זה, אף הם בפני האב"ד הח"מ. בכל אופן טענו המשיבות, כי רשאיות היו הן להפסיק את העבודה של המבקשים אצל המשתמשת – רשות השידור – כדי להימנע מהפיכתם לעובדי רשות השידור.
5. לפנינו העידו המבקשים, אף שהמבקשת 2 לא הגישה תצהיר, ומטעם המשיבים העידו המנהל בפועל של קול ישראל, מר אריה שקד ומנהלת סניף ירושלים של או.אר.אס, גב' זיוה דהן. הואיל ומדובר בסעד זמני סיכמו הצדדים עם תום הדיון וההחלטה דלהלן הינה על יסוד הבקשה, התגובה, הראיות שנשמעו וסיכומי הצדדים.
יודגש כי כל האמור לעיל ולהלן הינו לכאורה בלבד בשים-לב לכך שעסקינן בסעד זמני והקביעות הינן לצורך הסעד הזמני בלבד.
הכרעה
6. נקדים ונאמר, כי מהראיות שהובאו בפנינו ניתן לומר כבר בשלב ראשוני זה, כי סיום עבודתם של המבקשים אצל המשיבה 2 במועד שנקבע – 30.9.08 – קשורה בקשר אמיץ לתיקון סעיף 12א הנ"ל. ואנו נבחן את הדברים לאור קביעה זו.
העקרונות בסעדים זמניים
7. ההלכה העקרונית שנקבעה על-ידי בית-המשפט העליון, בעניין סעדים זמנים, אומצה על-ידי בית-הדין הארצי לעבודה והובאה כבר בפסק-הדין, דב"ע לג/3-3 מדינת ישראל – מרדכי גנץ, פד"ע ד 161, 164 וכך היא סוכמה:
'עיקר תכליתם של צווי מניעה זמניים כגון אלה הוא לשמור, כל עוד תלויה בבית-המשפט תובענה בנדון, על מצב הדברים כפי שהוא היה קיים בעת הגשתה; אין בית-המשפט מרשה לאחד מבעלי הדין להביא שינויים במצב ההוא אשר עלול להיות בהם משום השפעה עניינית, כלכלית או משפטית על הדיון בתובענה או על תוצאותיו.'
8. השאלה הראשונה אליה נידרש הינה, האם הצו המבוקש הינו צו מניעה זמני, כטענת המבקשים, או צו עשה זמני, כטענת המשיבות. נראה לנו כי בפנינו בקשה לצו עשה זמני, להעסיק את המבקשים ברשות השידור. אין חולק אף לשיטת המבקשים, כי היו עובדי המשיבה 1, עד היום וכעת ברצונם להיכנס בגדר סעיף 12א(ג) לחוק ולהחשב כעובדי רשות השידור. למעשה הסעד המבוקש הינו לשנות את מצבם. דהיינו, לשנות מצב קיים מעיקרא ולא לשמר את המצב הקיים.
9. בקשתם זו הינה למעשה שבית-הדין יפסוק סופית בפלוגתא שבין הצדדים, אם כי לתקופה מוגבלת. על כגון דא, מתן צו עשה זמני, אמר בית-הדין הארצי לעבודה בעניין מדינת ישראל נ' גנץ, בעמ' 164:
'צריכות להיות נסיבות יוצאות מן הכלל כדי להביא בית-משפט להיעתר לבקשה כזו וצריכות להיות בפניו הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת של מבקש ולא רק הוכחות על זכות לכאורה.'
הלכה זו חזרה ואושרה בפסקי-דין מאוחרים יותר של בית-הדין הארצי לעבודה (דב"ע נא/193-3 תובנה מכונות תרגום בע"מ – עמיחי סגל, פד"ע כג 274, 275).
10. ההלכה בעניין זה ברורה. אמות-המידה למתן צו עשה זמני נוקשות יותר מאלו שבנתינת צו מניעה זמני, מאחר וזוהי אינה בקשה לשמור על מצב קיים אלא לשנותו מעיקר!
11. נטל ההוכחה מוטל כמובן על המבקש להראות כי הוא זכאי לסעד המבוקש. בשים-לב לכך שמדובר בצו עשה, כאמור, לא די בסיכוי לכאורה אלא יש להראות 'הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת ולא רק הוכחות על זכות לכאורה'.
בשים-לב לראיות שבפנינו בשלב זה, לפחות, ומבלי לקבוע עמדה באשר לתובענה העיקרית, לא הרימו המבקשים את הנטל הכבד המוטל עליהם לצורך קבלת הסעד של צו עשה זמני. כאמור, לא דיי ב"סיכויי לכאורה" ומעבר לכך לא הוכח בשלב זה, כפי שנראה להלן.
12. בפסק-הדין תובנה – עמיחי סגל הביא בית-הדין הארצי לעבודה את דברי י' זוסמן (סדרי הדין האזרחי בסעיף 492) דברים היפים גם לענייננו:
'הכלל הוא, כי שעה שערכאה שיפוטית נזקקת לשאלה אם ליתן צו מניעה זמני אם למאן לתיתו, הרי 'השאלה הראשונה היא, אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה. הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות, כמו בעניינו של הדייר שנושל, או בצורך להפסיק מייד מטרד מזיק קשה... אך לעיתים קרובות יותר הצורך לשמור על מצב קיים שאם יחול בו שינוי עד לגמר הדיון עלול התובע לקפח את זכותו.' (שם, בעמ' 279)
המקרה שבפנינו, כפי שעוד נראה גם להלן, אינו מצדיק התערבות בית-הדין בשלב כה מוקדם (לפני ברור התביעה) במתן סעד זמני, מה גם שמדובר בצו עשה זמני.
13. הפסיקה קבעה, כי מספר תנאים מצטברים צריכים להתמלא על-מנת שינתן סעד זמני, אלה כפי שנראה להלן, לא התמלאו במקרה דנן וגם בשל כך, אין מקום ליתן סעד זמני של צו עשה כמבוקש (נדגיש כי אין שוני מהותי לעניין מתן סעד זמני, בין הכללים שנקבעו בבתי-המשפט האזרחיים לאלה שנקבעו בבתי-הדין לעבודה וראה לעיל סעיף 3 עניין מדינת ישראל – מ' גנץ וכן בעניין תובנה – סגל בע"מ, שם, בעמ' 279, מלכה אנגלסמן – עיריית רמת-גן, פד"ע יח 141, 144 בסעיף 6ד'.
לא הוכחה זכות מוחלטת ואף לא זכות לכאורה.
המסגרת הנורמטיבית
13. סעיף 12א לחוק קובע כדלקמן:
'(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
(ב) על-אף האמור בסעיף-קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה-עשר חודשים.
(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף-קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי העניין.
(ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף-קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על-ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל.'
14. התופעה של העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם התרחבה והתפשטה ובעניין זה נפנה למאמרה של פרופ' רות בן ישראל "מיקור חוץ מתמקרים החוצה: העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם – פרשנות אחרת המרת העסקה הפורמלית בעסקה האותנטית" ספר ברזון כרך שני, 561, 567 (להלן: רות בן ישראל).
תופעה זו של העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם נועדה, בין היתר, לאפשר גמישות ניהולית רבה יותר, אפשרות להעסיק עובדים לתקופות זמניות בהן יש לחץ בעבודה וכדומה. נדמה היה, שהעסקה במודל זה נוצלה על-ידי מעסיקים, תוך פגיעה קשה בזכויות העובדים. בכל אופן בתי-הדין לעבודה הכירו במודל "העסקה" משולש, שבו העובד הינו עובד חברת כוח האדם ואילו המשתמש בפועל בעבודתו אינו המעסיק. יחד עם זאת, במקרים מסויימים ביכר בית-הדין להעדיף את המעסיק האותנטי וקבע כי המשתמש הינו המעסיק, כפי שנעשה בעניין דב"ע נב/142-3 חסן עלי רינת – כפר רות, פד"ע כד 353. במקרים בהם בית-הדין התרשם כי העסקה במודל משולש נועדה אך כדי לעקוף את חובותיו של המעביד מתחום העבודה, וכאשר היה בהכרה זו כדי לנשל את העובד מזכויותיו, קבע הוא כי המשתמש בפועל הינו המעביד (וראה פסק-הדין של כב' השופטת ורדה וירט ליבנה בעניין הקלדניות ס"ק 1025/02 מדינת ישראל נ' חני אבני, תק-עב 2002(1) 77 (2002) ניתן ביום 30.1.02). אכן נכון כי בכל המקרים מדובר היה במקרים בהם הועסקו עובדים שנים רבות ובמשרה שבאופיה הינה משרה קבועה.
נציין כי אף ארגוני העובדים הסכימו לראות בקבלני כוח אדם כמעסיק והכירו במודל ההעסקה המשולש. עניין זה נלמד בין היתר מההסכמים הקיבוצים שנחתמו בין ארגוני העובדים לבין חברות כוח האדם.
15. המחוקק, בעקבות פסיקת בתי-הדין לעבודה שהעדיפה במקרים ראויים להתעלם מהפקציה של מודל "העסקה" המשולש, הביע עמדתו בחוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם ובפרט בסעיף 12א לו.
המחוקק קבע למעשה הסדר כולל ממנו עולה כי העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם נועדה להיות מוגבלת בזמן וכי לאחר תקופה של 9 חודשים רצופים, יחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. בדרך זו אין אפשרות להעסיק עובד, דרך חברת כוח אדם, במשרה קבועה ללא הגבלה של זמן. מדובר בהסדר מהפכני שפוגע בין היתר בחופש העיסוק ובחופש החוזים של הצדדים וקובע כי יחסי העבודה, המושתתים על חוזה העבודה יתקיימו לא בין מי שחתום על הסכם העבודה, אלא בין המעסיק האמיתי – המשתמש – לבין העובד וזאת אם עבד העובד תקופה של יותר מ 9 חודשים. נציין, כי הסדר זה מדבר על מקרה בו לית מאן דפליג שהעובד הינו עובד של חברת כוח אדם כמו במקרה דנן. כאשר יש שאלה מיהו המעביד הרי שעניין זה ימשיך להקבע בהתאם לפסיקה וראה ע"ע 326/03 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' צ'פקוב, תק-אר 2006(1) 306 (ניתן ביום 20.2.06). וכן ראה פסק-דינה המקיף של כב' השופטת ליבנה בעניין ע"ב 911583/99 חני אבני נ' מדינת ישראל, תק-עב 2001(2) 28210 (ניתן ביום 29.7.01).
16. בתיקון סעיף 12א לחוק ביקש המחוקק לייחד את העסקת העובדים על-ידי קבלני כוח אדם להעסקה זמנית בלבד. לפיכך קבע כאמור, כי במהלך 9 חודשי העבודה, בהם מועסק העובד באמצעות קבלן כוח אדם, ישקול המעביד האם הוא מעוניין להמשיך את ההתקשרות עם עובד זה, שלכישוריו התוודע וכן יכולותיו ותרומתו. המעביד ישקול האם נכון מבחינתו להמשיך ולהתקשר עם העובד שרכש ניסיון והכרות עם מקום העבודה או שמא להתקשר עם עובד אחר. להתקשרות עם עובד אחר ישנו כמובן מחיר של הכשרת העובד האחר כמו גם העלות של מציאת עובד אחר והזעזועים שיש במפעל הנגרמים מהחלפת עובדים תדירה.
המעביד לא יוכל להמשיך להעסיק את העובד דרך חברת כוח אדם מעבר ל 9 חודשים שהם תקופת בחינה משותפת של הצדדים. מדובר בהסדר מהפכני שלמעשה מתערב כאמור בחופש החוזים ובאוטונומיה של הרצון החופשי, שהינה חלק מזכויות האדם המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המחוקק כופה יחסי עובד ומעביד – המבוססים על התקשרות חוזית – על העובד והמעביד. שאלה נכבדה הינה האם הסדר זה הינו מידתי ועומד באמות-המידה שבפסקת ההגבלה. נציין כי ב- בג"צ תנופה (בג"צ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות
(1991) בע"מ ואח' נ' אלי ישי, פ"ד נב(2) 1998. נבחנה חוקיותו של החוק יחד עם זאת שם התמקד בית-המשפט בהסדרים אחרים של החוק ולא בהכרח בזה הקבוע בסעיף 12א לו בכל אופן הואיל והצדדים לא העלו עניין זה אין מקום לענות בו בהרחבה. יחד עם זאת נאמר כי לטעמנו ההסדר המגולם בסעיף 12א עונה על התנאים הקבועים בפסיקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
17. למעביד שמורה הפררוגטיבה הניהולית האם להתקשר עם עובד. משמעות העסקה של העובד אצל המשתמש, בתקופה העולה על 9 חודשים הינה זו הקבועה בסעיף 12א(ג) – יראו את העובד "כעובד המעסיק בפועל".
המחוקק תחם תקופה של 9 חודשים בה יכולים שני הצדדים לשקול האם הם מעוניינים שהעובד יחשב כעובד המעסיק בפועל. עת ימשיכו הצדדים את ההתקשרות מעבר ל 9 חודשים יהפוך העובד מעובד של קבלן כוח האדם לעובד של המשתמש. יש לזכור כי לצדדים נקבע שתקופת המבחן המשותפת הינה 9 חודשים. אין מקום לשנות תקופה זו, ולהרחיבה ולקבוע כי מי שפוטר בסמוך להשלמת 9 החודשים גם כן יחשב כעובד המשתמש (כפי שטוענים המבקשים). רק מי שהועסק תקופה העולה על 9 חודשים יחול עליו ההסדר הקבוע בסעיף
12א לחוק. לטעמנו, המשתמש רשאי להפסיק את ההתקשרות עם חברת כוח האדם, ביחס לעובד, בטרם הושלמה התקופה (של 9 חודשים), כדי שלא יחול על העובד ההסדר, וכדי שלא יחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. איזון זה נקבע על-ידי המחוקק והוא עומד בעיקרון המידתיות שלו יש משקל מיוחד בתחום יחסי העבודה ובעניין זה ראה מאמרו החדש והמעניין של ד"ר גיא דוידוב "עיקרון המידתיות בדיני עבודה" עיוני משפט לא(1) 5 ואילך.
פרשנות זו עולה בקנה אחד אף עם לשון החוק, לפיו 'לא יועסק עובד... תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים'.
18. יש לזכור שלמעביד, חובה לנהל את מפעלו בצורה יעילה. במקרה דנן רשות השידור שעומדת בפני הצורך לפטר למעלה מ 700 עובדים, כפי שעולה מתיק אחר המתנהל בפני מותב בראשות האב"ד הח"מ, וכפי שטענה המשיבה בפנינו. במצב דברים כזה ובשים-לב לאורך התקופה בה הועסקו המבקשים, אצל המשתמש לא יהיה זה נכון להעדיפם, על פני עובדים ותיקים הרבה יותר שאותם מבקשת רשות השידור להוציא. נראית לנו עמדת רשות השידור, לפיה יש למנוע את "הדלת המסתובבת" – קבלת עובדים בחסות סעיף 12א לחוק, בשעה שבצד האחר מפוטרים עובדים רבים וותיקים הרבה יותר.
19. מטרת החוק לא היתה להביא מעביד לקבל עובדים חדשים. מטרת החוק היתה (כפי שגם כותבת כב' השופטת וירט ליבנה בפסק-הדין בעניין הקלדניות הנ"ל) להסדיר את תנאי העסקה של העובדים שהועסקו באמצעות קבלני כוח אדם. כחלק מהסדר זה נקבע כי עובדים שעבדו מעל 9 חודשים יהיו זכאים להחשב כעובדי המשתמש. יתר-על-כן המחוקק ביקש לייחד, כאמור, את העסקה באמצעות חברות כוח אדם, לצורת העסקה זמנית. אם לאחר חלוף תקופת הבחינה ההדדית (9 החודשים) הצדדים מעוניינים, בהמשך התקשרות, הרי שהעובד יחשב כעובד של המשתמש, על כל המשתמע מכך. בכל אופן רק מי שהועסק מעל ל 9 חודשים יחשב כעובד המשתמש. המשתמש רשאי למנוע את המשך העסקת העובד כדי להימנע מתחולת סעיף 12א(ג). נציין כי כדי למנוע הערמה והעסקת עובד לתקופה קצרה פיטורים והעסקה מחדש, קבע המחוקק את סעיף
12א(א) סיפא, לפיו יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על 9 חודשים. המחוקק היה ער לנסיונות הערמה שעתידים להעשות וקבע מנגנון למניעתם. המחוקק לא קבע הסדר דומה לזה שנקבע על ידו בחוק פיצוי פיטורים (התשכ"ג-1963) בסעיף 3, בו נקבע כי פיטורים סמוך לפני סוף שנת עבודה ראשונה, אינם שוללים את הזכות לפיצוי פיטורים. אילו ביקש המחוקק לאמץ הסדר מעין זה, הקבוע בחוק מגן, יכול היה על נקלה להעתיק ולקבוע הסדר דומה. הואיל ומדובר כאמור בהסדר מהפכני שיש בו פגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי קבע המחוקק את האיזון הראוי בקביעה כי רק מי שעבד למעלה מ 9 חודשים, יחשב כעובד המשתמש. מי שעבד פחות מכך לא יחשב עובד המשתמש.
כב' הנשיא השופט ס' אדלר ב- דב"ע נז/54-3 מישל לנקרי – א.נ.ש חברה להחזקת נכסים והשקעות בע"מ, פד"ע לו 361. מציין כי משק חופשי ותחרותי, זקוק לגמישות, בדמות תבניות העסקת עובדים, בלתי-שגרתיות, כאשר חברות כוח-אדם ממלאות תפקיד חיוני ואין מקום לחתור תחת קיומן. יש לאפשר את הגמישות הניהולית, המתבקשת בשוק עבודה משוכלל, של מיקור חוץ במקרים מתאימים. רשות השידור כאמור אינה מעוניינת, בין היתר בשל המצב בו היא נתונה – תוכנית ההבראה המתגבשת – לקלוט את המבקשים כעובדיה ולכן ביכרה לסיים את ההתקשרות. לטעמנו כאמור אין בכך פגם, במקרה זה.
היעדר שימוע
20. לטענת המבקשים לא נערך להם שימוע. כאמור אין חולק כי המבקשים היו עובדי המשיבה 1. מהתצהירים עולה, כי המבקשים הוזמנו לשיחה אצל המשיבה 1 בקשר להפסקת ההתקשרות עם רשות השידור. המבקשים היו אלה שלא התייצבו לשיחה. בכל אופן הוצעו להם מקומות עבודה חילופים ואף הוצע להם לסור למשרדי המשיבה 1 לצורך קבלת הצעות עבודה נוספות לאחר הדיון. יש לזכור שסיום ההתקשרות עם רשות השידור נעשה לא בשל פגם בעבודתם של המבקשים אלא כאמור, כדי להימנע מתחולת סעיף 12א(ג). בנסיבות אלה היקף השימוע יהיה מצומצם ביותר ולאי עריכת שימוע לא יהיה נפקות נכבדה כפי שקורה במקרים אחרים של אי-עריכת שימוע. בכל אופן לדידנו מעת שהוזמנו המבקשים, די בכך כדי לצאת ידי חובת השימוע הנדרשת כאן.
יש גם לזכור כי מנהל הרדיו ישב ושוחח עם המבקשים והסביר את עמדת רשות השידור. היקף השימוע נגזר מנסיבות המקרה הקונקרטיות. בנסיבות הקונקרטיות די במה שנעשה כאמור.
אפשרות פיצויי כספי
21. לא הוכח, ולו לכאורה, כי נזקיהם של המבקשים אינם ניתנים לפיצויי בכסף אם יזכו בתביעתם. נטל השכנוע, גם בעניין זה, מוטל על כתפי המבקשים, והם לא הרימו אותו. נהפוך הוא, במקרה זה נראה כי אם יזכו המבקשים בתביעתם, ניתן יהיה, על נקלה, לפצותם בכסף ובכל אופן לא הוכח אחרת על-ידי המבקשים. ענייננו, על פניו, מאפשר פיצויי כספי, אם אכן יוכיחו המבקשים את תביעתם. אין לומר איפוא כי מדובר בסעד כה הכרחי שיצדיק את התערבות בית-הדין בשלב מוקדם, לפני ברור התביעה. מהפסיקה עולה כי מקום שבו ניתן לפצות צד נפגע בתשלום כסף, לא ינתן צו מניעה זמני או צו עשה זמני. בעניין זה ראה תובנה – עמיחי סגל הנ"ל בעמ' 280).
מאזן הנוחות
22. לית מאן דפליג, כי למבקשים תגרם אי-נוחות מאי-מתן הצו, אך לאור כל האמור לעיל, ברור שהמבקשים לא הוכיחו, כי אי-הענות לבקשתם תגרום לנזק, שאינו ניתן לפיצוי כספי הולם, ושהינו גבוה מהנזק שעלול להיגרם למשיבה, אם ינתן כנגדה הסעד הזמני. בשלב זה לפחות, לא הוכיח המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. בעניין הפעלת מאזן הנוחות בבית-הדין לעבודה, נפנה לפסק-דין, דב"ע מז/3-149 שקם בע"מ – גילה רוזין, פד"ע יט 141, שם בסעיף 13 וכן ל- תב"ע נג/3-564 אפרתי אבנר – מפעלי ים המלח.
יש לזכור כי רשות השידור נתונה בעיבורה של תוכנית הבראה מקיפה וכואבת בה תדרש לפטר מאות רבות מעובדיה הותיקים. קבלת עובדים חדשים – כמו המבקשים – במסלול עוקף ו"בדלת מסתובבת" כאמור, תהיה פלסתר לתוכנית ההבראה שכה חיונית ונדרשת להמשך קיומה של רשות השידור. בנסיבות אלה, בוודאי שמאזן הנוחות נוטה לטובת רשות השידור. עוד נציין כי המשיבה 1 הודיעה לאחר הדיון שזימנה את המבקשים כדי להציע להם מקום עבודה חלופי. אף בפתח הדיון בפנינו, הוצעו למבקשים הצעות, שאת פרטיהם לא קיבלנו. יחד עם זאת, נאמר לנו כי מדובר בהצעות שבהם השכר השעתי אינו נופל מזה שאותו הם מקבלים כיום. נסכם ונאמר כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המשיבות.
סוף דבר
23. בקשת המבקשים נדחית."

ב- בש"א (ת"א-יפו) 3324/08[258] נפסק מפי כב' השופטת ורדה סאמט:

"ה ח ל ט ה
1. בפני בקשה למתן צו זמני למניעת פיטורי המבקשת על-ידי המשיבה מעבודתה כמורה במוסדות הרשמיים של משרד החינוך, וזאת עד להכרעה בתביעה העיקרית, ע"ב 8221/08, אשר הוגשה בד-בבד עם הבקשה.
בדיון מיום 13.8.08 העלה בא-כוח המבקשת טענות כנגד תוקפה של החלטת המשיבה להעמיד את המבקשת לבדיקה בפני הוועדה הרפואית המחוזית (להלן: "הוועדה המחוזית"), וכן כנגד ההליכים שהתנהלו בועדה המחוזית, וביקש לראות בטענות אלו כחלק מבקשתו.
2. בתגובת המשיבה נטען כי ההחלטה על הפסקת העסקתה של המבקשת במוסדות משרד החינוך מיום 30.3.08, ניתנה כדין בעקבות החלטת ועדה רפואית מוסמכת כי ישנה סיבה רפואית מספקת להפסקת העסקתה של המבקשת.
בא-כוח המשיבה ציינה בתגובתה כי ועדת הערר אשר דנה בעניינה של המבקשת ביום 11.8.08, והחליטה ליתן למבקשת הזדמנות נוספת למצות טענותיה בפני הוועדה המחוזית, לא ביטלה את החלטת הוועדה המחוזית בדבר אי-כשירותה של המבקשת לעבוד בשירות המדינה ולפיכך אין מקום בשלב זה לבטל את ההחלטה בדבר הפסקת עבודתה.
עוד נטען כי מאחר והמבקשת לא שובצה במסגרת השיבוצים לשנת הלימודים הקרובה, לא ניתן יהיה, בשלב זה, לשבצה במסגרת בית הספר בו לימדה, בשנת לימודים זו.
3. מהראיות שהוצגו לתיק עולות לכאורה העובדות הבאות:
א. המבקשת שימשה כמורה בבית הספר ממלכתי דתי "אוהל מאיר" בקריית עיקרון.
החל מיום 9.1.06, נמצאה המבקשת בטיפול ומעקב במרפאת בריאות הנפש "קפלן" ובטיפול פסיכולוגי (נספח ג' לתגובת המשיבה), עקב בעיות דיכאון וחרדה מהן סבלה בשל אירועים טראומטיים בחייה. בעקבות הטיפולים שהתה המבקשת בחופשת מחלה במשך מספר חודשים במהלך שנת 2006.
ב. על-פי החלטת אגף כוח אדם – מחוז מרכז, במשרד החינוך, מיום 25.6.06, הופנתה המבקשת לבדיקת כושר עבודה לוועדה רפואית בלשכת הבריאות (נספח ב' לכתב התביעה בתיק העיקרי).
ג. בעקבות ההפניה, נבדקה המבקשת על-ידי הוועדה המחוזית הרפואית, אשר קיימה מספר ישיבות בעניינה, ובין היתר הפנתה את המבקשת לביצוע מבחנים פסיכודיאגנוסטיים (ראה פרוטוקולים מישיבות הוועדה – נספח ט' לכתב התביעה בתיק העיקרי).
ד. במהלך שנת הלימודים, התשס"ח (2007-2008) שהתה המבקשת בשנת שבתון.
ה. ביום 25.2.08 התקבלה החלטת הוועדה הרפואית המחוזית לפיה יש סיבה רפואית מספקת להפסקת עבודתה של המבקשת בתפקידה ובכל תפקיד בשירות המדינה. כמו-כן נקבעו למבקשת 30% נכות לצורכי גמלאות בעת פרישה.
ו. החלטת הוועדה המחוזית אושרה על-ידי ראש המחלקה הרפואית לעובדי מדינה, בהתאם להחלטת רופא שירות המדינה מיום 4.3.08 (נספח יא לכתב התביעה בתיק העיקרי).
ז. ביום 30.3.08 ניתנה החלטת מנכ"ל משרד החינוך לפיה נוכח מסקנת הוועדה המחוזית תופסק עבודת המבקשת החל מיום 31.8.08 (נספח י' לכתב התביעה בתיק העיקרי).
ז. ביום 13.8.08, בעקבות ערר שהגישה המבקשת על החלטת הוועדה המחוזית, נדון עניינה בפני ועדת ערר אשר קבעה כדלקמן:
'התרשמנו שיש מקום לאפשר למצות את הנושאים הפרוצידוראליים במסגרת הוועדה המחוזית – הוועדה על-פי דין – אשר לה השלכות גם על המהות. על-כן, בלי להיכנס למהות הרפאוית והשלכותיה, הוועדה מורה להתנהלות כדלקמן:
א. עניינה של המערערת יועבר לוועדה מחוזית.
ב. הוועדה תשב בהרכב של שני פסיכיאטרים.
ג. המערערת תבצע בדיקה פסיכו-דיאגנוסטית מלאה אשר תוגש לוועדה.
ד. המערערת רשאית להגיש חוות-דעת פסיכיאטרית מטעמה.
ה. משרד החינוך ישלח נציג מטעמו או נציג פרקליטות לוועדה אשר יהיה נוכח בעת ההתדיינות הפרוצידורלית.
ו. לאחר מסקנת הוועדה המחוזית, המערערת – אם תחפוץ בכך – תוכל לערער בפני ועדת הערר. ...' (נספחים א' – ב' לתגובת המשיבה)
דיון והכרעה
4. בסיכומי המבקשת הועלו טענות בדבר בטלותן של החלטות שניתנו על-ידי הוועדה המחוזית ועל-ידי ועדת הערר, וכן ההחלטה להפנות המבקשת לבדיקת כושר עבודה. טענות אלה, לרבות הטענות לעניין חוסר סמכותם של נותני ההחלטות, מקומן להתברר במסגרת הליך העיקרי בתיק, ולא בשלב זה של הבקשה למתן סעד זמני. מעבר לכך יצויין כי לא הוצגו ראיות ולו לכאורה לתמיכה בטענות בא-כוח המבקשת כאמור.
בא-כוח המבקשת העלה טענות כנגד קביעותיה הרפואיות של הוועדה המחוזית. טענות אלה הינן בעניין שברפואה, ומעבר לכך שלא הוכחו ולו לכאורה, אין בית-הדין מוסמך להכריע בהן. ויובהר כי בהתאם להחלטת ועדת הערר, ההליך הרפואי בעניינה של המבקשת טרם הסתיים ומשכך לכאורה אין מקום לדון בקביעות הרפואיות של הוועדה בשלב זה.
5. מחומר הראיות עולה לכאורה כי ההליך בעניינה של המבקשת התנהל בהתאם להוראות התקשי"ר, לרבות ההפניה לבדיקת אי-כושר אשר התקבלה בהתאם לפניית הפיקוח ועל-פי המלצת רופא המשרד (נספח ב' לכתב התביעה בתיק העיקרי; נספח א' לסיכומי המשיבה), ונסמכה על היעדרויות רבות של המבקשת מעבודתה מסיבות רפואיות, ומסמך רפואי מטעם המבקשת (נספח ג' לתגובת המשיבה) לעניין היותה מטופלת במרכז לבריאות הנפש.
לאור אישורי המחלה שהוצגו על-ידי המבקשת בשנת 2006, אשר חלקם מתייחסים למצב בריאותה הנפשי של המבקשת, כאשר המבקשת אף מודה בבקשתה כי שהתה מספר חודשים במהלך שנת 2006 בחופשת מחלה, נראה כי לכאורה התקיימו התנאים להפניית המבקשת לבדיקת כושר עבודה בהתאם להוראות התקשי"ר.
בהערת אגב יצויין כי המסמכים אשר צירפה המשיבה לסיכומיה, לרבות אישור רופא המשרד ואישורי מחלה (נספחים א' וב') הוגשו במענה לטענות בא-כוח המבקשת, אשר הועלו לראשונה לאחר הגשת התגובה לבקשה, ולפיכך בנסיבות העניין אין מניעה מקבלתם לתיק על-אף שהוגשו בשלב הסיכומים.
5. עיון בפרוטוקולים של הוועדה המחוזית (נספח ט' לכתב התביעה בתיק העיקרי) מעלה לכאורה כי החלטת הוועדה נסמכת על בדיקות פסיכיאטריות ופסיכולוגיות שנערכו למבקשת, תוך שיתוף פעולה חלקי בלבד מצידה, ומכאן כי ההליכים בועדה התנהלו לכאורה כדין.
6. מראיות עולה לכאורה כי ההחלטה להפסיק העסקתה של התובעת מטעמים רפואיים נסמכה על החלטת הוועדה המחוזית מיום 25.2.08 (להלן: "החלטת הוועדה המחוזית") בדבר אי-כשירותה של המבקשת להמשיך בתפקידה. מאחר והחלטת הוועדה המחוזית טרם בוטלה, הרי שלכאורה החלטת המשיבה נתקבלה כדין ובהתאם להוראות התקשי"ר.
לעניין זה יוער כי ועדת הערר לא ביטלה מעיקרה את החלטת הוועדה המחוזית אלה החזירה את עניינה של המבקשת לוועדה, בין היתר לשם עריכת בדיקות נוספות וקבלת מסמכים רפואיים נוספים.
7. כאן המקום לציין כי בקשת המבקשת הוגשה בשיהוי ניכר של כ-4 חודשים לאחר מתן החלטת המשיבה בדבר הפסקת העסקתה. יצויין לעניין זה כי בניגוד לרושם שמנסה ליצור בא-כוח המבקשת, מחומר הראיות עולה לכאורה כי המבקשת לא לימדה בבית הספר כבר במועד מתן ההחלטה לאור שהיתה בשנת שבתון באותה שנה. זאת על-אף שהמועד לסיום השירות הנקוב בהחלטת המשיבה (נספח י' לכתב התביעה בתיק העיקרי) הוא ביום ה- 31.8.08.
על המבקשת את מניעת פיטוריה היה להגיש בקשתה לבית-הדין בסמוך לאחר קבלת מכתב בדבר הפסקת עבודתה בחודש 3/08, ללא קשר להליכים בועדות הרפואיות השונות, אולם הבקשה הוגשה רק ביום 2.7.08.
השיהוי בהגשת הבקשה הינו משמעותי ביותר במיוחד בנסיבות העניין, כאשר מדובר במערכת החינוך אשר נערכת כבר במחצית השנה לשיבוץ המורים לשנת הלימודים הבאה.
המבקשת לא התייחסה כלל בבקשתה לשיהוי הניכר בהגשת הבקשה ולא הציגה טעם כלשהו, לא כל שכן טעם מיוחד, להשתהות בהגשת הבקשה לצו מניעה.
בנסיבות העניין לאור שינוי המצב שנוצר בעקבות החלטת המשיבה, אשר ניתן היה למנוע, לו הוגשה הבקשה בסמוך למתן ההחלטה, יש לייחס משקל רב לעובדה כי הבקשה הוגשה בשיהוי.
8. בבחינת מאזן הנוחות בענייננו נוטה הכף לטובת המשיבה.
הנזק שנגרם למבקשת בעקבות החלטת המשיבה על הפסקת העסקתה מסיבות רפואיות, ניתן לפיצוי כספי, במידה וההחלטה תבוטל. זאת במיוחד נוכח הצהרת בא-כוח המשיבה לפיה היה וייקבע כי המבקשת כשירה לשירות על-ידי ועדה רפואית או ועדת ערר, תבוטל ההחלטה להפסיק את עבודתה ולהוצאתה של המבקשת לגמלה על כל המשתמע מכך.
מאידך, הנזק שעלול להיגרם למשיבה במידה והבקשה תתקבל וכבר בשלב זה יקבע כי יש להחזיר את המבקשת לעבודתה, הוא נזק משמעותי, שכן משהסתיימו שיבוצי המורים לשנת הלימודים הנוכחית תוך איוש משרתה של המבקשת, יהיה על המדינה לשנות את המצב הקיים ולערוך שינויים מערכתיים במוסדות החינוך על-מנת לשלב את המבקשת בבית הספר.
לא למותר לציין כי הפסקת עבודתה של המבקשת והוצאתה לגמלת נכות נבעה לכאורה ממצב בריאותה הנפשי והפיסי, כאשר מדובר בעובדת הממלאת תפקיד רגיש במוסד חינוכי. גם בעובדה זו יש כדי להטות את כף המאזניים לטובת המשיבה ולהותיר את החלטתה על כנה, לכל הפחות עד למתן החלטה חדשה של הוועדה המחוזית או ועדת הערר.
סוף דבר
9. הבקשה נדחית."

ב- בש"א (י-ם) 1826/08[259] נפסק מפי כב' השופטת יפה שטיין:

"החלטה
1. זוהי החלטה בבקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על כניסתם לתוקף של פיטורי המבקש כראש המחלקה לאומנות אצל משיבה מס' 1 וכן להורות למשיבה מס' 2 שלא להיכנס לעבודה כמנהלת המחלקה במקומו של המבקש.
2. בשל קוצר הזמן, ומתוך רצון לתת את ההחלטה לפני ה-1.9.08, ניתנה לאחר הדיון החלטה תמציתית וקצרה על דחיית הבקשה, ולהלן ההחלטה המנומקת. יצויין כי בהמלצת בית-הדין (ולאור ריבוי הבקשות לצווי המניעה שנשמעו באותו היום), ויתרו הצדדים על סיכומים, וההחלטה ניתנת על סמך מלוא החומר והעדויות בתיק.
3. יובהר כבר עתה כי היות וההחלטה ניתנת בבקשה לצו מניעה זמני – הרי שהעובדות בתיק הן לכאוריות בלבד.
4. העובדות הרלבנטיות
א. המשיבה מס' 1 הינה מכללה להכשרת מורים לחינוך הממלכתי והממלכתי דתי, המתוקצבת ומפוקחת על יד משרד החינוך.
ב. המבקש, אומן בעל-שם, תושב חיפה, התמנה לשנת, התשס"ח כראש המחלקה לאומנות במכללת אמונה (להלן גם: המשיבה או המשיבה 1).
ג. משיבה מס' 2, אומנית אף היא, התקבלה במקומו של המבקש לנהל את מגמת האומנות במשיבה, לשנת תשס"ט.
ד. המשיבה חתמה עם המבקש חוזה מיוחד לשנה אחת. בחוזה (נספח א' לתצהיר המשיבה) נאמר בין היתר כי: 'חוזה זה הינו לשנת הלימודים, התשס"ח, המהווה שנת ניסיון ראשונה בעבודתך במכללה'.
ה. ביום 26.5.08 נשלח למבקש מכתב פיטורין (נספח ג' לתצהיר הממקש) (להלן: מכתב הפיטורין) ובו נרשם, על-ידי מר עמוס ספראי, ראש המכללה כדלקמן:
'על-פי הוראת משרד החינוך והתרבות ועל-פי הנוהל המקובל בכל המכללות והסמינרים בארץ, כל מורה שאין לו קביעות יסיים את תפקידו בסוף שנת הלימודים הנוכחית ללא הבטחה להמשך העסקה. אם תימצא אפשרות להעסיקך בשנה"ל תשס"ט נשמח לעשות זאת בכפיפות להוראת המשך העסקה שפרסם משרד החינוך והתרבות. אין מכתב זה מביע חוסר הערכה לעבודתך בשנת הלימודים, התשס"ח. אני מודה לך על עבודתך המסורה בשנת, התשס"ח ומאחל לך קיץ נעים ובטוח.'
ו. במהלך התקופה שלאחר מכן, היו בין המשיבה למבקש התכתבויות שונות בענייני עבודה (בדואר אלקטרוני) ללא איזכור הפסקת העבודה, לדוגמה: בנספח ד'1 לתצהירו צורפה הודעת מייל מיום 3.8.08, לצורך התארגנות לקראת השנה הבאה, ובה נכתב לו על-ידי סמנכ"ל הכספים 'אודה לך אם תגיש לי בהקדם פירוט כל הצרכים למגמה'.
ז. עובדי המשיבה יצאו לחופשה מרוכזת בין ה- 10.8.08 ועד 24.8.08. המבקש שהה עם משפחתו בחופשה בצפון בין ה-11.8.08 ועד 20.8.08.
ח. אין חולק, כפי שציין המבקש בתצהירו, כי במהלך חופשתו שוחח, תחילה עם המזכירה ולאחר מכן עם מנהל המשיבה, בניסיון מצד המשיבה לקבוע עימו פגישה – אולם המבקש סרב לקטוע לשם כך את חופשתו. בשיחות אלו לא צויין כי מדובר בפגישה לצורך שימוע לקראת פיטוריו.
ט. ביום 12.8.08 נכתב למבקש מכתב (שנשלח לו בדואר רשום וכן בדואר אלקטרוני), חתום על-ידי מר ספראי, ובו נכתב, תחת הכותרת 'שיחת הבהרה לסיבות לאי-חידוש חוזה העסקתך לשנת תשס"ט', הדברים הבאים:
'בסוף חודש מאי שוגרה אליך הודעת פיטורין. אתה מוזמן לשיחה שתתקיים ביום שני בשעה 11:30 במכללה בנוכחות הח"מ, פרופסור ישראל רוזנסון ד"ר אברהם מיטלמן ומר דרור שאולוף. בשיחה זו יובהר לך מה טעם היה נראה למכללה שאין לחדש את חוזה העסקתך ותינתן לך אפשרות לנסות ולשכנע את המכללה לבטל את הוראת הפיטורין אשר שוגרה אליך ולחדש את העסקתך בנת הלימודים הבאה.'
י. המבקש קיבל את הדואר האלקטרוני הנ"ל שנשלח לו ב-14/8, אולם היות ושהה בחופשה – לא השיב, ואף לא ביקש לדחות את מועד הדיון לאור הימצאותו בחופשה.
יא. יצויין כי אף שהמבקש לא הגיב למכתב, תוכן המכתב צוטט בעיתון סוף השבוע של עיתון "מקור ראשון" ב- 22.8.08, כולל דברי ביקורת על המשיבה, והתנהלותה גם בעניינים אחרים. עוד יצויין כי בתקופה ששהה המבקש בחופשה הגיב ושלח הודעות אלקטרוניות אחרים למשיבה (אם כי כאמור, לא לעניין המכתב מיום 12.8.08).
יב. המשיבה כתבה למבקש בדואר אלקטרוני (עליו רשום התאריך: י"ז במנחם אב, 17.8.08) כי:
'ועדת השימוע בעניינך התכנסה היום-יום שני, י"ז במנחם אב, 18.8.08. לצערנו לא הגעת לפגישה ואף לא טרחת להודיע לחברי הוועדה שלא תגיע. לא מצאנו סיבה לשנות את החלטתנו הקודמת שלא להתקשר איתך בחוזה העסקה לשנת הלימודים הבאה.' (לעניין המועד הרשום בראש המכתב תהיה התייחסות בהמשך)
יג. לאור הודעתו של המבקש כי לא ידע על ההזמנה לשימוע, נשלח למבקש ב- 18.8.08 נשלח לו מכתב נוסף בדואר אלקטרוני, על פיו:
'אם אכן ברצונך לברר אפשרות המשך העסקתך בשנת הלימודים הבאה (אגב שינויים בתנאי העסקתך כמפורט במכתב ששוגר אליך), אתה מוזמן לישיבה בעניין זה שתתקיים מחרתיים, יום חמישי 21 באוגוסט בשעה 11 במשרד המכללה'. ביום 20.8.08 כתב המבקש לעמוס ספראי כי נודע לו שמינו ראש חוג חדש. בתשובה נכתב לו כי 'אין בכוונת המכללה לחדש אתך את החוזה בשנת הלימודים הבאה.'
יד. בין הצדדים התגלעו מחלוקות שונות, כולל לעניין אופן ניהולו את המגמה, וטענות שונות על תלונות לכאוריות של הסטודנטיות ושל צוות ההוראה, וכן מחלוקות בדבר המשך העסקתן של מורות וותיקות מסויימות. בין השאר, התגלעו מחלוקות לאור דרישת המשיבה כי יהא עליו לעבוד 3 ימים בשבוע ולא יומיים, כפי שסוכם בתשס"ח. לעניין זה השיב המבקש בדואר אלקטרוני (נספח יב' לתצהיר המשיבה) כי: 'במידה ואתה רוצה שאני אהיה יותר מיומיים בשבוע אני אאלץ לוותר על ניהול המחלקה. מבחינתי זה ברור וחד-משמעי כפי שכתבתי קודם'.
טו. בפועל, משהמבקש לא הופיע לדיון בעניינו ב-18.8.08, הוצא למבקש מכתב כי לא תימשך העסקתו בשנה הבאה. במכתב נוסף מיום 19.8.08 הודע לו על אפשרותו להגיע לישיבה נוספת בעניינו לגבי אפשרות העסקתו בשנה הבאה, אלא שבמועד זה כבר התמנתה משיבה מס' 2 במקומו של המבקש, כמנהלת המחלקה לשנת תשס"ט, ולצורך כך לקחה ממדרשת רופין חופשה ללא תשלום על 2/3 משרה.
5. המחלוקות: במסגרת צו המניעה הזמני, על בית-הדין לבדוק האם לאור הפגמים שנפלו בהליך השימוע (ואין מחלוקת שנפלו פגמים), מצדיקים החזרתו של המבקש לעבודה, והאם הודעת הפיטורין הרלבנטית הינה זו שממאי 2005, או שהיו למעשה הבטחות על המשך ההעסקה גם לאחר מכן.
5. הפסיקה
א. בית-הדין חזר וקבע את חובת השימוע, ולא רק בגופים ציבוריים אלא גם בגופים דו-מהותיים ואף בגופים פרטיים. ראה לעניין זה ב- ע"ע 415/06 דני מלכה – שופרסל בע"מ, תק-אר 2007(3) 53 וכן ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, תק-אר 2003(1) 1 (2003) סעיף 14 לפסק-הדין (להלן: "פסק-דין גוטרמן").
ב. על-פי פסק-דין גוטרמן גם בחוזה לתקופה קצובה, קמה חובת שימוע שם נאמר כי:
'אין אנו מתעלמים מכך, שבמצבים מסויימים לא יהא בזכות הטיעון להגשים את ייעודה ועל-כן אף לא תידרש. כך, במקרה בו היתה ההתקשרות בין המעביד ועובדו, מלכתחילה, לביצוע עבודה מוגדרת ומסויימת לתקופה קצובה בלבד. כגון, קבלן המעסיק מהנדס בחוזה לזמן קצוב בפרוייקט בניה, כאשר ברור וידוע לשניהם שתחילת העבודה וסיומה באותו פרוייקט עצמו, ולאחריו נפרדות דרכיהם. או אז, לא יהא בזכות הטיעון כדי לשנות מן העובדה שעם סיום הפרוייקט באה לסיומה מאליה ההתקשרות בין השניים, ואין עוד סיכוי לחידושה או להמשכה. לא כן הוא עת המדובר בהתקשרות ארוכת טווח, העשויה פלחים פלחים. לאמור: העסקת העובד נעשית על-פי חוזה לתקופה קצובה, אולם המסגרת בה היא מתקיימת מחזיקה בתוכה, מעצם טיבה, אפשרות ליצירת קשר מתמשך, בין לקביעוּת ובין להארכת החוזה מעת לעת. במקרה כזה, גם אם לעובד אין זכות קנויה למשרה, חייב המעסיק במתן הודעה מראש לעובד על כוונתו שלא להאריך עוד את ההתקשרות עימו; לפרט את הטעמים העומדים ביסוד אותה כוונה; לאפשר לעובד להביא בפניו את תגובתו וליתן לו הזדמנות הולמת לנסות ולהעביר את רוע הגזירה.'
עוד נקבע בפסק-דין זה כי:
'זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת לידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבורכת, תוך מתן תשומת-לב מלאה ומשקל ראוי לעמדתו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא, מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו...
עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, ואת השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד...'
ג. ב- ע"ע 653/07 ג'וינט ישראל ואח' נ' יורם אברג'ל, תק-אר
2008(3) 356 (מיום 11.8.08) (בו נדון עניינו של עובד שפוטר לאחר כ-20 שנה והוחזר בצו בבית-הדין האיזורי) כתב בית-הדין הארצי כי:
'... בסופו של יום השתכנענו כי לעת הזאת אכן לא עלה בידי הצדדים למצוא פתרון ביניים למציאת תעסוקה למערער שלא במסגרת התפקיד אותו מילא עובד לפיטוריו ואף לא עלה בידם להגיע לכל הסדר אחר של פרישה וסיום יחסי העבודה בהסכמה. בחינת מאזן הנוחות מטה אף היא את כפות המאזניים אל עבר הג'וינט. זאת על רקע מערכת היחסים העכורה בין הצדדים ובהיעדר אפשרות של ממש להציע למשיב תפקיד במסגרת הארגון... מנגד, נזקיו של המשיב אינם בלתי-הדירים וניתן יהיה לפצותו בתשלום כספי ככל שבית-הדין האיזורי יקבע כך...'
6. דיון
א. כעולה מן הפסיקה, ומשהמשיבה הינה גוף דו-מהותי, היה על המשיבה לערוך למבקש שימוע, ובנפש חפצה, בטרם הוחלט על הפסקת עבודתו. דווקא ממשיבה זו, בעלת שאיפות חינוכיות וציבוריות ניתן היה לצפות כי תפעל על-פי מנהל תקין ומתוך חובת תום-לב מוגברת. כפי שיובהר בהמשך – התנהלותה בעניינו של המבקש, כפי שעולה לכאורה מהתיק, אינה הולמת גוף מסוגה.
ב. אין חולק כי במועד 26.5.08, בטרם קבלת מכתב הפיטורין, לא נערך למבקש כל שימוע (אף כי המבקש עצמו לא טען טענות לעניין הודעה זו, בסמוך לקבלתה, וכדבריו – אף לא ייחס חשיבות למכתב זה (עמ' 2 רישא לפרוטוקול)).
ג. לאור תשובותיו של המבקש בחקירתו הנגדית, מקובל עלינו כי המבקש אכן קיבל לידיו את מכתב הפיטורין, במאי 2008, ומאידך, לא קיבל כל מכתב אחר המאיין את תוכנו של מסמך זה, או הקובע פוזיטיבית, כי ימשיך לנהל את המחלקה בשנה"ל תשס"ט.
ד. בין המבקש למשיבה התגלעו חילוקי-דעות שונים הן לעניין מספר הימים בהם נדרש להיות נוכח במשיבה, הן לעניין מערכת היחסים העכורה לכאורה עם המורים ועם הסטודנטיות והן בשאלות של העסקת מורות שונות. כך גם עולה ממכתב (מייל) שנשלח לו ב22 ליוני 2008 (נספח ט' לתצהיר המשיבה). יחד עם זאת, במייל זה נרשם במפורש כי 'הסכם העבודה שלך לשנה"ל הבאה יהיה דומה לשנה זו', בצירוף הסתייגויות שונות ודרישות ממנו לשנה"ל תשס"ט. המבקש מצידו הודיע כי מבחינתו לא יוכל לעבוד שלושה ימים וכי 'במידה ואתה רוצה שאני אהיה יותר מיומיים בשבוע אני אאלץ לוותר על ניהול המחלקה. מבחינתי זה ברור וחד-משמעי כפי שכתבתי קודם'. יצויין עוד כי במכתב (במייל), ששלח המבקש ב-22.6.08 כתב המבקש לעמוס ספראי במפורש כי: 'הנייר שהעברתם אלי בזמנו כפי שאמרתי לך אינו הסכם או חוזה הוא למעשה טיוטת תנאי שכר' (נספח י' לתצהיר המשיבה). משמע, גם לגרסת המבקש, לא נערך עימו הסכם אחר לשנה הבאה, וכי כל מה שנעשה היה בבחינת "טיוטת תנאי שכר". דהיינו, כל עוד לא הוסכם במפורש כי המבקש ממשיך לעבוד וכי נחתם עימו הסכם חדש – עדיין לכאורה לא בוטלה החלטת הפיטורין. יתרה מכך, דווקא מתשובתו של המבקש עולה כי הוא עצמו לא התכוון להמשיך לעבוד, אם אכן יחוייב לעבוד 3 ימים, ועל פניו עניין העסקתו בשנת תשס"ט לא היה סגור, גם לא מבחינתו.
ה. יצויין כי לאורך השנה היו כלפי המבקש טענות שונות לעניין אופן ניהול המחלקה מטעמו. בין היתר היה כעס במשיבה כלפי המבקש כאשר ישב בוועדה אשר בחרה עובדת כמורה בשנת, התשס"ח, מבלי שטרח לציין עובדה חשובה ורלבנטית מאין כמוה – כי מדובר באשתו (כשלטענתו, גם במכללות נוספות עובדים שני בני זוג).
ו. מעדותו של מר ספראי עולה לכאורה כי על-מנת לתקן את אי-ביצוע השימוע במאי 2005, החליטה המשיבה לעשות כן במועד מאוחר יותר (כשבמועד זה הצטברו סיבות נוספות, מבחינתה, לרצונה שלא להמשיך להעסיקו). אלא, שהמשיבה שלחה למבקש הודעות על קיומה של פגישה בעניין המשך העסקתו, רק באוגוסט, כשבועיים לפני תחילת שנת הלימודים, על כל המשתמע מכך, וזאת כשהמבקש היה בחופשה (כשמועד השימוע אף הוא היה בזמן חופשתו). עוד יצויין כי אף שהמבקש היה בחופשה – הרי שבפועל קיבל את הדואר האלקטרוני מה-14.8.08 (אם כי לא השיב תשובה, היות ולדבריו אינו מחוייב לעשות כן בחופשתו). לעניין זה יצויין כי אף שהמבקש ישב ליד המחשב בחופשתו (כולל בשהייתו בצפון עם משפחתו) וניהל תכתובות שונות גם בענייני העבודה, לא מצא לנכון להשיב למשיבה, ולו רק על כך שאינו יכול להגיע למפגש שנקבע בעניינו. דהיינו – לא עצם הימצאותו בחופשה, מנעה ממנו, להודיע למשיבה כי לא יגיע לישיבה בעניינו.
ז. דברים אלו לעניין התנהלות המבקש, ואי-התייצבותו למועד שנקבע (או למצער דרישה לדחייתה הישיבה), אינם מגמדים את התנהלות המשיבה בעניינו. מעדותו של מר ספראי עולה לכאורה, כי לקראת אמצע אוגוסט כבר גמלה בליבו ההחלטה הברורה כי המבקש לא יוכל להמשיך את עבודתו כמנהל, משמע – במועד שנקבע לו לשימוע כבר היה לכאורה גמור וחתום עימו שאין הוא מעוניין במבקש כמנהל (גם אם הסכים אותה עת כי יעבוד כמרצה מן השורה). כאמור, נושא השימוע אינו עניין טכני, ועל פניו, גמירות-הדעת לכאורה שלא להעסיקו כמנהל בשנה הבאה, מלמדת על פגם לכאורה בעצם קיום השימוע שנקבע בעניינו. יתרה מכך, למרות שעדיין לא התקיים השימוע, ולמרות המכתב שנשלח אל המבקש מה-19/8 לעניין פגישה נוספת – כבר התקשר מנהל המשיבה עם משיבה מס' 2, וסיכם עימה בעל-פה כי היא תהיה מנהלת המחלקה במקומו של המבקש. היות וכך, משיבה מס' 2, אף קיבלה לצורך כך חל"ת מ- 2/3 משרה במדרשת רופין. עניין זה עולה הן מעדותו של מר ספראי והן מעדותה של משיבה מס' 2.
ח. יצויין עוד כי המכתב על קיומו של השימוע ב-18.8.08, נשלח למבקש זמן קצר מדי לפני קיומו, ואף שהמבקש לא ביקש, כאמור, כל דחיה (למרות שיכול היה לעשות כן במייל חוזר), לא ניתן להתעלם מכך שגם המשיבה עצמה נהגה באופן בלתי-סביר בקביעת מועד הישיבה. אמנם מר ספראי הסביר כי היה לחוץ בזמן לקראת ה-1.9.08 אלא שהיה עליו לחשוב ולדאוג לשימוע לא באוגוסט, אלא לפני ה-26.5.08, עת שלח לו את מכתב הפיטורין. בהערת אגב יצויין כי נראה שבדואר האלקטרוני, עליו רשום התאריך: 'י"ז במנחם אב, 17.8.08' נפלה טעות סופר, וכי המועד הנכון הינו י"ז במנחם אב, 18.8.08 (כפי שנכתב בגוף המייל). לכן אין מקום לטענה כי המכתב נוסח יום קודם למועד בו התכנסה הוועדה.
ט. בנסיבות אלו, ולאור התנהלות המשיבה, ייתכן והיה מקום להיעתר לבקשה למתן הצו, אלא שלאחר ששמענו את כל הצדדים, ולאור התנהלותו הלכאורית גם של המשיב עצמו, שוכנענו שאין מקום בנסיבות שנוצרו, לעשות כן. בשקילת מאזן האינטרסים, התחשבנו גם בכך שהמבקש היה בשנת ניסיון, שעבד בס"ה שנה אחת, ושהמבקש עצמו, במהלך השנה הודיע כי לא יוכל להמשיך ולעבוד אם המשיבה תדרוש לעבוד 3 ימים בשבוע. כמו-כן שוכנענו כי באווירה העכורה שנוצרה בין המבקש ובין מורי המשיבה וההנהלה (אווירה שיש גם למבקש חלק בה), אין זה יהיה נכון וראוי לחייב את המשיבה להמשיך ולמנותו לשנה נוספת כמנהל מחלקה. לעניין זה יוער, כי זכותו המלאה של המבקש לפנות לעיתונות – כמו בכל משטר דמוקרטי, ותפקידה של העיתונות היא אכן לפרסם עוולות שנעשו לפרט, על-מנת שיתוקנו. יחד עם זאת, כשאדם פונה לעיתונות, עליו לקחת בחשבון כי כתבה עיתונאית כנגד המעסיק (כאשר הוא מעוניין לחזור ולעבוד שם), ואשר יש בה כדי לפגוע לכאורה במעסיק ובשמו הטוב – יוצרת מטבע הדברים מתיחות נוספת, והעכרת היחסים ביניהם עוד יותר. כך הדבר גם כאשר עובד המבקש להחזירו לעבודה, מביע זלזול במעסיקו, ואף חוסר אמון בו (ואכן נשמעו במהלך הדיון ביטויים שונים המביעים חוסר אימון אישי במנהל המשיבה). משבית-הדין שוקל את מכלול השיקולים לעניין הבקשה להחזרה לעבודה ומאזן בין האינטרסים השונים – יש דברים אלו כדי להוסיף, בשקלול הכללי – נקודות מסויימות לחובתו.
י. כפי שעולה גם מפסק-הדין בעניינו של יורם אברג'ל דלעיל – יש מצבים, גם כאשר נפלו פגמים לכאוריים בהליך הפיטורין, בהם לא ניתן לכפות יחסי עבודה, ובמיוחד כאשר ישנה מערכת יחסים עכורה בין הצדדים. בנסיבות אלו, נוטה מאזן הנוחות שלא לתת את הצו הזמני המבוקש, למרות התנהלותה הבלתי-סבירה של המשיבה, ולמרות הפגמים הלכאוריים בנושא השימוע.
יא. בנוסף, ניתן יהיה לפצות את המבקש על התנהלות המשיבה במסגרת התיק העיקרי ואין מקום, כאמור, לכפות על המשיבה להעסיק כמנהל מחלקה (עם כל המשמעות שיש להעסקה בתפקיד בכיר), אדם שיש עימו חילוקי-דעות אישיים וחוסר אימון הדדי. עוד יצויין כי בפועל התמנתה משיבה מס' 2 כמנהלת, אשר אינה קשורה להתנהלות המשיבה, ולצורך כך אף קיבלה חל"ת (בחלק ניכר ממשרתה) ממדרשת רופין, שם עבדה. גם לעובדה זו יש משמעות בשקילת מאזן הנוחות.
יב. למען הסר ספק יובהר כי אין בדברי המשיבה טענות כלפי המבקש לעניין מקצועיותו, ונראה כי למרות הכל, ברור גם למשיבה כי אכן מדובר באומן בעל-שם, וכי יש כלפיו הערכה מקצועית. יחד עם זאת, וביחסי עבודה, אין די בהערכה מקצועית, וכי יש צורך ביחסים תקינים, במיוחד במשרת אמון ובתפקיד בכיר, כדוגמת מנהל מחלקה. לפיכך, אין מקום לכפות על המשיבה להעסיק אדם שאיננה רוצה בו – אף כי כאמור, לאור התנהלותה, יהא עליה לשלם לתובע פיצויים ראויים בשל כך – דבר שידון בתביעה העיקרית. סוף דבר: למרות התנהלות המשיבה, איננו מוצאים לנכון להורות על מתן צו שימנע את פיטורי המבקש. יחד עם זאת, ומשירדנו לעומקה של הבקשה, עם כתיבת הנימוקים במלואם, מצאנו לנכון, ולמרות האמור בהחלטה מיום 31.8.08, לחייב את המשיבה, לאור התנהלותה, לשלם למבקש הוצאות בגין הגשת הבקשה, אף שהבקשה נדחתה."
ב- בש"א (חי') 5056/08[260] נפסק מפי כב' השופטת עדנה קוטן:

"החלטה
1. בפנינו בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבה מס' 1 להימנע מפיטורי המבקשת ו/או הפסקת עבודתה.
נבהיר בפתח הדברים, כי כל קביעותינו בהחלטה זאת הן ברמה הלכאורית כמתחייב מהליך ביניים זה.
2. להלן העובדות הרלבנטיות
א. המבקשת מועסקת כמנקה בבית הספר היסודי בתחום המועצה המקומית קציר–חריש (להלן: "המועצה") החל מתאריך 7.9.98.
ב. המועצה נקלעה לקשיים כלכליים בגינם אולצה על-ידי משרד הפנים לערוך תוכנית הבראה ובמסגרתה – קיצוצים לרבות פיטורי עובדים.
על-פי תצהירו של מזכיר המועצה מר לבקוביץ, בשנת 2006 ניתן היה להגדיר את המועצה כחדלת פירעון, ראש המועצה הודח מתפקידו ולמועצה מונה חשב מלווה.
ג. נחתם הסכם הבראה עוד בשנת 2007, אולם הצדדים למשא-ומתן הקיבוצי לא הצליחו להגיע להסכמה לגבי רשימת המועמדים לפיטורין והחליטו לכן להביא את העניין בפני ועדה פריטטית.
לאחר מספר דיונים בפני הוועדה, בישיבה שהתקיימה בפניה ביום 24.1.08 הושגה, בין היתר, הסכמה לגבי מספר עובדים אשר יסיימו עבודתם ובכללם המבקשת.
ד. במהלך חודש 4/08 חתמו כל הצדדים על ההסכם הקיבוצי המיוחד ליישומה של תוכנית ההבראה, לרבות רשימת המועמדים לפיטורים, המצורפת להסכם (ראה נספח ב' לתגובת המועצה לבקשה).
ה. בתאריך 9.12.07 נשלח למבקשת מכתב הזמנה לשימוע ליום 17.12.07.
במכתב (נספח א' לבקשה) הודע למבקשת בזו הלשון:
'בהוראתו של משרד הפנים נאלצת המועצה לבצע תוכנית הבראה. כתוצאה מכך על המועצה לצמצם משרות ולפטר עובדים רבים. הנני להביא לידיעתך כי המועצה שוקלת לסיים את העסקתך במועצה.'
ו. לישיבת השימוע אשר התקיימה במועד הנ"ל בהשתתפות היועץ המשפטי לממשלה למועצה, מזכיר המועצה וגזברה, כמו גם מזכיר הסתדרות המעו"ף בחדרה ויו"ר ועד העובדים במועצה, התייצבו התובעת ובא-כוחה.
ז. כעולה מפרוטוקול ישיבת השימוע, בפתח הישיבה, חזר והסביר למבקשת מזכיר המועצה וגזברה, מר לבקוביץ, כי המועצה נמצאת בתהליך הבראה וכי חוייבה בצמצום כוח אדם.
כן הוסברו למבקשת השיקולים העומדים ביסוד הכללתה ברשימת המועמדים לפיטורין, בהתייחס לטענות שהעלתה בישיבת השימוע, הכל כמפורט בפרוטוקול ישיבת השימוע (צורף כנספח לתגובת המועצה לבש"א).
ח. במכתב מתאריך 18.5.08, החתום על-ידי ראש המועצה, מר נסים דהן, הודע למבקשת על הפסקת עבודתה.
במכתב (נספח ב' לבקשה) נאמר, ככל הרלבנטי לענייננו, דלקמן:
'1. במסגרת תוכנית הבראה של משרד הפנים, ביישומה מחוייבת המועצה עקב היקלעותה לקשיים כלכליים, נאלצת זו לצמצם בתקנים ולהפחית בעלויות שכר ובכלל זה לפטר עובדים.
2. לאחר שקילת הדברים בכובד ראש, תוך קיום דיונים רבים לרבות עם ועד העובדים, נציגות העובדים במרחב ומשרד הפנים ובהסתמך על השיקולים הרלבנטיים בדין הקיים וכן על הנאמר בהליך השימוע אשר נערך לך, יחד עם כל העולה מתקופת עבודתך במועצה ומצבך המשפחתי, הנני בצער להודיעך בזאת כי הוחלט על הפסקת עבודתך במועצה בהתאם לסעיף 1.
3. לפיכך העסקתך במועצה תסתיים ביום 20.7.08.
4. בטווח זמן הקרוב כדי ימים ספורים תדאג המועצה ליתן בידיך פרטים מלאים בדבר זכויותיך בגין סיום עבודתך כאמור.'
ט. המבקשת פנתה לבית-הדין בבקשתה דנן רק בסמוך למועד היכנסם לתוקף של הפיטורין, בתאריך 14.7.08 בהבהירה, כי בפרק הזמן שחלף מאז קבלה את הודעת הפיטורין ועד לפנייתה לבית-הדין פנתה לגורמים שונים במועצה בניסיון לברר אפשרות לשנות את ההחלטה ולו בהיבט מועד הפיטורין, בשים-לב לכך שבחודש 9/08 תמלאנה 10 שנים לעבודתה במועצה כך שממועד זה תהא זכאית לפנסיה.
י. בית-הדין קבע את הדיון בבקשה לתאריך 17.7.08.
לבקשת בא-כוח הצדדים, שהודיעו כי מנהלים הם מגעים בניסיון להגיע להסדר, נדחה הדיון ולאחר שהצדדים שבו והודיעו כי לא הצליחו להגיע לפתרון מוסכם, התנהל איפוא הדיון בפנינו.
3. תמצית טענות המבקשת
א. פיטוריה (לרבות הסכמת משיבה מס' 2, ההסתדרות, לפיטורין) 'נעשו משיקולים אישיים, נקמניים וקטנוניים';
ב. 'המשיבות העדיפו עובדי קבלן על פני המבקשת, הן בפיטוריה (המבקשת פוטרה על-אף שעובדות קבלן, המקבילות לה בתפקיד, לא פוטרו) והן בעובדה שלאחר פיטוריה – יחליפו את מקומה עובדי קבלן';
ג. המבקשת פוטרה חודש וחצי לפני שקמה לה זכאות לקבלת פנסיה בהתאם לחוקת העבודה ובהתאם לגילה; נתון זה מוכיח אף הוא כי הפיטורים נגועים בשיקולים זרים.
4. תמצית טענות המועצה
פיטורי המבקשת נעשו כדין, משיקולים ענייניים, בהתאם להוראות חוקת העבודה ותוכנית ההבראה, לאחר שניתנה הסכמת נציגות העובדים לפיטורין בוועדה הפריטטית ולאחר שנערך למבקשת שימוע כדין ונשקלו טענותיה.
המשיבה הוסיפה ועמדה על כך, כי קבלת הבקשה עלולה להביא לסטיית המועצה מתוכנית ההבראה ו/או לגרום לעיכובה, על כל ההשלכות הנובעות מכך.
עוד הטעימה המשיבה, כי הגם שבשלב זה המבקשת טרם זכאית לתשלום פנסיה, מגבשת המועצה הצעה אשר ככל שתתקבל במשרד הפנים יהא בה כדי להביא לכך שזכויות הפנסיה של המבקשת לא תפגענה חרף פיטוריה לפני התאריך 6.9.08.
5. טענות ההסתדרות
נציג ההסתדרות חזר וטען כי כל השיקולים בעניינה של המבקשת, עובר למתן הסכמת ההסתדרות לפיטוריה, היו ענייניים בלבד בציינו, בין היתר, כי עובר למועד גיבוש הרשימה ומתן ההסכמה להכללת המבקשת ברשימה, היה פער זמנים של כ 9 חודשים תמימים עד להשלמת 10 שנות עבודה, בניגוד לנטען בבקשה לגבי עיתוי פיטוריה בסמוך למלאת 10 שנים.
6. העידו בפנינו המבקשת, מר לבקוביץ – מזכיר המועצה וגזברה (להלן: "מר לבקוביץ") ומר שמשון עמרני, נציג ההסתדרות/האיגוד המקצועי (להלן: "מר עמרני").
הכרעה
נקדים אחרית לראשית ונאמר כבר עתה, כי לאחר ששמענו טענות הצדדים ועדויותיהם ולאחר שעיינו בראיותיהם ותוך יישום ההלכה הפסוקה, בדבר ביקורתו השיפוטית של בית-הדין לגבי הליך פיטורין והחלטת הגוף המוסמך, הגענו למסקנה, כי בקשה זאת – דינה להידחות, משלא מצאנו, אף בשלב לכאורי זה, כי נפל לכאורה פגם כלשהו בהחלטת הפיטורין ו/או בתהליך פיטוריה של המבקשת, כפי שיובהר להלן.
7. אין מחלוקת, כי מצבה הכלכלי של המועצה בכי רע וכי נכפה עליה תהליך הבראה, במסגרתו נחתם הסכם קיבוצי מיוחד אליו נספחת רשימת המועמדים לפיטורין ובכללם – המבקשת.
8. למבקשת נערך שימוע, אליו התייצבה ביחד עם בא-כוחה, במהלך הישיבה הובהרה לה מהות ההליך וניתנה לה ההזדמנות המלאה להשמיע טענותיה, כמשתקף בפרוטוקול הישיבה.
9. אמת, המבקשת היא הוותיקה בין שתי עובדות הניקיון המועסקות על-ידי המועצה בבית הספר, דא עקא שהוותק אינו חזות הכל. על-פי הוראות חוקת העבודה (אשר אומצו בהסכם העקרונות לפיטורי עובדי הרשויות המקומיות) יש להביא בחשבון, בין היתר, שיקולים סוציו-אקונומיים, כמו גם כושר עבודתו של העובד בו מדובר.
10. על-פי עדות מר לבקוביץ, העובדת הפחות ותיקה, גב' ענת אריה – משפחתה נתמכת סעד, בעלה חולה במצב קשה והיא מטופלת בשלושה ילדים אשר שניים מהם סובלים מבעיות קוגנטיביות חמורות ונמצאים במסגרת חינוך מיוחד. עדותו זאת נתמכה באישור עובדת סוציאלית אשר צורף לתצהירו ונציג ההסתדרות הבהיר בתגובתו, כי יו"ר ועד העובדים המליץ אף הוא שלא לפטר את גב' אריה הנ"ל (מסתמא, בגין המצב כמתואר לעיל).
שיקולים סוציו-אקונומיים הם רלבנטיים לעניין ובמסגרת זאת, העדפת עובדת קבועה הנמצאת במצב כלכלי קשה על פני עובדת אחרת, אף וותיקה ממנה, מהווה שיקול ענייני.
לא למותר יהא לציין, כי עיון בפרוטוקול ישיבת השימוע מעלה, כי עת ניתנה למבקשת ההזדמנות להשמיע שיקולים סוציו-אקונומיים החלים עליה, ככל שכך, כל שהשיב בא-כוחה:
'אני לא יודע מה זה שיקולים סוציו-אקונומיים, לכל אחד יש את הצרכים שלו ואם אינך מכיר את הצרכים שלה זה לא אומר שהכל בסדר ואין בעיות.'
משהוסבה תשומת-ליבו לכך כי בדיוק לשם כך נערך השימוע, על-מנת להעלות את הבעיות ככל שקיימות, כל שטען, סתמית וכללית: 'אניה תומכת בלימודי בתה ובבתה'.
בנסיבות אלו, העדפת העובדת האחרת, בשים-לב למצבה הסוציו-אקונומי כמתואר לעיל, הגם שהיא פחות ותיקה מן המבקשת, היא לכאורה לגיטימית ומכל מקום בשלב לכאורי זה לא שוכנענו כי נפל פגם בהחלטת הפיטורין משהביאה הוועדה שיקול זה בחשבון והוא הדין לגבי ההסתדרות, עת נתנה הסכמתה להכללת המבקשת ברשימת המועמדים לפיטורין, בוועדה הפריטטית.
במאמר מוסגר יצויין, כי עניינה של עובדת ניקיון שלישית המועסקת על-ידי המועצה, אינו רלבנטי באין מחלוקת כי היא ותיקה אף מן התובעת (זאת בנוסף ומעבר לטענת המועצה כי זו האחרונה אינה מועסקת כלל דרך קבע בבית הספר, אלא רק עת יש צורך בממלאת מקום לאחת משתי העובדות המועסקות שם בקביעות).
11. לא זו אף זו.
אין מחלוקת, כי המבקשת התלוננה בעבר על כי מוטל עליה לנקות שטחים שהם גדולים מן השטח על-פי מפתח השטחים לניקיון בהיקף משרה מלאה. המבקשת פנתה למועצה בעניין זה, דרשה לצמצם היקף השטים שנמסרו לה לניקיון וכתוצאה גוייסו שתי עובדות קבלן לעבודת הניקיון לגבי השטחים העולים על השטח המוקצה לעובד ניקיון בהיקף משרה מלאה. כך העיד מר לבקוביץ ועמדה על כך אף המבקשת עצמה בתצהירה משהעידה: '... באותה תקופה גם התחלתי לעמוד על זכויותי ... לעמוד על כך שלא אוכל לעמוד בהיקפי עבודה מטורפים. פחות או יותר באותה תקופה הגיעו עובדות הקבלן ואחת מהן קיבלה לאחריותה שטחים שהיו באחריותי'.
לדבריה מדובר בשנת 2006.
מר לבקוביץ הוסיף והבהיר בעדותו, כי אכן לפני כשנתיים, משלא התגברו עובדות הניקיון של המועצה על שטחי הציבור הענקיים הקיימים בבית הספר ואשר משמשים לפעילות קהילתית עניפה בשעות שלאחר הלימודים, התקשרה המועצה עם קבלן לעבודות ניקיון.
לגרסתו, הקבלן מבצע את עבודות הניקיון לשביעות רצון המועצה והעלות הכרוכה בכך פחותה מאחזקת עובדת דוגמת המבקשת, בשים-לב לכך שהקבלן מקבל תמורה זהה, בין אם עליו להעסיק במקום עובדת אחת ובין מספר עובדות. מנגד, המבקשת הועסקה במשמרת השניה, שעלותה גבוהה לאור התוספות להן היא זכאית בגין עבודה במשמרת זאת ונוכח העובדה כי כלל לא התגברה על השטחים המיועדים לניקיון והיא עצמה פעלה לצמצומם (ראה לעיל) וסירבה לנקות "בהיקפי עבודה מטורפים" (כך בלשונה).
12. המזכיר הבהיר במפורש, כי אין כוונה לקלוט עובדים חדשים במקום המבקשת וכי עבודתה תבוצע על-ידי עובדת הניקיון האחרת של המועצה, ביחד עם 2 עובדות הקבלן (בתמורה הזהה המשולמת לו ממילא, על-פי ההתקשרות משנת 2006, התקפה ל-5 שנים) ובתוספת עובדי תחזוקה המועסקים ממילא במועצה ואשר יבצעו בנוסף את עבודת הניקיון, ככל הנדרש, בשעות נוספות, כשעלות כל אלה – פחותה לאין ערוך מהעלויות הכרוכות בהעסקת המבקשת במשמרת השניה, בנסיבות כמתואר לעיל.
13. כל השיקולים הללו, שהם כלכליים ביסודם, הם ענייניים ולגיטימיים בשים-לב לכך שעסקינן, ככלות הכל, בפיטורי צמצום, במסגרת תוכנית הבראה שכל תכליתה להביא לקיצוץ בהוצאות המועצה ולאפשר המשך תפקודה התקין ומתן שירותים לתושבים.
14. באשר לטענתה הנוספת של המבקשת, כי עובדי קבלן יועסקו במקומה – הטענה הועלתה, בשלב לכאורי זה, ללא כל ביסוס ולא הוכחה אף לא לכאורה, בשים-לב לעדותו המפורשת של המזכיר (כמפורט לעיל) ונוכח הנוסח הקבוע בהסכם העקרונות, אשר אומץ אף במועצה המשיבה, כפי שבא לביטוי מפורש וברור בסעיף 20 להסכם הקיבוצי המיוחד, ובעיקר – סעיף 20(ד) להסכם.
חזקה על כל הגורמים המעורבים, החתומים על ההסכם, כי יפעלו בהתאם.
15. באשר לתחושת המבקשת כי פיטוריה נעשו אך ורק על רקע הליכים משפטיים שנקטה בעבר נגד המועצה – מדובר בתחושת בטן, בלתי-מבוססת, שלא הוכחה אף לא ברמה הלכאורית כנדרש בשלב זה.
מעבר לכך, שמדובר אובייקטיבית בפיטורי צמצום במסגרת תוכנית הבראה, עובדה לגביה אין כלל מחלוקת וכי מפוטרים עובדים רבים זולת המבקשת, נוסיף – כי מקובלת עלינו לעניין זה גרסת מר לבקוביץ, שלא נסתרה אף היא, כי במועצה עובדים נוספים שנקטו נגדה הליכים ואין הם נכללים ברשימת המועמדים לפיטורין.
קל וחומר כך נוכח הבהרתו הנוספת של מר לבקוביץ בדבר החיסכון בעלויות עם הפסקת העסקתה של המבקשת, כמובהר לעיל.
16. באשר לטענתה הנוספת של המבקשת בדבר עיתוי פיטוריה, חודש וחצי בטרם מלאת 10 שנים להעסקתה, על המשמעות הנובעת מכך לזכויות הפנסיה: תשומת-לב המבקשת מופנית לכך כי עוד בפתח הדיון, במענה לשאלת בית-הדין, הבהיר בא-כוח המועצה חד-משמעית כי המועצה 'קיבלה את אישור משרד הפנים להמיר מתוך 4 חודשי הסתגלות, שני חודשים בחודשי עבודה (שניים) כך שהתובעת תמצה 10 שנות עבודה עובר למועד הפיטורין ולא תפסיד את הפנסיה' (ראה רישא עמ' 1 לפרוטוקול).
חרף הצהרה זאת, שהיה בה למעשה כדי להביא לפתרון הולם וראוי לעניינה של המבקשת, עמדה המבקשת על ניהולו של ההליך וסירבה, מטעמיה, לקבל את ההצעה.
מכל מקום, הטענה בדבר עיתוי הפיטורין וההפסד הכרוך בכך למבקשת – מן הראוי היה שלא להעלותה עוד בשים-לב להצהרה הנ"ל מפי בא-כוח המועצה.
17. לסיכום ועל יסוד כל האמור לעיל במצטבר, בשלב לכאורי זה ובשים-לב לכך שעסקינן בפיטורי צמצום במסגרת תוכנית הבראה אשר נכפתה על המועצה (עובדה שאינה שנויה כלל במחלוקת) לא שוכנענו, אף לא לכאורה, כי נפל פגם בהליך פיטוריה של המבקשת ו/או בהחלטה שניתנה בו.
ההחלטה ניתנה לכאורה מנימוקים ענייניים, תוך מתן משקל, לכאורה, לכל השיקולים הרלבנטיים, לאחר שימוע כדין ובעשותנו את האיזונים הדרושים בהליך ביניים מסוג זה, הגענו למסקנה כי דין הבקשה להידחות.
18. אשר-על-כן, הבקשה נדחית."


8.6 שביתה

8.6.1 כללי

ככלל, לעובדים קיימת חירות לשבות שהינה זכות יסוד. יחד עם זאת, חופש השביתה איננו חופש מוחלט ולעניין השימוש בו יש לאזן אותו אל מול זכויות יסוד אחרות. יחסיות הזכות מחייבת יצירת איזון בינה לבין זכויות אחרות. הוא הדין אף לגבי שביתה של עובדים המספקים שירות חיוני.

נכונותו של המעביד, בנוסף לחשיבות שיש לתת לקידום יישוב הסכסוך במסגרת משא-ומתן בין המעביד לעובד, מהווה שיקול למתן צו מניעה כנגד השביתה[261].

כאשר המעביד מעוניין לנהל משא-ומתן, אין העובד יכול להפעיל את ה"נשק" היחידי שנותר לו והוא השביתה. רוצה לומר כי ניהול משא-ומתן בין הצדדים הינו שיקול להחזרת העובד לעבודה. בעניין זה קבע בית-הדין ב- עס"ק 17/99[262] כי "כיוון שמתבררת בקשתה של ההסתדרות למשא-ומתן והיוועצות עימה, ובקשה זו אפשר שתייתר את הצורך בנקיטת אמצעים ארגוניים, אזי אנו מוציאים מלפנינו צו מניעה באופן שלא תתקיים כל שביתה או הפרעה לעבודה במשך 30 יום".

זאת ועוד. תפקידו של בית-הדין לא מסתכם רק בהכרעה בשאלה המשפטית, ומהי הדרך הנכונה לבירור סכסוך, אלא תפקידו לבדוק את התכלית של הנקיטה בצעד השביתה, בנסיבות הספציפיות של הסכסוך ולסייע לצדדים לסיימו בדרך של משא-ומתן אם הוא מוצא כי דרך זו לא מוצתה עד תום.

כב' השופט ס' אדלר כותב במאמרו[263] כי "התפקיד העיקרי של בית-הדין בסכסוכי העבודה הוא עדיין להחזיר את הצדדים לשולחן המשא-ומתן תוך הפסקת השביתה. כמו-כן יודגש, כי על-אף המגמה החדשה שהנהיגו בתי-הדין לעבודה שלא ליתן צווי מניעה, התחזק מעמדם והתרחב תפקידם בכל הנוגע ליחסי עבודה".

ב- ס"ק (ת"א-יפו) 1025/02[264] עסקינן בבקשת צד לסכסוך קיבוצי ובקשה לצו מניעה זמני דחוף. במסגרת בקשה זו התבקש בית-הדין ליתן צו מניעה זמני כנגד המשיבות, שימנע את שיבושי העבודה בהנהלת בתי-המשפט כתוצאה משביתת הקלדניות, אשר מקורה בהתנגדות המשיבות לביצוע פסק-הדין באחת משתי הדרכים המוצעות על-ידי המבקשת.

המבקשת טוענת כי מתנהל בין הצדדים משא-ומתן דינאמי ומתמשך אשר טרם מוצה ואין להגדירו כמשא-ומתן שנקלע למבוי סתום ולכן "נשק השביתה אינו לגיטימי כל עוד לא מוצו דרכים אלטרנטיביות". בנוסף, הקלדניות עושות שימוש לרעה בנשק השביתה כאשר הן מונעות בכך את יישום פסק-הדין. עוד טוענת המבקשת כי היא מוכנה להמשיך במשא-ומתן אינטנסיבי ואף להעביר את הנושאים המעטים השנויים במחלוקת להכרעת "ועדת מעקב".

מנגד, המשיבות טוענות כי יש לאפשר להסתדרות לפעול באמצעים הארגוניים העומדים לרשותה, מאחר שמדובר בשביתה כלכלית טהורה שהוכרזה כדין לאחר שהמשא-ומתן נקלע למבוי סתום.

בית-הדין קבע במקרה דנן כי יש ליתן משקל מיוחד לנכונות המדינה-מבקשת, לנהל משא-ומתן. בית-הדין קבע כי "מהעדויות ששמענו הוצג סירוב מוחלט של ההסתדרות לכל הצעה שהיא לקידום המשא-ומתן, ולעומת זאת המדינה היא שהצהירה חד-משמעית שהיא מעוניינת בניהול משא-ומתן, לקיים בדיקה חשבונית פרטנית לכל קלדנית וקלדנית על-מנת לשלם לקלדניות את ההפרשים המגיעים להן, לבדוק אם יישנן קלדניות שתפגענה בשכרן כתוצאה מהמעבר באמצעות רואה-חשבון מטעם שני הצדדים, לבדוק אפשרויות שונות להעלאת שכר לקלדניות שעלולות להיפגע בשכרן כתוצאה מן המעבר, ואף הסכימה להעביר את המעט ששנוי במחלוקת להכרעת ועדת המעקב".

לאור הנ"ל, סבור בית-הדין כי יש לאפשר לצדדים למצות את המשא והמתן ולכן, "הבקשה לצו מניעה זמני שימנע את שיבושי העבודה בהנהלת בתי-המשפט כתוצאה משביתת הקלדניות, מתקבלת כך שממועד קבלת ההחלטה, ההסתדרות תורה לקלדניות לחזור לעבודתן התקינה".

ב- עס"ק 19/99[265] הוגש ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-הדין האיזורי בתל-אביב ושעניינו השיבושים באספקת המים בעקבות שביתת עובדי חברת מקורות.

בית-הדין העניק צו מניעה זמני, עד להכרעה סופית בערעורים שהוגשו, לפיו "במסגרת האמצעים הארגוניים הננקטים על-ידי עובדי מקורות, לא תהיה פגיעה באספקת מים לאוכלוסיה, לא מבחינת כמות המים הרגילה ולא מבחינת איכותם. לשם ביצוע צו זה יוחזקו במקורות ובשח"מ כל צוותי הכוננות המקובלים בשבת ובחג – כמאה עובדים. בנוסף לכך, ללא הגבלה כלשהי, יטופלו ויתוקנו כל תקלה וכל סכנת תקלה, כדי להבטיח את השגת המטרה הנ"ל".

לתוצאה זו הגיע בית-הדין לאור האמור בסעיפים 1 ו- 3 לחוק המים ולאור העובדה כי אספקת מים לתושבי המדינה הינה שירות חיוני ושיבוש באספקת המים הסדירה של המים יגרום לפגיעה קשה בציבור.

ב- ס"ק (חי') 36/05[266] נדונה בקשה למתן צווי מניעה זמניים. בית-הדין התבקש להורות לעובדים להימנע מנקיטת שביתה ו/או עיצומים ו/או הפרעה מלאה או חלקית ו/או מאורגנת ו/או גרימת שיבושים למהלך העבודה התקין במבקשת.

בנוסף, התבקש בית-הדין להורות לוועד העובדים ולכלל עובדי המבקשת להימנע מנקיטת שביתה ו/או עיצומים ו/או הפרעה מלאה או חלקית למהלך העבודה התקין במבקשת ולחזור לעבודה סדירה ותקינה ללא שיבושים והפרעות.

בית-הדין קבע כי הבקשות למתן צווי מניעה זמניים שיאסרו על קיום שביתה ו/או נקיטת עיצומים, דינן להידחות מחמת העובדה כי השביתה תגרום למחסור של 10% בלבד של גרעיני תבואה בארץ, כך שלמעשה לא מדובר בגרימת נזק ממשי ומיידי לתושבי המדינה. בית-הדין הגיע למסקנה כי הנזק שייגרם הינו נזק כספי בלבד.

לבסוף קבע בית-הדין כי "כשמשווים את התנהגות המבקשת והמשיבים מס' 4, 5
ו-6 זה מול זה, לעומת פניות אין ספור של עובדי דגון אליהם, וכשעובדי דגון ייתכן ועומדים "מול שוקת שבורה" בנסיבות המקרה, מן הראוי להעדיף את זכות השביתה של העובדים על פני הזכויות הקנייניות והממוניות של המבקשת והמשיבים".


8.6.2 שביתה בתקופת ניהול משא-ומתן

כאשר הצדדים מנהלים משא-ומתן לחידוש ההסכם, בדרך-כלל אין למנוע מכל צד להפעיל כוח לגיטימי כמו שביתה, קרי, בתקופת ניהול משא-ומתן לקראת חתימת על הסכם קיבוצי חדש, לדוגמה, ולאחר סיום התקופה של ההסכם הקיבוצי, מקובל שכל צד רשאי להפעיל צעדים ארגוניים על-מנת לשכנע את הצד השני לקבל את בקשותיו. חופש השביתה מיועד בעיקר למצבים מאין אלה.

ב- דב"ע 41-97/96[267] קבע כב' השופט ס' אדלר כי "השביתה נעשתה לאחר סיום תוקפו של ההסכם הקיבוצי ובעת הארכתו מכוח סעיף 13 לחוק הסכמים קיבוציים... מקובל לנהל משא-ומתן לשינוי התנאים בהסכם קיבוצי בתקופה שלאחר סיום התקופה שנקבעה בהסכם הקיבוצי... משא-ומתן קיבוצי מעגן בתוכו הימנעות מאפשרות של הפעלת כוח בעת הצורך על-מנת לשכנע את הצד שכנגד. במידה ונמנע מארגון עובדים או מעסיק את האפשרות להפעיל לחץ על הצד השני, במסגרת הנורמות שנקבעו בחוק, היינו למעשה מונעים את עצם המשא-ומתן, שכן אין משא-ומתן חופשי מבלי שקיים כלי לסיימו".

ב- ס"ק (חי') 36/05[268] נקבע כי השביתה בה נקטו העובדים הוכרזה כדין על-ידי ארגון העובדים היציג של עובדי "דגון", וננקטה רק לאחר שחלפה תקופת הצינון החוקית. יוער כי לפני הכרזת השביתה, התקיימו פגישות ותכתובות בין הצדדים אשר נכשלו. בית-הדין קבע כי השביתה הוכרזה כדין על-פי חוק סכסוכי עבודה, התשי"ז-1957.


8.6.3 שביתה בשירות חיוני

ב- ס"ק (חי') 36/05[269] טענה המבקשת כי דגון הוכרה כ"מפעל חיוני" על-פי חוק שירות עבודה בשעת חירום, התשכ"ז-1967. אישור שכזה לא הוגש לתיק בית-הדין. בית-הדין קבע כי "גם אם מדובר בשביתה בשירות חיוני, מחובת בית-הדין לדון בחוקיות השביתה על-פי נסיבות המקרה, ואין מקום לאסור על השביתה באופן אוטומטי, רק משום שמדובר בשירות חיוני, ועל בית-הדין להשתמש בתורת האיזונים ועיקרון המידתיות על-מנת לקבוע האם הציבור יפגע במידה המחייבת את הגבלת השביתה".

במקרה דנן, "גם אם מדובר בשביתה בשירות חיוני, אזי הפסקתו אינה עשויה לסכן את החיים וגם לא את הבריאות של התושבים בארץ. יש פרק זמן של כחודשיים ימים שבו המלאי של הגרעינים בארץ ימנע את הרגשת המחסור במצרך הנ"ל, פרק זמן זה דיו למכביר כדי לסיים כל שביתה בכל נושא" לרבות בשירות חיוני.

ב- עס"ק 19/99[270] קבע בית-הדין:

"אין מקום לאסור אוטומטית בפסיקה שביתות בשירותים חיוניים:
המחוקק בחר במודל יחסי עבודה על פיו עלינו לדון בכל שביתה על-פי מכלול העובדות והנסיבות... בסוגיה של שביתה בשירותים חיוניים, יש מקום מרכזי להגדרת המונח "שירות חיוני"... שירות מוגדר כחיוני אם הפסקתו עשויה לסכן את החיים, את הביטחון האישי או את הבריאות של התושבים.
אין די בכך שתירגם אי-נוחות לציבור, או שהציבור יחוש במחסור של שירות שהוא רגיל בהספקתו, או שנראה לו באופן סובייקטיבי כחשוב...
... משהוכרזה שביתה בשירות חיוני, על בית-הדין להשתמש בתורת האיזונים ועיקרון המידתיות על-מנת לקבוע האם הציבור יפגע במידה המחייבת את הגבלת השביתה. יתרה מזו, על בית-הדין לשקול עיקרון חרות השביתה ואת האינטרסים שהעובדים מבקשים לקדם באמצעות השביתה, לרבות ההגנה על זכויות חוקתיות..."


9. השעיית עובד

המקור הנורמטיבי להשעיית עובד מדינה מתפקידו קבוע בסעיף 47 לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק המשמעת"). על-פי סעיף זה לחוק ישנם שני תנאים מקדמיים להשעיית עובד מדינה. ואלה הם: האחד, הגשת קובלנה על-פי סעיף 32 לחוק המשמעת או אם החלה חקירה פלילית בחשד לעבירה שיש עימה קלון. השני, שימוע שבמהלכו ניתנה לעובד הזדמנות להביא את טענותיו לפני הנציב או לפני מי שהנציב הסמיך לכך דרך קבע או לעניין פלוני.

ב- בש"א (י-ם) 1015/07[271] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני כנגד המשיבים לפיה מבוקש כי בית-הדין יורה למשיבים להימנע מהשעייתו של המבקש מעבודתו כמנהל נפה במשרד הרישוי בירושלים, וזאת עד למתן פסק-דין בתיק העיקרי.

במקרה דנן, המבקש נעצר בגין חשדות לעבירות פליליות, שאינן קשורות ישירות לעבודתו.

בדחותו את הבקשה קובע בית-הדין כי "במסגרת שקילת מאזן הנוחות של הצדדים, על בית-הדין לשקול להיכן נוטה הכף, לאור נזקיהם האפשריים של שני הצדדים, ולמי יגרם נזק גדול יותר ממתן או אי-מתן הצו. בין השאר בוחן בית-הדין, האם ניתן יהיה לפצות את המבקש בפיצוי כספי (למידה ובסופו של דבר תתקבל תביעתו בתיק העיקרי)".

בנוסף, "נוטה מאזן הנוחות כלפי המשיבים, דהיינו, שהנזק העלול להיגרם למשיבים ולשירות הציבורי, מהמשך העסקת המשיב בשירות המדינה (לאור עמדתו הבכירה ובמצב בו נפתחה נגדו חקירה פלילית, ומיוחסים לו עבירות חמורות לכאורה), גדול יותר מנזקו של המבקש, וכי אם יתברר כי בסופו של ההליך לא היה מקום להשעותו, ניתן יהיה לפצותו כספית. אין אנו מתעלמים ממצבו הקשה של המבקש, ומהנזק שכבר נגרם לו (כולל פרסום העניין ברבים), אלא, שכאמור, ובנסיבותיו של התיק, מאזן הנוחות הינו לטובת המשיבים".

ב- בש"א (חי') 1949/06[272] נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני לפיו יימנע מן המשיבה לנקוט בכל פעולה שהיא על בסיס ממצאי ועדת המשמעת, לא לפטרו ולא להשעותו. המבקש טען כי בוועדת המשמעת נפלו פגמים רבים וחמורים. כנגד המבקש הועלו חשדות לגניבת חשמל מן החברה, בה עבד כ- 20 שנה.

בית-הדין קיבל את טענות המבקש וקבע כי "ההשעיה בה מדובר היא, הלכה למעשה, השעיה עונשית במסגרת נוהל טיפול בעבירות משמעת וכי אין מדובר בהשעיה זמנית מכוח סעיף 9.3 לנוהל חדש לעבירות פליליות, כטענת המשיבה".

בית-הדין הותיר את הצו על כנו, שניתן במעמד צד אחד, לפיו נאסר על המשיבה ו/או על ועדת המשמעת מטעמה לנקוט "פעולה כלשהי כנגד המבקש על יסוד ההליך אשר התקיים בפני ועדת המשמעת, על יסוד ממצאיה ו/או החלטתה של ועדת המשמעת, מושא הליך זה ובכלל זה, אף לא לפטר את המבקש ו/או להשעותו ללא הסכמת ועד העובדים".

10. צו מניעה זמני שימנע לקיחת רכב וביטול דלקן

ב- בש"א (ת"א-יפו) 4428/08[273] נפסק מפי כב' השופטת ע' פוגל:

"1. בפנינו בקשה למתן צו מניעה זמני דחוף, שימנע מן המשיבים 1-3 לקחת מהמבקשת רכב מסוג דיאטסו סיריון שניתן לה על-ידי המשיבה 1 עד ליום 6.10.08, וכן – למנוע ביטול דלקן הרכב והביטוח על הרכב לטובת המבקשת.
הרקע העובדתי
2. המבקשת הועסקה במשיבה 1 כמנהלת שיווק, החל מיום 20.7.08, כאמור במסמך שכותרתו "קבלתך לעבודה", החתום בידי סמנכ"ל תפעול ומשאבי אנוש במשיבה 1 (צורף כנספח א' לבקשה).
באותו מסמך נכתב, בסעיף 3, כך:
'נסיעות: נסיעות תהיי זכאית לגילום שווי רכב על חשבון החברה עד לתקרה של 1,420 ש"ח. הרכב יישאר בידי העובדת במהלך 30 יום לאחר עזיבת העבודה עקב התפטרות או פיטורין כולל כל תנאי הרכב.'
בהתאם למסמך זה, קיבלה המבקשת מהמשיבים רכב.
3. ביום 3.9.08 נמסר בידי המבקשת מכתב פיטורים המודיע לה על סיום העסקתה במשיבה 1 החל מיום 6.9.08.
למחרת מסירת הודעת הפיטורים למבקשת, נדרשה היא להשיב את הרכב שנמסר בידה מטעם המשיבים.
המבקשת פנתה לקבלת ייעוץ משפטי בעניין, ובינתיים – ביטלו המשיבים את הדלקן של הרכב.
ביום 7.9.08 פנה נציג סוכנות הרכב ניו קופל (המשיבה הפורמלית) למבקשת, וביקש כי תשיב את הרכב שברשותה – ולאחר פנייתו זו, הגישה המבקשת את הבקשה לצו מניעה, מושא החלטה זו.
יצויין, כי במעמד הדיון בבקשה למתן הצו, הצהיר בא-כוח המבקשת כי הרכב שמצוי בידי המבקשת טרם הוחזר בפועל.
טענות המבקשת
4. המבקשת טענה בבקשתה, שנתמכה בתצהיר מטעמה, כי במסגרת המשא-ומתן שערכה עם המשיבים בנוגע לתנאי העסקתה, עמדה על כך שתנאי יסודי ובל-יעבור לעבודתה במסגרת המשיבה 1 יהא כי החברה תעמיד לרשותה רכב, וכי היא תהיה זכאית להשאיר רכב זה ברשותה גם במהלך 30 הימים שלאחר עזיבת העבודה עקב התפטרות או פיטורים, כולל כל תנאי הרכב.
לטענת המבקשת, המשיבים הסכימו לתנאי זה, והיא הסתמכה על הסכמתם, קיבלה את הצעת העבודה, ובמקביל – דחתה הצעת עבודה רצינית אחרת.
ואולם, כחודש וחצי לאחר שהחלה לעבוד במשיבה 1, החליטו המשיבים לפטרה. לטענת המבקשת היו הפיטורים כרעם ביום בהיר, הודעו לה ללא כל שימוע וללא שקיבלה הסברים ונימוקים להחלטת הפיטורים, ובנוסף לכך – היא נדרשה להשיב את הרכב שברשותה לאלתר, וזאת בניגוד לאמור בחוזה העסקתה. כשסירבה לכך, כך לפי הטענה, מצאה עצמה המבקשת נתונה ללחצים ואיומים מילוליים, והכל – תוך הפרת הזכויות שעוגנו בהסכמה בינה ובין המשיבה 1.
המבקשת טענה כי קבלת צו המניעה הזמני, המורה על השארת הרכב שקיבלה ברשותה לתקופה של 30 יום מיום סיום העסקתה, חיוני לשם הבטחת קיום זכויותיה על-פי חוזה העסקתה, וכי גם מאזן הנוחות נוטה לטובתה: הנזק שייגרם למבקשת, לה אין רכב משלה, והיא חייבת למצוא עבודה בקרוב, עולה לאין שיעור על הנזק שעלול להיגרם למשיבים אם יחוייבו לקיים את חוזה ההעסקה וליתן למבקשת זכויותיה.
טענות המשיבים
5. המשיבים טענו בתשובתם לבקשה, שנתמכה בתצהירו של אוהד אבו-חטום, המשיב 3 וסמנכ"ל תפעול ומשאבי אנוש במשיבה 1, כי המשיבה 1 לא היתה שבעת רצון מתפקודה של המבקשת בעבודתה, והחליטה לפטרה לאחר זמן קצר.
לטענת המשיבים, נעשו הפיטורים כדין, וגם דרישת המשיבים כי המבקשת תחזיר לחברה את הרכב שקיבלה ממנה, היתה כדין: לטענת המשיבים, המבקשת עבדה במשיבה 1 פרק זמן קצר מאוד, של 28 ימי עבודה, ובנסיבות אלה אין לצפות כי המשיבים יממנו עבורה כלי רכב על-חשבונם לפרק זמן של 30 ימים.
לטענת המשיבים, גם במסמך המפרט את תנאי ההעסקה של המבקשת אין משום ביסוס לבקשתה: המשיבים טענו כיכוונת הצדדים, כאשר ניסחו את תנאי העסקתה של המבקשת, היתה כי אם היא תעבוד בחברה תקופה ארוכה ותתרום לה, יישאר כלי הרכב ברשותה לתקופת הסתגלות בת 30 ימים לאחר שתסיים את ההעסקה, כגמול על פועלה הרב ותרומתה להצלחת עסקי החברה. לטענת המשיבים, ציפייתה של המבקשת, לפיה אף אם תעבוד בחברה יום אחד בלבד, תקבל לאחר מכן רכב לתקופה של 30 ימים, הינה בלתי-סבירה ובלתי-הגיונית.
המשיבים טענו עוד כי בכל מקרה, גם אם תתקבל בסופו של יום טענת המבקשת לגבי תנאי העסקתה – כי אז ניתן יהיה לחייב את המשיבים בתשלום פיצוי כספי, ואולם בשלב זה, אין כל הצדקה להורות, בצו מניעה זמני, כי הרכב עצמו יושאר בחזקתה.
דיון והכרעה
6. בדיון שהתקיים בפנינו נחקרו המבקשת ומר אבו-חטום בחקירה נגדית על תצהיריהם. לאחר מכן, סיכמו בא-כוח הצדדים את טענותיהם המשפטיות בעל-פה.
7. לאחר ששמענו את העדויות, ושקלנו כל טיעוני הצדדים, החלטנו לדחות את הבקשה, מן הטעמים הבאים:
בקשתה של המבקשת נשענה, בעיקרה, על האמור במסמך המסכם את תנאי העסקתה, בו נכלל התנאי לפיו כלי הרכב יישאר ברשותה בכל מקרה של סיום העסקתה, ומבלי שסוייג הדבר בסייגים הנוגעים לאורך תקופת ההעסקה; כאשר לטענת המשיבים – כוונתם בניסוח תנאי ההעסקה, היתה שהמבקשת תועסק לפרק זמן ארוך, ואם כך יהיה, יהא זה אך הגיוני שהרכב יישאר ברשותה לתקופת הסתגלות בת חודש ימים; ומשלא כך היו פני הדברים – אין זה הגיוני להשאיר אצלה את הרכב לאחר סיום העסקתה.
בתשובה לטענה זו, סברה המבקשת כי לשון המסמך המפרט את תנאי העסקתה הינה חד-משמעית, ודי בה כדי לפרש את המסמך, מבלי שיש צורך לפנות למקורות נוספים על-מנת להעריך את כוונת הצדדים ה"אמיתית". לטענת המבקשת, התנו המשיבים באותו מסמך את ביטוחה בביטוח מנהלים בכך שתעבוד במשך 6 חודשים לפחות, ומשלא סייגו את מתן הרכב בסייג דומה – כי אז יש בכך כדי להצביע באופן מפורש על כוונתם כי הרכב יישאר ברשותה לאחר סיום העסקתה, ללא כל קשר לתקופת ההעסקה.
8. לפי סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, 'חוזה יפורש לפי אומד-דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות'.
בהלכה שנקבעה על-ידי בית-המשפט העליון ב- ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, נאמר יש לפנות אל המקורות החיצוניים לחוזה – לנסיבות כריתת החוזה – על-מנת לאמוד את דעת הצדדים, גם כאשר לשון החוזה ברורה; ואולם, אכן, כפי טענת המבקשת, כללי פרשנות החוזה שונו במעט בפסקי-הדין מן העת האחרונה, כאשר פסק בית-המשפט העליון כי מקום בו לשון החוזה ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים, יש לעשות בה שימוש כדי לפרש את החוזה, ולא לפנות למקורות חיצוניים לה.
כך קבע בית-המשפט העליון ב- ע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ ואח', ואמר כי על-אף כללי הפרשנות שנקבעו, בין היתר, בהלכת אפרופים, 'מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד-משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם' (ראה גם ע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, תק-על 2006(3) 4864 (2006)).
9. יחד עם זאת, ועל-אף ההלכה החדשה, ייחס בית-המשפט העליון בכל זאת נפקות ל"הגיון המסחרי הפשוט", כשקבע באותו פסק-הדין שהעיקרון לפיו יש ליתן משקל מכריע ללשון ההסכם כאשר היא ברורה, מקבל משנה-תוקף שעה שלשון זו של ההסכם מתיישבת עם ההגיון המסחרי הפשוט.
10. לכאורה, על-פי ההלכה החדשה יש לבחון את לשון ההסכם גם על-פי ההגיון המסחרי הפשוט.
במקרה שבפנינו, לשון ההסכם בין המבקשת למשיבים ברורה וחד-משמעית, על-כן – לכאורה, השארת רכב בידי המבקשת לתקופה בת 30 ימים, כשהמשיבים נושאים בכל הוצאותיה ובכלל זה הוצאות הדלק והביטוח, מקום בו המבקשת עבדה אצלה המשיבה 1 תקופה קצרה, בת פחות מ-30 ימים – איננה מתיישבת, לכאורה, עם ההגיון המסחרי.
11. עם זאת, נדגיש כי עוסקים אנו במקרה שבפנינו בסוגיה כבדת-משקל של פרשנות חוזה, ולאור שינוי ההלכות המנחות אותנו בעניין זה סביר כי יידרש דיון מעמיק יותר לשם הכרעה סופית בסוגיה. הכרעתנו, כפי שפורטה לעיל, נעשתה במגבלות הדיון הזמני והדחוף, ולאור העדויות הקצרות שנשמעו בפנינו, ומכל מקום בהחלטתנו הסופית לדחות את הבקשה למתן צו זמני, נתנו משקל רב יותר למאזן הנוחות.
12. אנו קובעים כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים.
אמנם, המבקשת טענה בפנינו כי בקשתה איננה ניתנת לכימות כספי, שכן כשהתקבלה לעבודה, ציפתה שגם לאחר סיום העסקתה יישאר ברשותה רכב על-מנת שתוכל להתארגן ולחפש באמצעותו עבודה חדשה, ועל-כן זקוקה היא לצורך זה לרכב עצמו, ולא לשוויו הכספי, ואולם לפי התרשמותנו, בקשתה של המבקשת ניתנת לכימות כספי על-אף טענותיה: המבקשת מתגוררת בעיר פתח-תקווה, ובאפשרותה להתנייד לצורך חיפוש עבודה חדשה, או לכל צורך אחר, באמצעות תחבורה ציבורית. נטילת הרכב ממנה בשלב זה, על-אף ציפייתה כי יישאר ברשותה, לא תותיר את המבקשת ללא כל אמצעי תחבורה, ולא תגרום לה נזק בלתי-הפיך. אם, בתום ניהול ההליך העיקרי יפסוק בית-הדין כפי עמדתה, ויכריע כי היה על המשיבים להשאיר ברשותה את הרכב עד יום 6.10.08 – כי אז תוכל המבקשת לתבוע, בדיעבד, את כל ההוצאות הכספיות שנגרמו לה בשל כך שהרכב הוחזר למשיבים טרם עת, ובין היתר – לצורך ההדגמה – הוצאות שהוציאה על תחבורה ציבורית.
13. הנזק שייגרם למבקשת, אם לא תתקבל בקשתה, איננו, אם כן, נזק בלתי-הפיך, והוא ניתן לפיצוי כספי, אם בסופו של הליך יכריע בית-הדין כפי עמדתה.
מנגד, השארת כלי הרכב מטעם המשיבים ברשותה, לפרק זמן של חודש שלם לאחר העסקתה, ובכלל זה מימון הוצאות הרכב והדלק של המבקשת, כאשר המבקשת יכולה לעשות ברכב שימוש בלתי-מוגבל, לצורכים פרטיים; מימון הביטוח של הרכב; נטילה בחשבון של גורמים כגון בלאי של הרכב, או קרות מקרים בלתי-צפויים כגון פגיעה ברכב, חלילה, בנסיבות של תאונת דרכים וכדומה – כל אלה מביאים למסקנה כי הנזק שעלול להיגרם למשיבים ממתן צו המניעה, עולה על הנזק שייגרם למבקשת מאי-מתן הצו.
14. על-כן, ולאור כל המפורט לעיל, דוחים אנו את הבקשה למתן צו המניעה."



[1] ע"א 86/62 עולי טהרן נ' ועד בית-כנסת, פ"ד טז(3) 1769, 1772.
[2] ת"א (י-ם) 1662/96, המ' (י-ם) 5658/97 שלמה ביטון נ' אוטוקארד ישראל בע"מ ואח', תק-מח 98(2) 2208 (1998).
[3] ע"א 143/83 זלצמן נ' צורגאל, פ"ד לז(3) 805 (1983).
[4] ע"א 86/62 עולי טהרן נ' בית-כנסת, פ"ד טז(3) 1769. תקנה 363 לתקדס"א מאפשרת מפורשות מתן צו בלא תביעה ובלבד שתוקפו של הצו מותנה בהגשת תביעה תוך 7 ימים.
[5] בש"א (רמ') 2323/00 ד"ר דנינו מאיר נ' מועצה מקומית מודיעין, תק-של 2000(3) 23 (2000).
[6] ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177 (1995).
[7] ע"א 419/61 ממרוד נ' בצרון – מושב, פ"ד טז(1) 383 (1962).
[8] ע"א 425/69 פוטורמילק נ' פלד, פ"ד כג(2) 385 (1969).
[9] בש"א 001556/01, 015277/03 דוד אמיר ואח' נ' נשואה זנקס ניירות ערך בע"מ, פדאור 04(3) 491 (2004) (הוזכר ב- רע"א 9341/03).
[10] רע"א 5805/90 הנרי רוט ואח' נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן ניו-יורק, פ"ד מה(3) 45 (1991).
[11] בש"א (י-ם) 1893/02 מדינת ישראל נ' ד"ר מרדכי לובוצקי, תק-עב 2002(2) 325 (2002).
[12] רע"א 2059/98 וולטה ייצוב רקרע בע"מ נ' p.r.s מדיטרניין בע"מ, תק-על 98(3) 309 (1998).
[13] ע"א 89/76 שמחה ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 82 (1977).
[14] ת"א (ת"א) 2244/81, ה"מ (ת"א) 6947/81, פ"מ התשמ"ד(ב) 10.
[15] ע"א 2512/90 סופרגז נ' תופיני סער ואח', פ"ד מה(4) 405 (1991).
[16] רע"א 1780/97 גינזברג אהרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 97(1) 193 (1997).
[17] המר' 280/57, ע"א 334/57 יוסף חכמוב נ' יוסף שמידט ואח', פ"ד יב(1) 59 (1957).
[18] ע"א 108/54 משה סגיס ואח' נ' ימימה זיגר ואח', פ"ד י(1) 589.
[19] ת"א 310/48 דרור ואח' נ' גורדון ואח', פ"מ ד 46.
[20] ת"ה 296/50 רוזנברג נ' רדזבילובסקי, פ"מ ד 60.
[21] בש"א (י-ם) 2072/07 שקלאר מאיה נ' מדינת ישראל – המשרד להגנת הסביבה, תק-עב 2008(2) 2168 (2008).
[22] בש"א (י-ם) 5843/04 מ' א' ואח' נ' י' י', תק-של 2004(4) 1589, 1592 (2004); ראה גם בש"א 998/04 צח גל בע"מ נ' א.ד. נירוונה אירועים בע"מ, פדאור 04(10) 243 (2004).
[23] ד"ר א' וינוגדר צווי מניעה (הוצאת הלכות בע"מ, 1993).
[24] ראה גם בש"א (חי') 1985/04 סאמיה אשקר נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה "לב הגליל", תק-עב 2004(4) 2019, 2024 (2004).
[25] ע"א 385/73 פרידמן נ' זהבי, פ"ד כח(1) 765 (1994).
[26] ת"א 320/40 גוטליב נ' חב' ארמון, פ"מ ב 280.
[27] ע"א 418/79 תאני נ' הכן, פ"ד לד(4) 161 (1980).
[28] ב"ש 1222/85 נחשון נ' שי, פ"ד מ(1) 103 (1986).
[29] ת"א (ת"א) 1222/90, המ' 7260/90 יורם בן ארי נ' דניאל בינקין, פ"מ התש"ן(ג) 457.
[30] בש"א 63/87 דב קלווין נ' המנהל הכללי של משרדי הבריאות, פ"ד מא(3) 141 (1987).
[31] ת"א (ת"א) 1853/84, המ'(ת"א) 11727/84 מונסנטו נ' חב' גשורי, פ"מ התשמ"ו(א) 441; רע"א 1365/00 חברת העובדים השיתופית נ' הקרן המשפחתית, תק-על 2000(1) 865 (2000); בש"א (י-ם) 4493/99, ה"פ (י-ם) 632/94 אדיד עלי שנאר נ' עלי עאיד בשארה, תק-מח 2000(2) 8541 (2000).
[32] בש"א (ת"א) 11287/02 חיפה כימיקלים נ' אדם טבע, תק-מח 2002(2) 5023 (2002).
[33] רע"א 2592/02 חוצות היוצר נ' י.ד.ס. סקיי – פאב בע"מ, תק-על 2002(2) 182 (2002).
[34] דב"ע לג/3-3 מדינת ישראל נ' מרדכי גנץ, פד"ע ד 161.
[35] ראה גם בש"א (י-ם) 2631/06 אתי ישי נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-עב 2007(3) 6002 (2007).
[36] המ' 56/50, ת"א 38/50 לחמני נ' דגניה, פ"מ ז 58.
[37] ע"א 40/87 אנטואן שוקחה ובניו בע"מ ואח' נ' ג'ורג' שוקחה בע"מ, פ"ד מא(3) 614 (1987).
[38] ע"א 218/58 "מרום" נ' מי לייצור ושיווק פרי הדר, פ"ד יב(2) 1380 (1958).
[39] בש"א (י-ם) 2962/01 קופלמן חן נ' משרד החינוך, תק-עב 2001(3) 142 (2001).
[40] ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני, פ"ד כח(1) 85 (1973).
[41] ת"א (ת"א) 320/49, המר' 342/49 גוטליב נ' חב' חרמון בע"מ, פ"מ ב 280.
[42] רע"א 338/88 חמיס נ' דוד שטרן, פ"ד מג(4) 552 (1989).
[43] בש"א (פ"ת) 2868/04 אורי ג'ורג' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח', תק-של 2004(4) 6590, 6593 (2004).
[44] ע"א 217/63 רבאון נ' הולצמן, פ"ד יז(4) 2717 (1963).
[45] ע"א 256/60 פרנקל נ' אובריסיס, פ"ד טו(1) 87 (1961).
[46] רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', תק-על 2001(2) 678 (2001); בש"א (י-ם) 4341/04 גאולת הכרך בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-מח 2004(3) 3781, 3786 (2004).
[47] רע"א 10910/02 פז חברת נפט בע"מ נ' ניסים פרץ ואח', תק-על 2003(3) 2415 (2003).
[48] ע"א 418/79 תאני נ' כהן, פ"ד לד(4) 161 (1980).
[49] ת"א (ת"א) 1399/85, המ' 4428/85 עמינח נ' טרנסוורד, פ"מ התשמ"ו(ג) 89.
[50] בש"א (כ"ס) 1065/04 שולמית שטיין ואח' נ' זאב שטיין, תק-מש 2004(3) 297 (2004).
[51] רע"א 140/88 אביגדור גונשורק ואח' נ' תנובה בע"מ, פ"ד מב(2) 759 (1988).
[52] רע"א 160/89 קוטו שירותי מזון בע"מ נ' משכנות ים בהרצליה בע"מ ואח', פ"ד מג(1) 579 (1989); בש"א (ב"ש) 1893/02 אטיאס אבי ואח' נ' קדוש גבי, תק-עב 2002(2) 320 (2002).
[53] ר"ע 236/84 שושנה ויעקב אשתר נ' עליזה וכרמל נפתלי, פ"ד לח(2) 665 (1984).
[54] רע"א 452/00 מי ערד חברה להנדסה ובניין נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים, תק-על 2000(1) 340 (2000); רע"א 3549/99 מרודי בדור נ' בנק מרכנתיל דיסקונט, תק-על 99(2) 888 (1999).
[55] ע"א 252/78 ברוך נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2) 437 (1979); ר"ע 236/84 אשתר נ' נפתלי, פ"ד לח(2) 665 (1984); רע"א 1108/99 שפרה מלאך נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 99(2) 542 (1999).
[56] המ'(י-ם) 5997/97, פש"ר (י-ם) 1595/87 יוסף (ג'י) נקש ואח' נ' הכונס הרשמי ואח', תק-מח 98(3) 2400 (1998).
[57] רע"א 5110/99 laboratoire garnier & cie נ' נאש תמרוקים, תק-על 99(3) 1028 (1999).
[58] רע"א 490/86 יונה יונה ואח' נ' דן מקמילן ואח', פ"ד מ(4) 115 (1986).
[59] רע"א 10/87 יוסף איברהים, ג'דיר נ' ג'אבר בן עלי שופאניה ואח', פ"ד מא(2) 553 (1987); בר"ע (י-ם) 1222/99 נ' אלה ובניו חברה נ' אלי ראובן, תק-מח 99(3) 355 (1999); רע"א 2547/00 אמיר נעימי ואח' נ' בנק למסחר בע"מ ואח', תק-על 2001(4) 85 (2001). סיכוי דל בזכיה בעתירה מפיל את הסיכוי לזכות בסעד זמני. ראה: בש"א (ת"א) 25278/01 ג'יימס ריצ'ארסון נ' רשות שדות התעופה, תק-מח 2002(1) 165 (2002). הוכחת זכות לכאורה ומתן צו מניעה, שכן אין במתן הצו משום הכרעה בזכויות הצדדים. הכרעה זו תתקיים בתום הדיון בתיק העיקרי. רע"א 9259/01 מלכה רנה נ' מלכה אחמים (רמי) ואח', תק-על 2002(1) 325 (2002). סיכוי קלוש בתביעה – עילה לדחיית בקשה למתן צו מניעה זמני. ראה: רע"א 10006/01 קנופי בע"מ נ' נעלי לוקסי-2000, תק-על 2002(1) 58 (2002).
[60] דב"ע מז/3-149 שקם בע"מ נ' גילה רוזין, פד"ע יט 141.
[61] ע"ב (ת"א-יפו) 300851/98 מפעל הפיס נ' גדעון גדות ואח', תק-עב 2003(3) 569, 625 (2003).
[62] דורנר ד' "מידתיות" ספר ברנזון כרך ב' (תש"ס, ברק וברנזון עורכים) עמ' 291 ה"ש 233.
[63] בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1 (1997).
[64] רע"א 4151/03 ישאל אמלט השקעות (1993) נ' כמיפל בע"מ, תק-על 2003(2) 3440 (2003); רע"א 9517/02 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ליאור קייזמן ואח', תק-על 2003(3) 742 (2003).
[65] רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', תק-על 2001(2) 678 (2001).
[66] בש"א (י-ם) 4341/04 גאולת הכרך בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', תק-מח 2004(3) 3781, 3786 (2004).
[67] ע"א 483/85 דניאל לב נ' דגם מערכות בע"מ, פ"ד לט(4) 279 (1986); רע"א 40/87 אנטואן שוקחה ובניו בע"מ נ' בני ג'ורג' שוקחה בע"מ, פ"ד מא(3) 614 (1987).
[68] בש"א (ב"ש) 9143/00 א.י.מ.ב.ל ייזום נ' חברת קו רקיע, תק-מח 2000(4) 143 (2000).
[69] בש"א (י-ם) 3973/02 דור אנרגיה בע"מ נ' פי גלילות, תק-מח 2003(1) 36, 45 (2003).
[70] ע"א 213/64 ברא"ז ואח' נ' נציב המים משרד החקלאות, פ"ד יח(3) 647, 653 (1964).
[71] ראו גם י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 619; רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דלקטיב הקניון ואח', פ"ד מה(4) 228, 225 (1991); רע"א 3031/97 ארז שיווק והפצת סיגריות (1992) בע"מ נ' ש. שמיע בע"מ, תק-על 97(2) 746 (1997); ת"א (ת"א) 2185/91 נחושתן תעשיית מעליות בע"מ נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ ואח', פ"מ התשנ"ב(ב) 314, 317; בר"ע (ת"א) 21027/99 אורית חברה נ' מירס תקשורת, תק-מח 99(4) 15747 (1999).
[72] המר' 342/49, ע"א 320/49 גוטליב נ' חב' ארמון בע"מ, פ"מ ב 280; המר' 239/49 שכונת פועלים חקלאית נ' מ' כהן, פ"מ ב 188.
[73] ע"ע 1241/01 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ' יוסף יתח, תק-אר 2001(3) 472 (2001).
[74] המ' 56/50, ת"א 38/50 לחמני נ' דגניה, פ"מ ז 58.
[75] ע"א 218/58 "מרום" נ' מ' לייצור ושיווק פרי הדר, פ"ד יב(2) 1380 (1958).
[76] ע"א(חי') 40/63 בלוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 247.
[77] בש"א (י-ם) 2184/02 CORPORATION נ' אגמה מחשוב, תק-מח 2002(3) 8667, 8670 (2002).
[78] ת"א (ת"א) 2185/91, המ' 14977/91 נחושתן תעשיית מעליות בע"מ נ' אחים שרבט ואחרים, פ"מ התשנ"ב(ב) 314, 317.
[79] בר"ע (ת"א) 21027/99 אורית חברה נ' מירס תקשורת, תק-מח 99(4) 15747, 15749 (1999).
[80] בש"א (ת"א) 52399/99 שמעון סיבוני נ' מאיר לפיד, תק-מח 99(2) 1141, 1142 (1999).
[81] רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ' p.r.s מדיטרניין בע"מ, תק-על 98(3) 309 (1998).
[82] בש"א (ת"א-יפו) 13415/04 נאמנות תיאטרון הלאומי "הבימה" נ' יעקב אגמון ואח', תק-מח 2004(4) 3101, 3104 (2004).
[83] בש"א (ת"א-יפו) 6365/04 א.ו.ר. הספקה טכנית בת ים בע"מ נ' תמם ויקטור ואח', תק-עב 2004(4) 668, 672 (2004). ראה גם ד"ר לובוצקי סדר דין במשפט העבודה, פרק 18, עמ' 15 האסמכתאות המובאות שם.
[84] בש"א (ת"א-יפו) 6365/04 א.ו.ר. הספקה טכנית בת ים בע"מ נ' תמם ויקטור ואח', תק-עב 2004(4) 668, 672 (2004).
[85] ע"א 7853/02 מיכל דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, תק-על 2004(2) 2638 (2004).
[86] ראה גם בש"א (חי') 7564/04 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' סאמר נעים זבן, תק-מח 2004(3) 6443, 6444 (2004).
[87] רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית נ' אשרז עיבודים נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45 (1992).
[88] ראה גם בש"א (ב"ש) 3182/04 גז יגל חברה להפצת גז בע"מ נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ, תק-מח 2004(3) 2900, 2905 (2004).
[89] ת"א 468/75, המ' 1546/75 e.j. du pont nemouns & comp נ' אגן כימיכלים בע"מ, פ"מ התשל"ו(א) 110.
[90] ע"א 409/65 יעקובסון נ' אופקים, פ"ד יט(4) 6 (1965); ע"א 385/79 פרידמן נ' זהבי, פ"ד כח(1) 765 (1973).
[91] ה"פ 1366/96, המ' 9692/96 חיים נגל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה המרכז ואח' (לא פורסם). הפקעה. דחיית בקשה לצו מניעה זמני על-הסף מחמת שיהוי. עת"מ (י-ם) 11/99 קריסטל אילן נ' הוועדה המחוזית, תק-מח 2002(2) 607 (2002). מניעת הפקעת מקרקעין על-פי סעיף 190 לחוק תכנון והבניה. טענת שיהוי. פגם בהחלטות ועדות התכנון. עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה נ' שמואל רובינשטיין, תק-על 2002(3) 1740 (2002).
[92] בש"א (ב"ש) 5327/00 דוד יצחקי נ' מורד קלימי סוחייק, תק-מח 2000(1) 1694 (2000).
[93] ת"א (חי') 1352/98 פסיפס אלוני נ' ש.ד. שטרן יבוא ושיווק, תק-מח 2000(1) 1579 (2000).
[94] רע"א 707/00 צבי טמיר ושות' חברה לאחזקות נ' ד"ר יוסף, תק-על 2000(1) 373 (2000). לעניין שיהוי כעילה לדחיית בקשה לצו מניעה זמני. דחיית בקשה לצו מניעה זמני עקב שיהוי. בש"א (ת"א) 13191/03 חיים אחרים תקשורת ושיווק בע"מ נ' קריבושאי יוסי, תק-מח 2003(3) 4319 (2003); רע"א 453/02 לוי צביה נ' המגן חברה לביטוח בע"מ ואח', תק-על 2002(1) 773 (2002).
[95] בש"א (חי') 15639/00 ט.ר.י. מסעדות נ' סברס – רשת מסעדות, תק-מח 2000(3) 124 (2000).
[96] רע"א 8113/00 דפנה שפר ואח' נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, תק-על 2001(2) 435 (2001).
[97] בש"א (נצ') 214/02 עבדאללה חמאיסי נ' מועצה מקומית, תק-מח 2002(2) 723 (2002).
[98] בש"א (ב"ש) 16079/05 עופר עמנואל נ' מדינת ישראל – נציבות שירות המדינה ואח', תק-עב 2005(2) 4332 (2005).
[99] ראה ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי, פ"ד יח(1) 47 (1964); ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749 (1991).
[100] ראה לדוגמה ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה, פ"ד ל(1) 732 (1976).
[101] בש"א (ת"א-יפו) 3851/02 נפתלי גור-אריה נ' ראש, תק-עב 2002(3) 233 (2002).
[102] בש"א (נצ') 1973/07 שולה טובול נ' אלי ברדה – ראש עיריית מגדל העמק ואח', תק-עב 2007(3) 444 (2007).
[103] בש"א (ת"א-יפו) 6147/07 אהרון פיטובסקי נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, תק-עב 2007(2) 7483 (2007).
[104] בש"א (חי') 4265/07 חרס אדוארד נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', תק-עב 2007(3) 4541 (2007).
[105] ס"ק (ת"א-יפו) 185/07 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בישראל נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, תק-עב 2007(3) 1641 (2007).
[106] בש"א (ת"א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע"מ ואח' נ' תחנה מרכזית, תק-של 2002(1) 18 (2002).
[107] בר"ע (ת"א-יפו) 1469/02 דורון פרסאי נ' חברת לקסמי אינטרנשיונל בע"מ, תק-מח 2003(2) 3200 (2003).
[108] בש"א (י-ם) 2574/02 בן שמעון יאיר נ' משרד האוצר ושר האוצר, תק-עב 2003(2) 208 (2003).
[109] ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266. עיקרון "ניקיון הכפיים". ה"מ (ת"א) 762/83 שפירא נ' שפירא, פ"מ התשמ"ג(ב) 263.
[110] רע"א 4196/93 שפע בר-ניהול ושרותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ואח', פ"ד מז(3) 165 (1993).
[111] בש"א (פ"ת) 1821/98 איברהים מחמוד נ' מדינת ישראל, תק-של 99(1) 141 (1999); בש"א (פ"ת) 1203/98 קופת חולים נ' לאה (חניון) בע"מ, תק-של 98(4) 246 (1998).
[112] ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'יו, פ"ד יט(2) 578 (1965).
[113] רע"א 4196/93 שפע בר-ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5) 165 (1993); וראה בש"א (י-ם) 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ' מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2) 2707 (1999).
[114] רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו, פ"ד נה(2) 307 (2000).
[115] בש"א (כ"ס) 12120 פלוני ואח' נ' אלמונית, תק-מש 2002(1) 1 (2002).
[116] ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'יו, פ"ד יט(2) 578 (1965).
[117] בש"א (י-ם) 16705/04 באסם עמירא ואח' נ' שירותי בריאות ואח', תק-עב 2004(3) 4527, 4528 (2004).
[118] ד"ר אליהו וינוגרד צווי מניעה, חלק כללי, 94-95.
[119] ע"א 625/83 ד"ר כרמלה ברקוביץ נ' מיכאל (מנדל בודניה), פ"ד מא(4) 585, 586 (1987).
[120] בר"ע (ת"א-יפו) 1469/02 דורון פרסאי נ' חברת לקסמי אינטרנשיונל בע"מ, תק-מח 2003(2) 3200, 3206 (2003).
[121] בש"א (י-ם) 2042/05 ונטורה נעה נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2005(3) 212 (2005).
[122] ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266, 141, ראה גם ת"א 717/53 יצחק אברהם נ' אליהו קוטי, פ"מ יג 33.
[123] בש"א (ת"א) 132995/01 המכללה ללימודי אוטוקד בע"מ ואח' נ' תחנה מרכזית, תק-של 2002(1) 18 (2002).
[124] ע"א 40/63 בלפוריה נ' מועצה מקומית עפולה, פ"מ לו 266.
[125] בש"א (פ"ת) 1821/98 איברהים מחמוד נ' מדינת ישראל, תק-של 99(1) 141 (1999).
[126] בש"א (פ"ת) 1203/98 קופת חולים נ' לאה (חניון) בע"מ, תק-של 98(4) 246 (1998).
[127] רע"א 4196/93 שפע בר-ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5) 165 (1993); בש"א (י-ם) 3323/99 בסאם מוחמד אברהים עטון נ' מוחמד טהא מוחמד עפאנה, תק-מח 99(2) 2707 (1999).
[128] בש"א (כ"ס) 3830/03 ח.ע נ' ח.י, תק-מש 2004(1) 13, 17 (2004).
רע"א 8113/00 שפר נ' תרבות לעם (1995) בעמ', פ"ד נה(4) 433 פסקה 11 (2001).
[129] ראה גם בש"א (חי') 900146/03 Capri Enterprises Ltd נ' אברהם גולדרייך, תק-מח 2003(2) 5714, 5718 (2003).
[130] רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו, פ"ד נה(2) 307 (2000).
[131] בש"א (כ"ס) 1212/01 פלוני ואח' נ' אלמונית, תק-מש 2002(1) 1 (2002).
[132] בר"ע (ת"א) 1221/02 המשביר סוכנויות נ' משה עזרא, תק-מח 2002(2) 5214 (2002).
[133] רע"א 6095/02 שי דיאמנט נ' מגדל חברה לביטוח, תק-על 2002(3) 196 (2002).
[134] עב' (חי') 2436/00 פרוזר אליעזר נ' עיריית חיפה ואח', תק-עב 2004(1) 2444, 2454 (2004).
[135] ראו: דב"ע נו/7-2 שרייר – מימון (לא פורסם).
[136] דב"ע מד/15-3 אפנר – מפעלי הדסה (לא פורסם); דב"ע נא/31-3 חיפה כימיקלים – כלפון, פד"ע כב 518; דב"ע נא/195-3 תובנה מכונות – סגל, פד"ע כג 275.
[137] בש"א (חי') 10986/04 אלי זר (זילבר) ואח' נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2004(3) 1310 (2004).
[138] בג"צ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 90 (1982).
[139] תקנה 364. ערבות וערבון (תיקון: התשס"א(6)) לתקנות סדר הדין האזרחי.
[140] עב' (ב"ש) 4753/03 כלל חברה לביטוח (הנתבעת) נ' חופרי ערוער 1986 בע"מ (התובעת), תק-עב 2004(1) 4547, 4548 (2004).
[141] בש"א (י-ם) 4319/04 יצחק פלאייב נ' בוריס ציקאשווילי, תק-של 2004(4) 6192, 6194 (2004).
[142] ע"א 732/80 מיכאל ארנס ואח' נ' בית-אל זיכרון יעקב, פ"ד לח(2) 645 (1984).
[143] בש"א (חי') 5362/98, בש"א (חי') 6219/98, ת"א (חי') 1057/98 שלום אוחנה ו- 4 אח' נ' יוסף מזור ואח', תק-מח 98(4) 123 (1998).
[144] ב"ש 1173/00 אריק גרבר נ' טלכלל בע"מ, תק-עב 2000(2) 148 (2000).
[145] א' וינוגרד על צווי מניעה 220.
[146] ע"א 6146/00 עיריית תל-אביב-יפו ואח' נ' בצלאל אהובה ואח', תק-על 2000(3) 2459, 2462 (2000).
[147] ע"א 9396/00 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות נ' אלי זנגי, תק-על 2001(1) 1630, 1631 (2001).
[148] בר"ע (נצ') 1043/04 טופ ליין תקשורת בע"מ נ' ג'י. אר בזיע תכנון הנדסה בע"מ, תק-מח 2004(3) 4241, 4242 (2004); המר' 190/54 ויטגוב נ' בנק אלרן, פ"ד ח(2) 1262.
[149] בש"א (חי') 5852/00, ת"א (חי') 481/00 הנדלמן בוריס נ' גורוזובה ליובוב, תק-מח 2000(2) 1172 (2000).
[150] רע"א 10072/01 חיפה כימיקלים בע"מ נ' עמותת דייגי, תק-על 2002(1) 224 (2002).
[151] זוסמן י' סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר ש' לוין) 767.
[152] ע"א 6146/00 עיריית תל-אביב-יפו ואח' נ' בצלאל אהובה ואח', תק-על 2000(3) 2459 (2000), פסקה 6 לפסק-הדין; ע"א 9396/00 קרנית קרן לפיצוי נפגעי דרכים נ' אלי זנגי, פ"ד נה(3) 537 (2001).
[153] ערר (י-ם) 2/00 הממונה על ההגבלים נ' בזק, תק-מח 2002(1) 12085, 12102 (2002).
[154] המר' 1171/67, ת"א 392/67 פרידמן נ' "חן", פ"מ סא 350.
[155] ע"א 371/78 מוניות הדר לוד בע"מ נ' אמיל ביטון, פ"ד לד(4) 232, 241 (1980).
[156] ראה גם פסק-דינה של כב' השופטת טובה כהן, רע"פ 7148/98 ארנון עזרא ואח' נ' יעל זלזניאק ואח', תק-על 99(2) 1271 (1999) (העתק ממנו צורף לתיק בית-המשפט על-ידי עורך-הדין קובטי לאחר הגשת סיכומי טענותיו).
[157] ראה בעניין זה רע"פ 7148/98 הנ"ל, עמ' 10 ו- ע"פ 514/66 יוסי חסיד נ' הוצאת ספרים, פרדס ישראל בע"מ, פ"ד כא(1) 607, 612 (1967).
[158] בש"א (נצ') 525/99 סונול ישראל בע"מ נ' בישארה סרוג'י, תק-מח 99(2) 2468, 2471 (1999).
[159] ע"ע 658/82 שמד"ר מעליות בע"מ ואח' נ' בן צבי ואח', פ"ד לה(1) 136 (1984).
[160] ע"ב (י-ם) 2414/03 דפנה קידר ואח' נ' רשות השידור, תק-עב 2003(3) 321, 322 (2003); וראה רע"א 4321/90 אתת טכנולוגיות (1985) בע"מ נ' מכ"ש, מפסקי כרם שלום, פ"ד מה(1) 617 (1990).
[161] דב"ע נו/18-5 אמונים פיתוח ושירותי הספקת אדם נ' שרעבי (טרם פורסם).
[162] ראה דב"ע נד/137-38 שמואל יעקובי – בנק המזרחי המאוחד בע"מ (טרם פורסם – ניתן ביום 30.6.1994).
[163] ע"ב (י-ם) 2414/03 דפנה קידר ואח' נ' רשות השידור, תק-עב 2003(3) 321, 322 (2003); מ' קשת בזיון בית-המשפט (ההוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין, התשס"ב-2002) 131.
[164] ע"א 128/59 שרגנהיים נ' אוניברסיטה בר-אילן, פ"ד יג(2) 1448, 1451 (1959).
[165] בש"א (י-ם) 3240/03 העמותה הירושלמית נ' ויקטור יונה ואח', תק-מח 2003(4) 102, 103 (2003).
[166] ב- ע"פ 31/95 בורכוביץ' נ' שחם י. אריכא ובניו, תק-על 96(2) 1150 (1996); מ' קשת בזיון בית-משפט – דיני אכיפת צווים שיפוטיים (תל-אביב, התשס"ב-2002) 151 ואילך; וכן ראה, באופן כללי, את ספרו של פרופ' א' הרנון בזיון בית-המשפט על-ידי אי-ציות (ירושלים, תשכ"ה-1965) במיוחד בעמ' 253 ואילך.
[167] בש"א (חי') 2962/01 אקרון לומקה שלמה נ' החברה הכלכלית, תק-עב 2002(1) 293, 295 (2002).
[168] בש"א (ב"ש) 6202/00 אחים אוקנין נ' א.ר. אלירם, תק-מח 2000(2) 9128, 9129 (2000).
ראה: ER.884 AT P.885. CHUCK. CREMER 1846 41 שם נאמר: A party, who knows of an order, whether null or valid, regular or irregular cannot be permitted to disobey it.
ב- ת"א יפו 272/34 וולף נ' ונגרוביץ, 7 קפ"ד 120 נאמר (בעמ' 121):
"Whether the order was right or wrong, it should have been obeyed. no order of a court can be disregarded-it must be obeyed first and then it can be queried."
[169] המר' 19/50, ת"א 89/49 שור נ' אלישר, פ"מ ה 105.
[170] ע"פ 6/50 לויט נ' אנגל, פ"ד ז(1) 459.
[171] ע"א 128/59 שרגנהיים נ' אוניברסיטת בר-אילן, פ"ד יג(2) 1448 (1959); ע"א 228/63 עזוז נ' עזר, פ"ד יז(4) 2541 (1963).
[172] ע"א 228/63 עזוז נ' עזר, פ"ד יז(4) 2541 (1963).
[173] ע"א 24/78 ויטקו נ' סלמאן, פ"ד לג(3) 101 (1979).
[174] ע"א 371/78 מוניות הדר נ' ביטון, פ"ד לד(4) 232 (1980).
[175] ע"פ 281/80 למלשטרייך נ' בר-רם בע"מ, פ"ד לד(4) 557 (1980).
[176] ע"פ 423/88 נלבנדיאן נ' נלבנדיאן, פ"ד מד(3) 126 (1990).
[177] בר"ע (ב"ש) 7/91 יוסי ישר נ' מנחם בן דוד, פ"מ התשנ"א(ב) 43.
[178] וראה על כך בהרחבה בספרו של ד"ר וינוגרד צווי מניעה (חלק א') 282-283.
[179] תמ"ש (ת"א) 67891/99 ש' ש' נ' א' ש', תק-מש 2002(3) 85 (2002).
[180] ע"א 218/58 "מרום" נ' מ' לייצור ושיווק פרי הדר, פ"ד יב(2) 1380 (1958).
[181] ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני, פ"ד כח(1) 85 (1973).
[182] ע"א 217/63 ראובן רב-און ואח' נ' צבי הולצמן, פ"ד יז(4) 2717 (1963).
[183] המר' 27/54 אומניבוס נ' "הגליל", פ"ד ח(1) 309.
[184] ע"א 343/62 פולטי נ' שיכון עממי, פ"ד יז(1) 395 (1963).
[185] המר' 10/56, ע"א 21/56 "החקלאי" נ' משרד החקלאות, פ"ד י(1) 152 (1956).
[186] ע"א 418/79 תאני נ' כהן, פ"ד לד(4) 161 (1980).
[187] לעניין ערעור על החלטה בדבר מתן צו מניעה זמני, התערבות בית-משפט של ערעור והגשת ראיות נוספות בערעור; ראו רע"א 2661/03 יניב טכנולוגיות מדיה נ' דאטה פול בע"מ, תק-על 2003(2) 2478 (2003).
רע"א 3377/03 שמואל מור נ' דנציגר – משק פרחים "דן", תק-על 2003(2) 2031 (2003).
[188] רע"א 6975/98 פורום אביזרים ומוצרי צריה ואח' נ' הום סנטר בע"מ ואח', תק-על 98(3) 504 (1998); רע"א 1194/00 יעד שירותי חניה וגרירה נ' עיריית ירושלים, תק-על 2000(1) 1139 (2000); רע"א 6591/99 תפוזית ו-13 אח' נ' אגד, תק-על 99(3) 583 (1999); בר"ע 626/99 אילן ויטל נ' ויטהוף נ' דיור לעולה בע"מ, תק-אר לעבודה 2000(1) 1 (2000); רע"א 1194/00 יעד שירותי חניה וגרירה נ' עיריית ירושלים, תק-על 2000(1) 1139 (2000); רע"א 1460/01 רוני דדוש נ' חברת מבואות הבירה (1972), תק-על 2001(3) 544 (2001).
[189] בר"ע 1078/00 ד"ר אורלי אייזנברג נ' מדינת ישראל – משרד, תק-אר 2000(1) 14
(2000).
[190] ע"ע 1132/00 לוי צפורה נ' נציב שירות המדינה ו-2 אח', תק-אר 2000(2) 177
(2000).
[191] בש"א (י-ם) 2334/00 כלל חברה לביטוח נ' רבקה שטרן, תק-מח 2000(2) 9334 (2000).
[192] רע"א 3542/99 מלם מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל – המשרד, תק-על 99(2) 1260 (1999).
[193] פש"ר (ת"א) 1896/02 פישר יצחק נ' רואה-חשבון א' גיציבורג, תק-מח 2003(1) 2881 (2003).
[194] ראה ספרו של ד"ר אליעזר בן שלמה סדר דין מקוצר ורשות להתגונן 253, הערה 3.
[195] בש"א (ת"א) 14953/04 חברת חוצבי המרכז בע"מ נ' דורית לוי טילר, עורכת-דין – כונסת נכסים לנכסי החברה, תק-מח 2004(3) 952, 953 (2004).
[196] ראה: א' גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית) 560 וכן ע"א 166/90 אזולאי נ' א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ, פ"ד מו(5) 344 (1992).
[197] ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 742-743.
[198] בש"א (ראשל"צ) 1632/04 א. פרחי שדרות חן בע"מ ואח' נ' זר פור יו (2000) בע"מ, תק-של 2004(2) 7981, 7984 (2004).
[199] ראו תקנה 522 לתקסד"א.
[200] רע"א 2508/98 מתן. י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3) 26 (1998).
[201] ע"א 217/63 רבאון נ' הולצמן, פ"ד יז 2717 (1963).
[202] ע"א 533/81 עגמון בע"מ נ' עמית, פ"ד לו(3) 553 (1982).
[203] ע"א 121/65 נחמד נ' ביג'ו, פ"ד יט(2) 578 (1965).
[204] בג"צ 6270/01 נעמה פרנק נ' בית-הדין האיזורי לעבודה בבאר שבע, תק-על 2001(3) 954(2001).
[205] בר"ע (ב"ש) 633/01 דוד אפל ואח' נ' מלון שלום אילת, תק-מח 2001(3) 12629 (2001).
[206] בר"ע (ב"ש) 605/01 שקם בע"מ נ' החברה לבידור באילת, תק-מח 2001(3) 12492 (2001).
[207] ע"ע 1159/01 ד"ר אבנר כרמי נ' מדינת ישראל – מינהל המחקר, תק-אר 2002(3) 1138 (2002).
[208] ראה גם ע"ע 300258/97 יהודית חנן נ' המועצה המקומית מנחמיה, תק-אר 2002(1) 205 (2002).
[209] ע"ע 1123/00 בית ספר תיכון עירוני נ' יצחק צויזנר, תק-אר 2001(2) 713 (2001).
[210] בש"א (י-ם) 1259/07 ד"ר גל צביקה נ' רשות העתיקות, תק-עב 2007(2) 2640
(2007).
[211] בש"א (חי') 4323/01 סלימאן קאסם נ' עיריית סח'נין ואח', תק-עב 2002(1) 341
(2002).
[212] בש"א (חי') 3505/00 אברהים סלים נ' יו"ר המועצה המקומית סאגור, תק-עב 2001(1) 64 (2001).
[213] בש"א (י-ם) 1118/07 ברמן-טל לילך נ' מדינת ישראל – הנהלת בתי-משפט, תק-עב 2007(1) 8184 (2007).
[214] בש"א (ת"א-יפו) 7832/07 פנינה שוהנדלר נ' עיריית רמת השרון, תק-עב 2007(3) 8351 (2007).
[215] בש"א (י-ם) 2191/05 שטרית צ'ארלי נ' רשות השידור, תק-עב 2005(4) 2000 (2005).
[216] בש"א (חי') 4537/07 אלהאם סעיד חאג' נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, תק-עב 2007(3) 6978 (2007).
[217] בש"א (י-ם) 1836/08 סנא חוסני סיאם נ' מדינת ישראל – משרד החינוך ואח', תק-עב 2008(4) 59 (2008).
[218] בש"א (י-ם) 1752/08 כהן ארנה נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-עב 2008(3) 7409
(2008).
[219] הסקירה שלהלן לקוחה מתוך ע"ע 164/99 דן פרומר ושיק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ נ' רדגארד בע"מ, תק-אר 99(2) 115 (1999) מפי כב' השופט הנשיא ס' אדלר.
[220] ראה גם א' גרוס "כיצד היתה 'התחרות החופשית' לזכות חוקתית? בנפתולי הזכות לחופש העיסוק" עיוני משפט כג (תש"ס) 229.
[221] בש"א (ת"א-יפו) 6353/07 עדן טל מערכות מים בע"מ נ' שובני ארתיום, תק-עב 2007(2) 8396 (2007).
[222] ע"ע 292/99 עדי עמיחי ואח' נ' חברת יוסי גולדהמר בע"מ, תק-אר 2000(2) 259
(2000).
[223] ע"ב (ב"ש) 1199/00 עמיצור ביצוע משימות נ' יוסף לוי, תק-עב 2000(1) 22757
(2000).
[224] ע"ע 1055/01 אירוקה אינטרנשיונל בע"מ נ' אנתוני קורי, תק-אר 2001(1) 15 (2001).
[225] בש"א (ת"א-יפו) 6136/05 ישראל מנדלסון הפקה טכנית והנדסית קמ"ן (2005) בע"מ נ' יוני בירן, תק-עב 2005(3) 5 (2005).
[226] בש"א (ת"א-יפו) 7699/07 גום-טק שיווק בע"מ נ' שמואל לבנה ואח', תק-עב 2007(3) 8248 (2007).
[227] בש"א (חי') 5287/08 ח. כספי ושות' בע"מ נ' ליאור גולדשמיט, תק-עב 2008(3) 3429 (2008).
[228] בש"א (ת"א-יפו) 3379/08 איי.טי.טי.-טכנולוגיות מסחר מתקדמות בע"מ ואח' נ' ענת פאוס (אניה פוברצקי) ואח', תק-עב 2008(3) 3703 (2008).
[229] בש"א (ת"א-יפו) 3611/08 כליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' יאיר פרץ, תק-עב 2008(3) 6536 (2008).
[230] בש"א (חי') 775/06 מוצפי יחזקאל נ' שעלאן מועדי ואח', תק-עב 2006(1) 4337
(2006).
[231] בש"א (י-ם) 2884/05 גואל נאותי נ' עיריית ירושלים, תק-עב 2006(1) 4060 (2006).
[232] ע"ב (ב"ש) 1147/06 מוחמד אל חממדה נ' המועצה המקומית שגב שלום ואח', תק-עב 2006(1) 3254 (2006).
[233] בש"א (חי') 2867/08 ד"ר נעים מוסא ואח' נ' מועתה מקומית אבו סנאן ואח', תק-עב 2008(2) 5518 (2008).
[234] בש"א (י-ם) 1392/08 בן מנחם יוני נ' רשות השידור, תק-עב 2008(2) 4408 (2008).
[235] ס"ק (ת"א-יפו) 47/04 ההסתדרות הרפואית בישראל ואח' נ' שירותי בריאות כללית, תק-עב 2004(3) 1292 (2004).
[236] ע"ע 359/99 לאה לוין נ' רשות השידור, תק-אר 2001(1) 100 (2001).
[237] דברי בית-הדין ב- ע"ע 1268/01 החברה הממשלתית למדליות ולמטבעות בע"מ נ' רחל כהן, תק-אר 2003(3) 444 (2003).
[238] בש"א (י-ם) 1498/00 רחל כהן נ' החברה הממשלתית למדליות, תק-עב 2000(2) 364 (2000).
[239] בש"א (ת"א-יפו) 4533/03 ד"ר משה דוידוביץ ואח' נ' אוניברסיטת תל-אביב, תק-עב 2003(3) 5498 (2003).
[240] בש"א (ת"א-יפו) 3854/03 יואב גל נ' הזרע ג'נטיקס בע"מ, תק-עב 2003(3) 7879
(2003).
[241] בש"א (ת"א-יפו) 5113/04 שטר שלמה נ' עיריית תל-אביב, תק-עב 2004(3) 746
(2004).
[242] בש"א (י-ם) 16160/04 דנגור סיגל נ' רשות השידור, תק-עב 2004(3) 1730 (2004).
[243] ע"ע 1068/00 זוסלין גולדאפר נ' קופת חולים כללית, תק-אר 2000(2) 17 (2000).
[244] בש"א (ת"א-יפו) 1537/00 שרה (ללי) נ' אוניברסיטת תל-אביב, תק-עב 2000(1) 187 (2000).
[245] בש"א (חי') 4032/00 פאטמה יונס נ' ציון הדר, תק-עב 2001(2) 27 (2001).
[246] בש"א (י-ם) 2968/01 יוסף בלילתי נ' ג'רוסלם פוסט, תק-עב 2001(4) 33 (2001).
[247] בש"א (חי') 3925/05 סמיון לוין ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-עב 2005(4) 2041 (2005).
[248] ב- בש"א (ת"א-יפו) 4279/07 אריאלה גבאי נ' בזק בע"מ, תק-עב 2007(3) 8227
(2007).
[249] בש"א (ת"א-יפו) 7704/07 ויקי לוי נ' תפקיד מיון והשמת משאבי אנוש בע"מ ואח', תק-עב 6836 (2007).
[250] בש"א (ת"א-יפו) 7170/07 רות גרז נ' רשת הגנים של אגודת ישראל ואח', תק-עב 2007(3) 6318 (2007).
[251] בש"א (י-ם) 2631/06 אתי ישי נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-עב 2007(3) 6002
(2007).
[252] בש"א (ב"ש) 2386/07 דניאל צברי נ' המועצה האיזורית הערבה תיכונה, תק-עב 2007(3) 9108 (2007).
[253] בש"א (ב"ש) 2099/07 וינריב אהוד נ' עיריית ערד ואח', תק-עב 2007(3) 728 (2007).
[254] בש"א (חי') 3486/07 יפה איתן ואח' נ' מ' ישראל חסות הנוער משרד הרווחה ואח', תק-עב 2007(3) 1927 (2007).
[255] ע"ע 300178/98 דוד ביבס נ' שופרסל בע"מ, תק-אר 2001(3) 59 (2001).
[256] בש"א (נצ') 4026/08 אסיה אושיקובסקי ואח' נ' מרכזים לקהילה ולהתחדשות שכונות בעפולה בע"מ, תק-עב 2008(3) 8857 (2008).
[257] בש"א (י-ם) 1862/08 גולן זוהר ואח' נ' או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ ואח ואח', תק-עב 2008(3) 8881 (2008).
[258] בש"א (ת"א-יפו) 3324/08 עטרה ישורון נ' המנהלת הכללית של משרד החינוך, תק-עב 2008(3) 7300 (2008).
[259] בש"א (י-ם) 1826/08 בלו-סימיון פיינרו נ' מכללת אמונה להכשרת עובדי הוראה ואח', תק-עב 2008(3) 6387 (2008).
[260] בש"א (חי') 5056/08 אניה ניקולייב נ' מועצה מקומית קציר – חריש ואח', תק-עב 2008(3) 3581 (2008).
[261] בהקשר זה ראה את אותו השיקול בשביתת עובדי הבנקים על רקע המעבר לשבוע עבודה בן חמישה ימים. דב"ע נז/50-41 איגוד הבנקים בישראל נ' התסדרות העובדים הכללית החדשה, עבודה ארצי ל(1) 44.
[262] עס"ק 17/99 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' כור תעשיות בע"מ ואח', תק-אר 99(2) 25809 (1999).
[263] ס' אדלר "חופש השביתה בראי הפסיקה" ספר ברזנון כרך שני (תשס"א, עורכים ברק וברנזון) 475.
[264] ס"ק (ת"א-יפו) 1025/02 מדינת ישראל נ' גב' חני אבני, תק-עב 2002(1) 77 (2007).
[265] עס"ק 19/99 מקורות חברת מים בע"מ נ' הסתדרות העובדים, תק-אר 99(3) 26
(1999).
[266] ס"ק (חי') 36/05 דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה במרחב חיפה ואח', תק-עב 2005(2) 4208 (2005).
[267] דב"ע 41-97/96 תדיראן קשר בע"מ ואח' נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואחרים, פד"ע לב 306.
[268] ס"ק (חי') 36/05 דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה במרחב חיפה ואח', תק-עב 2005(2) 4208 (2005).
[269] ס"ק (חי') 36/05 דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה במרחב חיפה ואח', תק-עב 2005(2) 4208 (2005).
[270] עס"ק 19/99 מקורות חברת מים בע"מ ואח' נ' הסתדרות העובדים החדשה, תק-אר 99(3) 26 (1999).
[271] בש"א (י-ם) 1015/07 סיטבון רפאל נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה ואח', תק-עב 2007(1) 8916 (2007).
[272] בש"א (חי') 1949/06 בעז סקוירסקי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-עב 2007(3) 8119 (2007).
[273] בש"א (ת"א-יפו) 4428/08 צביה שהם נ' אופטיקה הלפרין בע"מ ואח', תק-עב 2008(3) 7509 (2008).