הספריה המשפטית
דיני מכרזים

הפרקים שבספר:

דיני מכרזים - כללי

מטרתם של דיני המכרזים הוא האיזון בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי.

שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז {בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976) (להלן: "עניין אליהו גוזלן")}:

הראשון, האינטרס הציבורי. כלומר, הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור.

בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והיעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.

האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות, כי המכרז פותח בפניו אפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון.

השני, האינטרס העסקי. כלומר, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות.

עניינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא, בין היתר, בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר.

שני יסודות אלה {האינטרס הציבורי והאינטרס העסקי} אינם מנותקים האחד מרעהו, אלא יש להם השלכה והשפעה זה על זה. לא כל האמצעים כשרים לשם השגת מירב התועלת הכלכלית, כפי שגם אין לומר כי שיקולי תמחיר ועלות פוסקים להיות רלבנטיים וישימים כאשר שולט בכיפה השיקול הציבורי.

שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה, אשר על פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הציבורי ומשקפים אותו.

מהאמור לעיל צומחות מספר מסקנות:

הראשונה, הקפדה דווקנית על קיום כל הנהלים הפורמאליים של המכרז לפרטיהם, וזאת בכדי שעקרון השוויון {שהוא עיקרון חשוב ביותר בדיני מכרזים} במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי-קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי-דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות.

אי-היצמדות לנהלים ואי-הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת-מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה.

השניה, הסודיות המבטיחה תחרות חופשית והוגנת בין המשתתפים במכרז.

נעיר כי במישור המשפט הפרטי, מכרז הוא משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה. אמנם לא הדרך הרגילה של משא-ומתן אלא דרך מיוחדת של משא-ומתן, אך גם על מכרז כעל כל משא-ומתן חל המשפט הפרטי. בראש ובראשונה חובת תום-הלב הנגזרת מסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {ייקרא להלן: "חוק החוזים"}.

הדרישה האמורה מוגברת היא כאשר עניין לנו במכרז. במכרז נדרשת הקפדה בכללים על-מנת שלא לפגוע בעקרון השוויון.

כן חלים על דיני המכרז כל דיני החוזים האחרים שבמשפט הפרטי, פגמים הנובעים מהמשא-ומתן, חובת הגילוי הנובעת מסעיף 15 לחוק החוזים, הדורש גילוי בהתאם לנוהג ולנסיבות. גילוי זה מוגבר אף הוא כשמדובר במכרז, ואף יותר כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, יחסים מתמשכים בהם הצדדים ממשיכים לפעול זה לצד זה במשך תקופה ארוכה.

על-כן דורש סעיף 15 לחוק החוזים כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, חובת גילוי מקסימאלית של כל הפרטים הרלבנטיים. עוד חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט הבאים למנוע התעשרות שלא כדין, ודיני הנזיקין, כולל רשלנות, תרמית ומצג שווא רשלני.

במישור המשפט הציבורי, כאשר מפרסם המכרז הוא רשות ציבורית, חלים עליה בכל שלבי המכרז, לא רק כללים טרום-חוזיים מהמשפט הפרטי, אלא גם כללי המשפט המינהלי. ההחלטה לצאת במכרז היא החלטה שהשלטון מקבל במסגרת פעילותו כשלטון, במסגרת סמכויותיו.

על המכרז הציבורי חולשות שתי מערכות דינים: הדין המינהלי ודיני החוזים והטרום-חוזיים {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3), 762 (1996); עע"ם 687/04 ינון - תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.06.06); עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.10) (להלן: "עניין חופרי השרון")}.

השילוב בין שתי מערכות הדינים הללו יוצר דואליות נורמטיבית ומגשים באופן מיטבי את התכליות שאליהן חותרים דיני המכרזים: הגנה על עקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות ועל העדר משוא-פנים ושחיתות ויחד-עם-זאת מתן אפשרות לעורך המכרז להתקשר בעסקאות יעילות המקדמות את האינטרס הכלכלי של הציבור {בג"צ 368/76, עניין אליהו גוזלן; עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3), 505 (2003); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1), 590 (2003) (להלן: "עניין קל בנין"); עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.01.09)}.
ככלל, ובשל הפן החוזי של המכרז, נפסק כי תנאי המכרז הם הקובעים את ניהולו ואת המותר והאסור ביחס להליכים המתקיימים במסגרתו. ואולם, זאת בכפוף לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, התוחמים אף הם כמסגרת על את המותר ואת האסור {עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.09); עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים בע"מ ואח' נ' מלם מערכות בע"מ ואח', תק-על 2012(1), 423 (2012)}.

ככלל, נחשב מכרז כהזמנה להציע הצעות, והודעת הזכיה שמוסר בעל מכרז למציע מהווה למעשה קיבול של הצעתו. אלא שהפסיקה הכירה בכך שייתכנו מכרזים בעלי מאפיינים מיוחדים שבהם לא יהיה די בהודעת הזכיה בכדי להוות קיבול מלא ומעבר בין השלב המכרזי לשלב החוזי, בייחוד מקום בו נקבע במכרז במפורש כי על הזוכה לעמוד בתנאים נוספים על-מנת לזכות במכרז {ע"א 9347/01 יעקב וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5), 241 (2003); עת"מ (יר') 43099-05-10 יסודות צור נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.10)}.