הספריה המשפטית
גבולות התערבות שיפוטית בחוזה אחיד-קבלני

הפרקים שבספר:

דבר המחבר

בדמוקרטיות מערביות קיימת לגיטימיות ברורה בכל הקשור לביקורת שיפוטית. מכוח זאת קיימת לגיטמיות ברורה שלבית-המשפט זכות לבטל חוקים המפרים למעשה במפורש חוקה כתובה.

התערבות שיפוטית, הינו נושא מעורר מחלוקת זה עשרות שנים. לאחרונה חלה תפנית בכל הקשור להתערבות שיפוטית, בנושא של חוזים אחידים קבלניים, הכוונה במסגרת זו בעיקר לשני פסקי-דין של בית-הדין לחוזים אחידים: ח"א (יר') 702/06 היועץ המשפטי לממשלה נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-מח 2011(4), 10660 (ניתן ב- 06.12.2011) (להלן: "עניין שיכון ופיתוח"); ח"א 901-08 היועץ המשפטי לממשלה נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1998 בע"מ, תק-מח 2012(1), 10656 (ניתן ב- 19.02.2012) (להלן: "עניין ב. יאיר").

יש מי שיאמר כי חוזה קבלן, הינו חוזה אחיד אשר הלשון בו עושים שימוש עורכי-הדין היא בלתי-ברורה, קרי, מדובר על מאפיין שכיח ובעייתי של רבים מהחוזים האחידים, אשר עליהם חותמים רוכשי דירות במדינת ישראל.

רבים מחברי טוענים שתופעה זו של חוזים בעלי ניסוח מסורבל כשלעצמו יוצר בעיה, ובנוסף, מדובר במציאות שבה רבים מרוכשי הדירות אשר אינם מיוצגים, אינם קוראים כלל את החוזים עליהם הם חותמים.

החלטות אלו מלמדות שעולם המשפט איננו מדע מדוייק וכי לא ניתן ליצור משוואה או מסגרת ברורה וקבועה לעולם המשפט. לא זו אף זו, החלטות אלה הניבו פולמוס בין מומחי המשפט. חלקם האחד רואה בהתערבות צודקת וראויה שמטרתה להביא לצמצום היתרון של יזמים מול רוכשי דירות. חלקם האחר סבור בהמשך לדיון בנושא של הלכת אפרופים {ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט(2), 265 (1995) (להלן: "הלכת/עניין אפרופים") שמדובר למעשה בהתערבות חריגה.

זאת ועוד. בעת האחרונה אנו עדים להחלטות משמעותיות בכל הקשור להתערבות שיפוטית בתחום הקניין. מדובר בפסקי-דין עקרוניים אשר דנים בשאלה כיצד יתייחס בית-המשפט לחוזה שלפניו והאם בית-המשפט/בית-הדין יתן חשיבות למבחן גמירות-הדעת אשר מהווה את הרצון ההדדי להתחייב משפטית גם כאשר מדובר בחוזה אחיד.

פסקי-דין שונים מבהירים ויוצרים את התמונה המלאה לצורך הבנת הנושא.

יחסים חוזיים מורכבים ממספר נדבכי עקרונות משפטיים החולשים על השלב הטרום חוזי, החוזה עצמו וקיומו של החוזה. כך למשל, בשלב הטרום החוזי, נודעת חשיבות לשאלה האם מצגים שלא היו חלק מהמצגים בחוזה עצמו עשויים להשפיע על תוקפו של החוזה.

הוראות חוק מכר דירות מסדירות את ההגנה הנדרשת על רוכשי דירות. הגנה זו קיבלה משנה-תוקף לאחר פרשת חפציבה במגמה להבטיח את זכויותיהם של רוכשי דירות במסגרת מתן הבטוחות והבנק המלווה.

החוק מסדיר את אחריותן של חברות הבניה לאיכות הבניה ומטיל עליהן אחריות לתיקונן של אי-התאמות העלולות להתגלות בעת מסירת הדירה לקונה או במהלך תקופות הבדק והאחריות.

בכתיבת הספר שמנו דגש על הצד הפרקטי תוך התייחסות לתיקון 4 לחוק החוזים האחידים מתוך מגמה לצפות פני העתיד.

ענינו הרואות כי רוח הזמן, האווירה והמצב הכלכלי במדינה משפיעים לא פעם על ההחלטות אשר ניתנות על-ידי בתי-המשפט. לא פעם החלטה יכולה להשתנות בהתאם לרוח הזמן אך על בית-הדין לחוזים אחידים ובית-המשפט להתחשב בשיקולים אלו כאשר מגיע לפניהם חוזה קבלני. החוק והפסיקה אכן מהווים בסיס לקבלת ההחלטה, אך חשוב שלא רק הם ירכיבו את המשוואה לצורך קבלת החלטות שיפוטיות.

אכן שיקולי הצדק החברתי, תוך ניסיון ליצור משוואה הכוללת את הלקוח ואת היזם הם שיקולים חשובים ומהותיים העומדים אחד מול השני: חופש החוזים לעומת הניסיון להגן חברתית על החלש, לכאורה תוך התחשבות בשיקולים של השפעה על הציבור בכללותו, בשיקולים שקשורים בכלכלה או בסתירת חוקי יסוד, הכל תוך שימוש בכללים משפטיים אשר מדברים על חלוקת עושר נכונה בחברה.

ספר זה נולד, בין השאר, במטרה לשפוך אור חדש על דיני החוזים האחידים תוך התמקדות בחוזי קבלן ככלל, והתמקדות בצד הפרקטי בפרט.

הבנת תמונת העקרונות המשפטיים מוגשת על דרך של ניתוח כל החלטה והחלטה של בית-הדין תוך ניסיון ליצירת כללים שיאפשרו תכנון משפטי בכל הקשור ליצירת חוזה ברוח ההחלטות וחוק החוזים האחידים.

חשיבותו של הספר מונחת אף בעובדה שהינו מכשיר רב ערך לעורך-הדין ולמשפטן בכל הקשור בהבנת ובחינת ההחלטות לסוגיהן לרבות דרך הביקורת של בתי-המשפט את דוקטרינת ה"תנאי המקפח", תוך התייחסות לרצון הצדדים להתקשר בהסכם מחייב.

התמורות הרבות בפסיקת בתי-המשפט בעת האחרונה הביאונו לכתיבת חלקו הראשון של הספר גבולות ההתערבות השיפוטית בחוזי קבלן, אשר נועד לעורכי-דין, קבלנים, שמאים, מתווכים ולכל מי שעוסק ומתעניין בתחום דיני הקניין. במסגרת זו, נראה מתי בית-המשפט תומך בהתערבות המשפטית כאשר לנגד עינינו עומד הבסיס הידוע שחוזה הוא יצירה רצונית המהווה ביטוי ליכולת הבחירה בהתקשרות בחוזה מחייב, תוך ניסיון ליצור משוואה הכוללת את הלקוח ואת היזם.

בספר זה השקענו מאמץ רב להביא בפני קהל היעד, את הדרך שיש לנהוג בכל הקשור לעריכת הסכמים, על הדגשים הרלוונטיים, פסיקה וספרות רלוונטית, כמו-כן כיצד בית-המשפט לרבות בית-הדין לחוזים אחידים מתייחסים לחוזי קבלן והאם קיימת מגמה של שינוי בבית-המשפט העליון בימים שלאחר הלכת אפרופים, פסק-דין שיכון ופיתוח ותיקון 4 לחוק החוזים האחידים.

במבט-על על עולם החוזים האחידים בכל הקשור לחוזה קבלן, תוך ניתוח של כל החלטה והחלטה המוצגת בפני כלל הציבור ועורכי-דין בפרט, קיימים כללים וסמני דרך שמטרתם ליצור חוזה אחיד ברוח המקובלת וודאות משפטית ביציקת תוכן לחוזה הקבלני, בניסיון להעריך מה יפסוק בית-הדין או בית-המשפט לכיידרש להחליט בדבר התניות שבחוזה.

יש מי שיסבור, שהחלטות בית-הדין צודקות וראויות ולא היה מקום כלל להתערב ו/או להביע ביקורת, יש מי שיחשוב בהמשך לדיון בנושא של הלכת אפרופים {ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991), פ"ד מט(2), 265 (1995) (להלן: "הלכת/עניין אפרופים") כי התערבות בית-הדין חורגת באופן קיצוני ומהווה למעשה התערבות רבה מידי, אך חשוב כי ספר זה יגרום לכל אחד ואחד להמשיך ולבחון כל החלטה והחלטה, חשוב שנעלה תובנות בהתאם לתקופה הרלוונטית, במיוחד כאשר בתי-המשפט מבקרים באופן שיטתי את דוקטרינת התנאי המקפח.

מנקודת מבט של מייצגים מטעם הקונה והן מטעם היזם חשוב לראות כיצד אנו מגנים על החוזה, תוך התמקדות על אינטרס הציפיה של הצדדים, זאת לאור השינויים הרבים בפסיקה בתקופה האחרונה.

לאור האמור אנו גאים ושמחים להוציא לאור את כרך א' של הספר גבולות ההתערבות השיפוטית בחוזי קבלן, אשר נועד לעורכי-דין, קבלנים, שמאים, מתווכים ולכל העוסק ומתעניין בתחום דיני הקניין, במסגרת זו, נראה מהם גבולות ההתערבות המשפטית.

כולי תקווה, כי ספר זה פותח צוהר לא רק בפני ציבור עורכי-הדין, אשר הם קהל היעד העיקרי. מדיניות זו של התערבות שיפוטית נוטה להיות יתרון כאשר החוזים אינם רצויים מבחינה חברתית, ולכן בהחלט יש מקום להתערבות שיפוטית באותם מקרים.

לדידי, ההגדרה של "בחינה חברתית" לא נבחנה לעומק ואינה מותאמת לרוח התקופה. על בית-המשפט ובית-הדין לקבוע קווים כלליים המותאמים לרוח הזמן על-מנת ליצור ודאות ושמירה על חופש החוזים.

נכתבו לא מעט מאמרים משפטיים וספרות משפטית בנוגע לגישה הכלכלית, גישה המבוססת על תורת התועלת. בהתאם לגישת התועלת בתי-המשפט יוצאים מנקודת הנחה כי רוכשי דירות פועלים מתוך בסיס למיקסום עושרם במקביל לעושר החברות היזמיות.

אל לנו לשכוח כי מערכת חוזים הינה למעשה מערכת הכוללת את המו"מ הטרום חוזי, את החוזה עצמו והתוצאה לאחר החוזה.

נשאלת השאלה האם בטרום חוזה, מצגים שלא היו חלק מהמצגים בחוזה עצמו עשויים להשפיע על תוקפו של החוזה וכן על סעדים של אינטרס הקיום.

בעניין זה, מקום שמצויינים מחוץ לחוזה מצגים טרום חוזיים, יש מי שיאמר כי יש לראות את הרוכש כמי שהסתמך על הפרוספקט כמצג חיצוני לחוזה וכחלק מהחוזה גם אם לא היה חלק מהחוזה.

המחוקק הסדיר במסגרת חוק מכר דירות, את ההגנה הנדרשת על רוכשי דירות. לאחר פרשת חפציבה אף ניתן דגש מיוחד לצורך להבטיח את זכויותיהם של רוכשי דירות במסגרת מתן הבטוחות והבנק המלווה.

החוק אף מסדיר את אחריותן של חברות הבניה לאיכות הבניה ומטיל עליהן אחריות לתיקונן של אי-התאמות העלולות להתגלות בעת מסירת הדירה לקונה או במהלך תקופות הבדק והאחריות.
החלטותיו של בית-הדין לחוזים אחידים מבוססות בעיקר על חוק החוזים האחידים {חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, ס"ח 1068, עמ' 8, (להלן: "חוק החוזים האחידים")}. בית-הדין עושה שימוש בסמכותו באופן שיש מי שיאמר באופן חסר תקדים בכל הקשור לחופש החוזים, בהתערבות שיש מקום לשקול האם לא מדובר בפגיעה בצד החזק לכאורה בצורה שאינה הולמת, בצורה שאינה מידתית כך שהצד החזק לכאורה הופך לצד החלש במסגרת היחסים בין היזם לרוכש.

נשאלת השאלה, האם האינטרס החברתי-כלכלי של החברות חשוב פחות מההגנה על האינטרס של ציבור הרוכשים.

התשובה לכך לדעת רבים היא שכאשר ישנו כשל שוק, חובה להתערב בחוזה. הרי אחת המטרות העיקריות של החוק הינה הגנה על זכויות יסוד של ציבור חלש יחסית אל מול חברות הבניה והיזמים.

בנקודה זו ראוי לציין כי במצב דברים של ניסוח לא ברור בחוזה אחיד יהיה זה נכון לתת עדיפות מבחינה פרשנית נגד היזמים (במקרה של חוזים בתחום הנדל"ן) תוך העדפת הצד החלש יותר לכאורה.

במסגרת זו ננסה להבין כיצד בית-המשפט מתערב ומהם שיקולי בית-המשפט בטרם האחרון מחליט לפסול תנאי או להגדיר תנאי כלשהו כמקפח.

בתי-המשפט ובית-הדין לחוזים אחידים מבקשים להגן על הצד החלש בחוזה האחיד.

בליבה של מערכת הדינים הנפרדת שאימץ המשפט הישראלי ביחס לחוזים אחידים מצויה דוקטרינת התנאי המקפח.

כידוע, למונח "תנאי מקפח" אין הגדרה מדוייקת. בנקודה זו, יפים הם דבריו של כב' נשיא בית-המשפט העליון (בדימוס), פרופ' אהרון ברק לגבי המונח תנאי מקפח:

"קיפוח מהו? התיבה 'קיפוח' עמומה היא. היא משקפת ערך חברתי שלילי אשר תוכנו המשפטי חייב להיקבע על-פי תכליתה של הנורמה המשפטית המעוגנת בתיבה זו... נראה לי, כי תכליתו של חוק החוזים האחידים... הינה למנוע חוסר הגינות ביחס החוזי, הנובע מכך שצד אחד לחוזה הוא הקובע את תנאיו בחוזים רבים ואינו מאפשר על-כן משא ומתן ראוי ומתן ביטוי לרצונו של הלקוח."

כמו-כן קבע פרופ' אהרון ברק ב- בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבורית באר-שבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה ירושלים, תק-על 80(3), 987 (1980) (להלן: "שירותי תחבורה ציבורית") - "אין הצדדים לחוזה מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה", וזהו עיקרון קוגנטי המונע הכנסת תכנים מסויימים לחוזה.

כבר בשלב זה, אדגיש ואומר כי במקרים רבים נכון שבית-המשפט ו/או בית-הדין יתערבו בנוסח הסכם, אך יש לקבוע כי התערבות מסוג זה תיעשה במשורה ובמקרים חריגים ביותר.

חשוב להבין כי התערבות מסוג זה, הינה בעלת משמעות כלכלית ניכרת. אין צורך להוסיף בנקודה זו ולומר כי בית-הדין בהחלטתו יוצר מעין הפליה מתקנת לכאורה לטובת הצד החלש. לדידי אנו נמצאים היום בתקופה בה הרוח הנושבת לא פעם מחזקת את הרוכשים ולאו דווקא את היזמים, לכן על בית-המשפט למצוא מנגנונים לצורך הגנה על רוכשי הדירות, מנגנונים מאוזנים עם התערבות מצומצמת עד כמה שניתן.

בית-המשפט ובית-הדין חייבים לקחת במאזן השיקולים כי חוזה הוא למעשה מעין מכשיר לחלוקת סיכונים בין הצדדים, כאשר חוזה קבלן מנסה להעביר לרוכש את מרבית הסיכונים, על בית-דין לא לטעות בתפיסת הסיכון שלוקח עליו הרוכש אך במקביל את הסיכונים שלוקח עליו היזם שבמצב שוק מסויים עלול להביא את היזם למצב של הפסד שעלול לסכן את עתיד החברה.

מבחינת פסק-הדין נראה כי די בכך שסעיף מבין סעיפי הסכם עלול לקפח את אותם לקוחות עימם לא נוהל משא-ומתן, על-מנת להצדיק את ביטול או שינוי הסעיף לשם הסרת הקיפוח.

לא ניתן לסיים חלק זה מבלי לייחל למצב דברים, בו בית-הדין ייצור מגנון מהיר כנגד חברות הבניה ויזמים במדינת ישראל אשר לא יישמו את ההחלטה החדשה באופן מיידי במסגרת פסק-דין שיכון ופיתוח, לגבי חוזים מכאן ולהבא.

-------------------