מהו אשם תורם ?

1. הדין
סעיפים 68, 69 ו- 70 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובעים כדלקמן:

"68. אשם תורם
(א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית-המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור.
(ב) הופחתו הפיצויים לפי סעיף-קטן (א), יקבע בית-המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו.
(ג) הוראות הסעיפים 11 ו- 83 יחולו כל אימת שנמצאו שנים או יותר חבים לפי סעיף-קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין.

69. אשם תורם שגרם מוות
מת אדם עקב אשמו שלו ושל אחר, ואילו הוגשה תובענה לטובת העזבון לפי סעיף 19 היה בית-המשפט מפחית את הפיצויים לפי סעיף 68(א), הרי אם תוגש תובענה לטובת התלויים באותו אדם לפי סעיף 78 יופחתו הפיצויים בשיעור יחסי.

70. טענת התיישנות
בכל מקרה שחל עליו סעיף 68(א) ואחד מבני האשם פוטר עצמו מחבותו כלפי בראשם פלוני או בא-כוחו החוקי, בהסתמך על דין התיישנות, לא יהיה זכאי להיפרע מאותו פלוני או מבא-כוחו פיצויים או השתתפות מכוח הסעיף האמור."

2. מהו "אשם תורם"?
תורת "האשם התורם", מקורה בגמרא במסכת בבא קמא {מסכת בבא קמא דף ג' ע"א} לפיה "המניח את הכד ברשות הרבים, ובא אחר ונתקל בה ושיברה, פטור. ואם היזק בה, בעל הכדים חייב בנזקו."

בעל הכדים תובע את הולך הרגל ששבר את הכדים, בטענה שהתרשל ולא שם-לב לכדים שהיו מונחים שם. לעומתו טוען הנתבע כי הנחת הכדים ברשות הרבים היא ההתרשלות. במקרה זה טענת הנתבע מתקבלת ויותר מכך, התובע חייב בנזקי הנתבע כי "לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרכים", זאת משום "שאדם בעל מחשבות הוא" {תוספות יום טוב, שם}.

הנמקה זו לא הייתה מקובלת על דעת האמוראים שדרשו כי אדם ילך ברשות הרבים בעיניים פקוחות לפיכך "הגדילו" האמוראים את אחריותו של בעל הכדים למקרה שאמנם לא הייתה כל התרשלות תורמת מצד ההולך רגל.

כך אם הייתה זו שעת לילה ולא היה אפשר לראותם {דעת שמואל}, או שהכדים הונחו באופן שהנכנס לרחוב לא יכול היה לראותם {דעת רבי יוחנן}; בכל המקרים הללו נקבע כי אין ליחס להולך הרגל התרשלות כלשהיא.

ואולם, כשהולך הרגל הולך לאור היום ברשות הרבים והכדים מונחים שם, אינם סותמים את הדרך אלא ניתנים לעקיפה – כי אז שקולה התרשלות הולך הרגל, בעל המחשבות או החלומות, כנגד התרשלותו של בעל הכדים, ושניהם פטורים.

כאמור, סעיף 68 לפקודת הנזיקין מעגן את ההסדר הנורמטיבי ביחס ל"אשם תורם" וקובע, כי בית-המשפט רשאי לקבוע כי הפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שימצא לנכון וצודק. ובמילים אחרות, סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין קובע פיצויים מופחתים בשל אשם תורם.

דוקטרינת האשם התורם מקורה בדיני הנזיקין. משמעותה הגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו. זוהי הגנה מודרגת. כלומר, היקפה אינו קבוע מראש, אם כי נתחם בכל מקרה ומקרה על-פי הנסיבות {ת"א (שלום ת"א) 13791-07 משה מאיר שנייבוים ואח' נ' אברהם ששפורטש ואח', תק-של 2011(2), 180712, 180723 (2011); ע"א 6581/98 זאבי זאב נ' מדינת ישראל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט, (6), 1 (2005)}.

אשם תורם הינו טענת הגנה ואינו מיועד לשמש בסיס לתביעה {ת"א (ת"א) 2289/90 י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל אינווסטמנט האוס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004)}.

האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקיו {י' אנגלרד יסודות האחריות בנזיקין, דיני נזיקין - תורת הנזיקין הכללית, 236}.

האשם התורם אינו יוצר אחריות, אלא מהווה "נטל", אותו בוחנים במבחן "מהות התנהגות הניזוק כלפי עצמו" {י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, מהדורה שנייה מתוקנת ומורחבת, ירושלים, התשל"ז), 234}.

נקודת המוצא היא איפוא כי אשם תורם אינו יוצר כשלעצמו עילת תביעה. במהותו, מהווה אשם תורם טענה להפחתת פיצוי, שאינה שוללת אחריות.

קיומו או היעדרו של אשם תורם יבחנו לאחר שהוברר כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו. מדובר בשלב נוסף, בו נבחנת האפשרות להפחית את הפיצוי {נעיר כי דין זה, בעניין הפחתת שיעור פיצוי בשל אשם תורם, מהווה שינוי ממצב משפטי קודם, לפיו קיומו של אשם תורם שלל את אפשרותו של ניזוק להשתפות מהמזיק כלל ועיקר; ראה גם ע"א 804/80 Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון, פ"ד לט(1), 393, 432 (1985)}.

כאשר נגרם הנזק מסיבה ישירה, קרובה או מכרעת של אשמו של הנתבע אולם גם "מקצת עקב אשמו שלו ומקצת עקב אשמו של אחר" יופחת לניזוק מן הפיצויים בהתאם.

אותה מידה של זהירות הנדרשת מן המזיק, נדרשת מן הניזוק ואין הניזוק יכול לדרוש מן המזיק את אשר אינו מקיים בעצמו.
דוקטרינה זו מתמרצת את הפרטים בחברה לנקוט באמצעי זהירות שיביאו למניעתם של נזקים, מקום בו הם יכולים לעשות כן, ועל-כן היא מוצדקת במונחים של יעילות כלכלית {ע"פ 7075/03 אסתר אלון נ' מדינת ישראל המשיבה ב- ע"פ 7075/03, תק-על 2006(3), 1245 (2006)}.

"אשם תורם" במהותו מהווה טענה להפחתת פיצוי, שאינה שוללת את אחריות המזיק.

קיומו או היעדרו של "אשם תורם" יבחנו לאחר שהוברר כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו.

לפיכך, יש לבחון אם-כן מה היא מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו. בבחינת רשלנותו התורמת של הניזוק, על בית-המשפט לבחון האם נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, או שמא היה בהתנהגותו משום היעדר זהירות סבירה בהגנה על עצמו בל יינזק {ראה גם ע"א 2245/91 ד"ר בנדיקט ברנשטיין ואח' נ' ניסים עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 299 (1976)}.

כאשר מדובר באדם מבוגר הדברים מקבלים משנה-תוקף, וניתן לצפות מהניזוק לרמה סבירה של זהירות ואחריות כלפי מעשיו.

חלוקת האחריות בין המזיק לניזוק נעשית על-ידי הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד {ראה לעניין זה ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, תק-מח 2003(3), 1694 (2003)}.

בחינה זו אינה בגדר מדע מדוייק והיא מושתתת על מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט לאור נסיבות המקרה {ת"א (שלום חי') 20900-07 ציפורה מנור נ' החברה להגנת הטבע, תק-של 2011(4), 42476, 42481 (2011)}.

נדגיש כי אשם תורם כשלעצמו אינו יכול להקים עילה לתביעה שכנגד בידי המזיק שכן "אשם תורם הינו טענת הגנה ואינו מיועד לשמש בסיס לתביעה" {ת"א 2289/90 י.מ.ש. השקעות בע"מ נ' כלל אינווסטמנט האוס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004); ת"א (שלום ת"א) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך, תק-של 2005(2), 3386 (2005); תא"מ (שלום הר') 4601-02-11 נכסי כלל חברה לביטוח בע"מ נ' עלי אבראהים, תק-של 2011(4), 29750, 29752 (2011)}.

אשם תורם אינו מהווה עילה עצמאית בנזיקין. אם במקרה מסויים נקבע אשם תורם של התובע, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לחייב את התובע כלפי הנתבע, או כל גורם אחר, באחריות בנזיקין כלפי נזק שנגרם באירוע הרלוונטי, בשיעור האשם התורם שנקבע.

עצם העובדה שהתנהגות מסויימת מהווה אשם תורם, אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות, אם יוכחו התנאים לכך {ת"א (שלום ת"א) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך, תק-של 2005(2), 3386 (2005)}.

זאת ועוד. טענת אשם תורם יש לטעון בכתב ההגנה מפורשות. יחד-עם-זאת, טענת נתבע לפיה התובע הינו האחראי הבלעדי לתאונה - כוללת במשתמע טענת אשם תורם.

כלומר, טענת אשם תורם יש להעלותה במפורש בכתב ההגנה, אך משמעלה נתבע טענה, כי התובע הוא האחראי הבלעדי לתאונה שאירעה, חבויה בטענה זו טענת אשם תורם אף היא, שהרי יש בכלל מאתיים מנה, והשלם כולל את החלק {ע"א 111/50 "דן" אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' גולדנברג, פ"ד ה(2), 1537 (1951); ע"א 2061/90 אילנה מרצלי נ' מדינה ישראל, משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1), 802 (1993)}.

כך גם כאשר הנתבעת מעלה טענה לפיה "הלקוחות הם האחראים הבלעדיים להוצאת הויזה שכן עשו זאת בעצמם על-אף שיכלו לעשות זאת באמצעות משרד הנסיעות", הרי, שבטענה זו יש בה להכיל טענת אשם תורם {דברי בית-המשפט ב- ת"ק (תביעות קטנות קר') 47337-11-10 יהודית אהרוני נ' פאלקס תורס (חיפה) בע"מ, תק-של 2011(4), 26438, 26444 (2011)}.

בפרשת יהודית אהרוני קבע בית-המשפט כי בהתנהגות התובעת ובעלה היה משום היעדר זהירות סבירה במידה מסויימת, תוך אי-נקיטת מלוא האמצעים המתחייבים שעשויים היו למנוע המקרה המצער.

התובעת ובעלה פעלו למילוי הטפסים לבד, מטעמי חיסכון, הם קיבלו את הדרכונים לידם ועל דרכון הבן הבכור כתוב שחור על גבי לבן כי האשרה שלו הינה לכניסה אחת בלבד. לכל הפחות היה עליהם לברר משמעות הדבר במיוחד לאור השוני בינו לבין האשרות ליתר בני המשפחה, גם אם לא הבינו משמעות הדבר, סביר להניח כי את השוני הם ראו והיה עליהם לברר פשר השוני בשגרירות או להעלות עניין זה בפני הסוכנת ולבררו במעמד ביצוע ההזמנה ומסירת הדרכונים, לגישתם, לסוכנת.

בית-המשפט, במקרה דנן, הדגיש כי במציאות של היום כאשר לכל בר-יודעין ידוע ונהיר הוא כי אשרות לארה"ב, במיוחד לאחר אירועי האחד-עשר בספטמבר, אינן דבר שבשגרה, קיימות בדיקות קפדניות, קיימות הגבלות וסיווגים למיניהם באשרות ואין זה מובן מאליו שאשרות ניתנות לכולם באופן זהה ועל-כן את תוכן ותנאי האשרה בודקים ומבררים עם קבלתה, ולא מחכים עד שסוכן חברת נסיעות ישים-לב להגבלות הקיימות ומסב תשומת-ליבם.

בית-המשפט קיבל התביעה באופן חלקי תוך ייחוס לתובעת אשם תורם בשיעור של 50%.

"אשם תורם" הייתה ונותרה טענת הגנה ואין פסול בכך שבית-המשפט ייחס למבוטח אשם תורם בשיעור גבוה, העולה על 50%, מאחר וזהו שיעור אחריותו לנזק שנגרם לו.

הואיל ובקבלת זכות השיבוב אין התובעת מקבלת זכויות טובות יותר מאשר היו למבוטח והיא כפופה לכל טענת הגנה שיש למעוול כלפי הניזוק, הרי יש לזקוף את האשם התורם של הנהג-המבוטח לחובת המבטחת {ראה סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981; רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ''ד נז(3), 49 (2003); ת"א (שלום חד') 49261-02-11 הכשרת הישוב חברה לביטוח נ' י.ש.ע תכנון תנאים סוציאליים 1988, תק-של 2011(4), 22624, 22631 (2011)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 64672-07 {בנק הפועלים סניף בית אסיה נ' אבנון אילנה, תק-של 2010(4), 77650, 77660 (2010)} תהה בית-המשפט, במהלך כתיבת פסק-הדין, אם לנוכח התוצאה הקשה אין מקום לזקוף לחובת התובע אשם תורם בכך שלכאורה לא נקט בכל הצעדים המתחייבים לוודא כי הנתבעת ואבנון אומנם חתמו על כתב ההוראות, אך הגיע למסקנה כי באין טענה מפורשת בפניו בעניין זה וכן בהיעדר תשתית עובדתית הולמת - אין בידו ליזום הקטנת סכום החיוב בשל אשם תורם.

לעומת-זאת, בית-המשפט ב- ת"א (שלום נצ') 9031-02-08 {נוגה חדד נ' הר החרמון שרותי ספורט ונופש באזור הר החרמון בע"מ, תק-של 2011(1), 17946, 17948 (2011)} מצא לנכון לבחון שאלת האשם התורם למרות שהצדדים לא טענו לכך.

3. המדד לאשם התורם
טענת ההגנה של "האשם התורם" כלולה בהגדרת "אשם" שבסעיף 64 לפקודת הנזיקין. כלומר, התרשלות שהזיקה לעצמו.

על-כן ההגנה של חוסר זהירות עצמית אינה נמדדת לפי מידותיו של האדם הסביר והנבון, ולעניין זה עושה בית-המשפט שימוש באמת-מידה סובייקטיבית, בקני-מידה של צדק.

שאלת קיומה של חובה אינה נוגעת כלל לסוגיית האשם העצמי התורם. המבחן היחיד צריך להיות מהות התנהגות הניזוק כלפי עצמו האשם העצמי הוא בבחינת נטל בלבד, שאין בו לא הפרת חובה כלפי עצמו ואף לא הפרת חובה כלפי אחר {ת"א (ת"א-יפו) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך ואח', תק-של 2005(2), 3386 (2005)}.

אם-כן, מהו דינו של ניזוק אשר תרם בהתנהגותו לנזק שסבל מידי המזיק? בשאלה זו עוסקת הסוגיה של האשם העצמי התורם.
אשמו העצמי של הניזוק שונה במהותו ממעשה האשם של המזיק, בעוד שהאחרון הפר במעשהו חובה כלפי הניזוק, הפרה המטילה עליו את האחריות המשפטית לנזקו, הרי אשמו העצמי של הניזוק אינו יוצר אחריות. אין בו משום הפרת חובה כלפי עצמו, אלא הוא מבוסס, כפי שנראה בהמשך דברינו, על "נטל" {י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, מהדורה שנייה מתוקנת ומורחבת, ירושלים, התשל"ז), 234}.

ביישום כללי ההלכה בראי "תורת האשם" שבסעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), בית-המשפט אומד את מידת התרשלותו של זה וקובע שיש להפחית מסכום הפיצויים שזה או זה יחוייב לשלם לחברו {ת"א (ת"א-יפו) 118825/00 יהודית גולדברג נ' מלון בריזה אילת ואח', תק-של 2004(1), 15961 (2004)}.

האשם העצמי התורם מהווה הגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על כל נזקו {ע"א (ת"א-יפו) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך ואח', תק-של 2005(2), 3386 (2005); ת"א (צפת) 2498/01 אמיר שטיין נ' רז שרון ואח', תק-של 2005(4), 15553 (2005)}.

האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו {ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, תק-על 2003(3), 1694 (2003)}.

לא כל התרשלות של ניזוק תביא להחלטה כי קיים כנגדו אשם התורם לקרות הנזק. צריך להיות קשר סיבתי בין הנזק שאירע לבין התרשלות הניזוק.

כפי שנראה בהמשך החיבור, במקרה שבו עלה הולך רגל על כביש מהיר בניגוד לדיני התעבורה ונפל לפיר שנחפר בכביש, קבע בית-המשפט כי מי שעולה לכביש מהיר בניגוד לחוק צריך לצפות לפגיעת מכוניות אך לא לנפילה לפיר {ראה למשל ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פדאור 06(11), 298 (2006)}.

4. קיומו של האשם התורם
4.1 התנאי לבדיקת אשם תורם
קיומו או היעדרו של "אשם תורם" יבחנו לאחר שהוברר כי המזיק ביצע עוולה כלפי הניזוק וקמה לו אחריות לפיצויו {ת"א (צפת) 2498/01 אמיר שטיין נ' רז שרון ואח', תק-של 2005(4), 15553 (2005); ת"א (חי') 8665/03 ששון אלירן נ' אברהם יניב ואח', תק-של 2007(2), 27160 (2007)}.

עצם העובדה שהתנהגות מסויימת מהווה "אשם תורם", אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות {ת"א (צפת) 2498/01 אמיר שטיין נ' רז שרון ואח', תק-של 2005(4), 15553 (2005)}.

החובה להוכיח את הרשלנות התורמת מוטלת על הנתבע {ע"א 227/67 אמסלם נ' כץ, פ"ד כב(1), 313, 329 (1968); ע"א 49/77 טננבוים נ' גיטר ואח', פ"ד לב(3), 185 (1978)}.

משהביא הנתבע ראיות לכאורה לביסוס אשם תורם של התובע עוברת חובת הראיה אל התובע להראות כי לא התרשל {ת"א (יר') 4538/02 ברבר אבי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ – מחוז ירושלים, תק-של 2004(2), 10260 (2004)}.
4.2 המבחנים לבדיקת אשם תורם
אימתי רשלנות הנפגע היא בגדר אשם עצמי תורם, שיש לראות בו אחד מן הגורמים שהסבו את הנזק?

כפי שנראה להלן, שאלת האשם התורם נקבעת על-פי מבחן חלוקת האשמה והאדם הסביר {ע"א 542/87 קופת אשראי נ' עווד, פ"ד מד(1), 422 (1990)}.

הביטוי שבית-המשפט ימצא לנכון ולצודק, עומד במרכז ההוראה ושאלות של אשמה מוסרית הן ביסודה. הכללים המפחיתים מסכום הפיצויים לו זכאי הניזוק בשל אשמו התורם, מבוססים על תחושת הצדק וההגינות {ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד נג(3), 529, 548 (1999); ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, תק-על 2003(3), 1694 (2003); ע"א 804/80Sidaar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון, פ"ד לט(1), 393, 434 (1985); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1), 299 (1976)}.

ניתן, איפוא, להציע מבחן כפול בשאלת החלתו של אשם תורם.

יסודו האחד הוא פיזי, ועניינו בשאלה אם בפועל הוסיפה התנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק.

היסוד השני הוא נורמטיבי, ובוחן את השאלה כלום התנהגות זו נושאת עמה ממד של אשם, המצדיק את הפחתת הפיצוי. התשובה לשאלה השנייה תלויה בהיקף פרישֹתה של אחריות המזיק, כנגזר גם מתכליתה של הנורמה הנזיקית. מבחן זה כוחו יפה ותהא העוולה הנזיקית אשר תהא {ע"א 10078/03 אורי שתיל ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3519 (2004)}.

בפסיקת בתי-המשפט נקבעו שני מבחנים על-מנת לבדוק האם התקיים אשם תורם מצד הניזוק על-פי שיקול-דעת בית-המשפט בפרשו את הביטוי "לנכון ולצודק" שבסעיף 68 לפקודת הנזיקין {ראה גם ת"א (קר') 2708/02 דימרי מאיר נ' רשות שמורות הטבע, תק-של 2004(3), 5430 (2004)}.

האחד, מבחן חיצוני אובייקטיבי העונה על השאלה האם האדם הסביר היה נזהר יותר מהתובע.

השני, מידת האשמה.

מבחנים אלה הינם עוקבים, קרי, יש לבחון אם נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה {מבחן האדם הסביר}, ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על-פי מבחן האשמה המוסרית, כלומר הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד {ע"א 7130/01 סולל בונה נ' תנעמי, תק-על 2003(3), 1694 (2003); ת"א (מחוזי ת"א) 1391-08 עזבון המנוח אלי ט ז"ל נ' עיריית אופקים, תק-מח 2011(4), 7252, 7275 (2011); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422 (1990); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטייה, פ"ד מט(3), 709 (1995); ת"א (מחוזי יר') 4202/02 מ' מ' נ' גיל חץ אבטחה בע"מ, תק-מח 2011(4), 5025, 5047 (2011)}.

ודוק, נטל ההוכחה לקיום האשם הקיים מצד הנפגע מוטל על שכם הנתבע {ע"א 741/83 גוריון נ' פרץ גבריאל, פ"ד לט(4), 266, 273 (1985); ע"א 526/64 "זחליל" בע"מ נ' פנחס, פ"ד יט(4), 455, 461 (1965); ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1), 415, 424 (1988)}.

לעניין זה, על הנתבע להניח תשתית ראייתית מספקת להטלת אשם תורם על התובע, ולא די בסברה בלבד מצד בוחן התנועה, למשל, כדי להטיל אחריות כלשהיא על התובע {תא"מ (שלום טב') 8002-08-08 ח'אלד מריד נ' אמיר רחאל, תק-של 2011(3), 38475, 38480 (2011)}.

4.2.1 מבחן האדם הסביר – האם אדם סביר היה נזהר יותר באותו עניין
ביישומו של מבחן האדם הסביר יש לבחון מהי מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו.

בבחינת רשלנותו התורמת של הניזוק, על בית-המשפט לבחון האם נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, או שמא היה בהתנהגותו משום היעדר זהירות סבירה בהגנה על עצמו בל יינזק {ע"א 57/56 מורדקוביץ נ' מנחם, פ"ד יא 602, 605 (1957); ע"א 2245/91 ד"ר בנדיקט ברנשטיין ואח' נ' ניסים עטיה, פ"ד מט(3), 709 (1995); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 299, 304 (1976)}.

4.2.2 מבחן מידת האשמה
עיקרו של המבחן הוא בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד {ע"א 632/81 בן יעקב נ' מיכאלי, פ"ד לח(4), 12, 17 (1984); ע"א 16/85 עזרא נ' ועקנין, פ"ד מא(1), 649, 655 (1987); ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' מגד, פ"ד לח(4), 70, 75 (1984); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, תק-על 2003(3), 1694 (2003); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72, 81 (1984); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989); ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422, 438 (1990); ע"א 2359/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3), 709, 723 (1995); ת"א (שלום ת"א) 37305-06 זמירה מאירי נ' עמיר קונדיטוריה, תק-של 2011(3), 30904, 30911 (2011)}.

בתהליך בדיקה זו מתגבשות מסקנותיו של בית-המשפט לגבי "מידת אחריותו של התובע לנזק", על פיה רשאי בית-המשפט לקבוע אותה מידת הפחתה בשיעור אחריות של המזיק, כפי שהוא מוצא אותה לנכונה ולצודקת, כלשונו של סעיף 68 לפקודת הנזיקין {ת"א 730/94 מלכה בלויא נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(2), 433 (1999)}.

בחינה זו אינה בגדר מדע מדוייק והיא מושתתת על מיטב הערכתו ושיקולו של הנכון והצודק, לפי מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט, לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה {ת"א (חי') 8665/03 ששון אלירן נ' אברהם יניב ואח', תק-של 2007(2), 27160 (2007); ת"א (יר') 11449/97 עאדל אבו חאמד נ' בניה משקית בקבלנות בע"מ ואח', תק-של 2004(3), 5774 (2004); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72, 81 (1984); ע"א 542/87 קופת אשראי נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422 (1990); ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' מגד, פ"ד לח(4), 70, 75 (1984); תא"מ (שלום חד') 34465-10-10 פ' ע' ע' נ' עיריית באקה אל-גרבייה-ג'ת - הוועדה הממונה לניהול ענייני העירייה, רשויות מקומיות, תק-של 2011(4), 14732, 14735 (2011); ע"א 23/61 סימון נ' מנשה, פ"ד יז 449 (1963)}.

מידת האשמה המוסרית עולה בעיקר מתוך בחינת התנהגותם של הנוגעים בדבר במקרה הקונקרטי אשר נדון בפני הערכאה השיפוטית {ע"א 334/56 ברגרמן נ' צ'רניצקי, פ"ד יא 480, 483 (1957); ע"א 205/55 גרינברג נ' עזבון ציון שבת, פ"ד י 1094, 1099 (1956); ע"א 308/59 שימקין נ' רומנו, פ"ד יד 2396, 2403 (1960)} שבו נותן בית-המשפט את הדעת גם לכישוריו המיוחדים של התובע, להבנתו {ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פ"ד מה(1), 580 (1990)}, כמו גם לכישוריו המקצועיים ולניסיונו {ע"א 819/77 יובינר נ' אשטרום חברה להנדסה בע"מ, פ"ד לג(1), 368 (1976)} של התובע {ת"א (שלום יר') 4951-06 אושרי ויקלנסקי נ' על חבלים בע"מ, תק-של 2011(4), 8485, 8495 (2011)}.

לצורך הערכת מידתה ומשקלה של האשמה המוסרית ייזקק בית-המשפט גם למבחן חיצוני, המפנה אל רמתו של האדם הסביר {ראה גם ע"א 316/75 שור ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 299, 305 (1976); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984); ת"א (שלום ת"א) 48177-07 פרג איריס נ' שופר סל בע"מ, תק-של 2011(4), 28590, 28594 (2011)}.

יש לזכור שהאשם התורם מתחיל בנקודת זמן שלאחר גילוי הנזק לראשונה ואין ליחס לתובע אשם תורם על הנזק הראשוני שהפתיע אותו ושעליו לא ידע ולא יכול היה להיערך {ת"א (קר') 2708/02 דימרי מאיר נ' רשות שמורות הטבע, תק-של 2004(3), 5430 (2004)}.

יש להבחין בין התנהגות התובע לבין אשמתו – בסעיף 68 לפקודת הנזיקין מדובר על אדם שסבל נזק "מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר" ונאמר, כי "לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק, מחמת אשמו של הניזוק".

אם-כן, אשמה הוגדרה במקרים של היעדר זהירות סבירה מטעם התובע להגנת עצמו ולשמירה על רכושו. להלן, נביא מספר דוגמאות להיעדר זהירות סבירה כאמור מטעם התובע:

הראשונה, אי-הימנעות ממפגעים רכושיים - חקלאי סירב להגביה את הגדר סביב מטעיו על-מנת למנוע מחמורים להיכנס לשטח המטעים {ב- ת"א (קר') 2708/02 דימרי מאיר נ' רשות שמורות הטבע, תק-של 2004(3), 5430 (2004) נקבע איחוד האשם התורם בקרוב ל- 100%}.

השנייה, אי-שמירת כללי בטיחות סבירים למעשה התובע - אשם תורם לאדם אשר יצא לפעילות ספורטיבית כאשר הוא חסר מיומנות בתחום מבלי שדרש לקבל הדרכה כלשהי ומבלי שדאג לבטיחות הפעילות {ת"א (חי') 8665/03 ששון אלירן נ' אברהם יניב ואח', תק-של 2007(2), 27160 (2007)}.

השלישית, אי-שמירת כללי בטיחות סבירים באופן קונקרטי למי שמיומן במקצועו - בעל מקצוע שפעל באופן לא סביר לבעלי מקצוע מסוגו ולאדם סביר אחר כגון: חשמלאי שקדח בלוח חשמל מבלי לבדוק את החיבורים אליו {ת"א (יר') 5316/03 שבו אלון נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-של 2006(4), 11867 (2006)}.

כך יוחס אשם תורם לבעל חממות בבקעת הירדן שלא דאג לגנרטור במקרים של תקלות חשמל בעת שגידל גידולים רגישים לפגעי מזג האוויר {ת"א (יר') 4538/02 ברבר אבי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ-מחוז ירושלים, תק-של 2004(2), 10260 (2004)}.

הרביעית, אשם הנובע מהתנהגות לא חוקית של התובע - אשם תורם לאדם שבנה את מערכת הניקוז שלו ללא אישור תחת ביתו במקום בחצר, נקבע כי אין מקום לייחס לנתבעת אחריות לנזק לבית מגורים, מקום שהיה עליה להיערך, לכל היותר, לנזק אפשרי לחצר {ת"א (יר') 1979/05 מוחמד בזבזת נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ ואח', תק-של 2007(1), 3103 (2007)}.

החמישית, אי-הימנעות ממפגעים גופניים - אשם תורם עקב אי-ביצוע בדיקות רפואיות ומקבלת טיפול פסיכולוגי {ת"א (יר') 3194/01 זליג צפורה נ' קופת חולים לאומית, תק-מח 2006(1), 4736 (2006)}. אשם תורם לאדם שהילך בחשיכה מבלי לבחון את הדרך שלפניו בתשומת-לב ראויה {ת"א (יר') 2927/04 יעקב אלדן נ' האחוזה אירועים בע"מ ואח', תק-של 2006(4), 9141 (2006); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1), 299 (1976)}. אשם תורם למי שהחליט לקפוץ מעל שלולית שנוצרה מהצפת ביוב ולא ללכת ממקום אחר {ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989)}.

השישית, חוסר בדיקה בסיסית - כך הוכר אשם תורם של 100% לתובע שלא בדק שיק שקיבל שבו הספרות לא תאמו את הכתוב כיוון שאינו יודע עברית {ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה נ' מוסטפא בן אחמד עווד, פ"ד מד(1), 422 (1990)}.

השאלה הנבחנת היא מידת הזהירות שאדם צריך לנהוג כלפי עצמו וכלפי רכושו {ותוך בדיקת סבירות ההתנהלות}, בעוד לגבי אשם יוצר אחריות, הדגש הוא בבחינת ההתנהגות למול אדם אחר. יש הבדל עקרוני בנקודת המוצא, ושוני מהותי בתפקיד החברתי שממלאים מושגים אלו.